KAIO LUAN OLIVEIRA AMARANTE[1]
(coautor)
Me. ROGÉRIO SARAIVA XEREZ[2]
(orientador)
Resumo: O presente estudo foi realizado com o fim de analisar o instituto do Acordo de não persecução penal (ANPP) e sua relação com a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal. O objetivo foi compreender a aplicabilidade do ANPP e as consequências da mitigação por este causada. O artigo foi baseado no estudo do panorama da justiça brasileira em que o ANPP se insere, e em como a sua utilização pode trazer soluções para o excesso de demandas no judiciário. Estudou-se a aplicação de sistemas de acordo extraprocessual na justiça a nível global, e como o princípio da obrigatoriedade da ação penal para todos os casos pode ser um impasse na otimização das decisões, que se arrastam por anos devido à alta demanda de proposições. Compreendeu-se que a mitigação da obrigatoriedade penal se faz necessária para que a busca pela obediência em virtude somente da burocracia do sistema não é capaz de resolver a superlotação de casos, e torna-se um empecilho para a eficiência da ação penal, sendo, a utilização do ANPP, uma forma de conseguir solução tanto aos casos que lhe cabem quanto nos casos que vão adiante na ação penal. A metodologia utilizada foi essencialmente bibliográfica, buscando-se amparo na doutrina, legislação e jurisprudência do tema.
Palavras-chave: Acordo de não persecução penal. Pacote anticrime. Mitigação. Obrigatoriedade Penal.
Sumário: 1 Introdução. 2 O sistema da justiça criminal brasileira. 2.1 Mecanismos de justiça negocial criminal. 2.2 O cenário do acordo extrajudicial no judiciário do exterior. 3 O acordo de não persecução penal. 3.1 A retroatividade. 3.2 Constitucionalidade do ANPP. 4 Ação penal. 4.1 O Princípio da obrigatoriedade da Ação Penal 5 A mitigação do princípio da obrigação da Ação Penal. 5 Conclusão. 6 Referências.
INTRODUÇÃO
O sistema da justiça criminal brasileira está fadado às consequências da sua burocratização em conjunto com a superlotação de demandas. O cenário é de um lugar que não consegue solução efetiva (em sintonia com o binômio tempo - justiça) pela inabilidade de encontrar formas de resolver a carga de demandas processuais se valendo apenas dos meios tradicionais.
De acordo com o relatório “Justiça em Números”, de 2019, que abordou em seu ínterim dados de uma década referente a 90 tribunais, as taxas de congestionamento são altas, enquanto os passos das soluções extrajudiciais são mais lentos:
A taxa de congestionamento do 1º grau permanece, no geral, superando a do 2º grau, com uma diferença de 21 pontos percentuais (73% no 1º grau e 52% no 2º grau). A conciliação, política permanente do CNJ desde 2006, apresenta lenta evolução. Em 2018 foram 11,5% de processos solucionados via conciliação. Apesar de o novo Código de Processo Civil (CPC) tornar obrigatória a realização de audiência prévia de conciliação e mediação, em três anos o índice de conciliação cresceu apenas 0,5 ponto percentual. O dado positivo é o crescimento na estrutura dos CEJUSCs em 66,4% em três anos - em 2015 eram 654 e em 2018, 1.088. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019, p.219)
O maior risco dessa problemática na qual a justiça criminal se envolveu é o de que a resposta do sistema seja cada vez mais ineficaz, de modo que não consiga funcionar organicamente e prejudique cada vez mais o seio social que dele depende para conseguir manejar a ocorrência de delitos.
Uma das chaves para fazer o sistema fluir na solubilidade de casos é inserir em seu contexto um campo de ação alternativa fora do âmbito processual, e dispor para solução extrajudicial as demandas que podem ser resolvidas plenamente sem os trâmites legais da justiça.
Assim, a formulação de um Acordo de não persecução penal baseia-se na premissa de que a efetividade não está diretamente ligada à obediência a trâmites processuais com rigor burocrático incapaz de atender à todas as demandas que lhe são dispostas. A busca pelo ANPP se achega ao sistema criminal para se enquadrar na rotina, e trazer uma resposta mais imediatista e acertada a casos que se encaixem como passíveis de solução não processual.
O presente estudo compreenderá o contexto do ANPP e como a sua implementação no sistema jurídico brasileiro pode ou não acarretar a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, no ínterim do sistema de justiça criminal do Brasil. O trabalho será desenvolvido de forma a abordar o Acordo desde a análise do panorama do sistema em que este se insere antes de sua existência até a sua aplicação.
A metodologia será baseada fundamentalmente em pesquisa bibliográfica, tendo sido também utilizada como fonte de pesquisa reportagens e decisões sobre o ANPP, além do estudo da letra da lei e seu contexto de aplicação.
2 O SISTEMA DA JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRA
A concepção de um acordo de não persecução penal baseia-se, pelo entendimento literal do termo, em uma política criminal que busca trazer a solução de uma lide sem que seja necessária a persecução dos meios judiciais que tradicionalmente são usados. Nestes, equilibra-se as partes numa balança processual por um período de tempo que tende a se estender e trazer muitos custos, prejudicando a satisfação da justiça em si.
O sistema judiciário brasileiro sofre de uma carga de demandas processuais pesada demais para comportar também a eficácia temporal, e, aliando-se a superlotação à burocracia inerente ao sistema, chega-se a um cenário emergencial. Assim, é necessária a inserção de novos caminhos para se chegar à satisfação da justiça, que não se obtém pela mera vitória processual, mas pela resposta em tempo hábil e de forma plena e justa à lide.
Por mais que o ideal de justiça seja melhor alcançado através da realização do devido processo legal, a realidade tem um papel vital na eficiência das medidas, e o Direito deve se moldar ao panorama social para que cumpra o seu papel plenamente.
2.1 Mecanismos de justiça negocial criminal
A busca, tanto na seara penal quanto cível, por mecanismos que aliviem a carga de demandas e sejam eficazes, acontece há décadas. Um exemplo é o incentivo à conciliação e mediação, conforme o posicionamento do Ministro Dias Toffoli, que assim disse em referência à abertura nacional da semana de conciliação:
“Os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejuscs) executam a política nacional de tratamento adequado de conflitos de interesse todos os dias. A semana nacional da conciliação não é um ato isolado, mas de divulgação e multiplicação da conciliação e da mediação, é uma mudança de cultura que está ocorrendo em todo o país”, disse o ministro Dias Toffoli. Para o ministro, a conciliação e a mediação permitem que as partes entrem em consenso exercitando a sua autonomia. “A possibilidade de consenso das partes pacifica muito mais o conflito do que uma decisão judicial, na medida em que nessa sempre haverá um ganhador e um perdedor e, naquela, haverá a pacificação plena”, disse o ministro Toffoli, que fez questão de agradecer aos magistrados, servidores, conciliadores e mediadores que atuam durante a semana, muitos de forma voluntária. (FARIELLO, 2018, p. 01)
A declaração do ministro evidencia os benefícios percebidos com a utilização de mecanismos que deem uma solução alternativa para as lides. Compreende-se que estes são valiosos para que haja uma redução no excesso de demandas, otimizando as soluções.
Um instituto de grande relevância para a resolução alternativa é o da colaboração premiada, explanado por Oliveira e Michelotto, que assim disseram sobre o mesmo:
Também não se pode ignorar o próprio instituto da colaboração premiada, que embora previsto na legislação desde 1990, com a promulgação da lei 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, passou a ser comumente utilizada após o ano de 2013, vez que ganhou contornos mais práticos com a lei 12.850/13 - também alterada pela lei 13.684/19. O art. 4º da lei 12.850/13 prevê a possibilidade de o investigado/acusado realizar acordo de colaboração premiada com as Autoridades Públicas nos crimes que envolvem organização criminosa – embora haja discussão sobre o âmbito de alcance da colaboração premiada em outros delitos. (MICHELOTTO;OLIVEIRA, 2020, p. 01)
Os mecanismos de solução para a morosidade do judiciário elaborados antes do ANPP colocam em cheque a real eficácia e o cabimento desse novo instituto. O debate encontra lugar especialmente quando a sua utilização é enxergada por muitos como uma forma clara de conflito de princípios.
A utilização do instituto do acordo achega-se ao judiciário em meio a um cenário de soluções prévias, como trouxeram à baila Oliveira e Michelotto, que elucidaram o instituto da transação penal, assim dizendo:
Importante mencionar, desde logo, que acordos com o Ministério Público – em geral – não consistem em instrumento recente na legislação brasileira. A lei 9.099/95, dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, prevê nos artigos 60 e 61 a transação penal para as infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e delitos com pena máxima não superior a dois anos), e o artigo 89 da referida Lei prevê que o Ministério Público poderá propor a suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos, para crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano. (MICHELOTTO;OLIVEIRA, 2020, p.01)
O instituto do ANPP, portanto, é uma adição aos mecanismos que já existem na justiça criminal negocial, como elucidaram Soares, Battini e Borri contextualizando o cenário da legislação processual penal, ao dizer que:
O novo instituto se soma aos já existentes mecanismos da justiça criminal negocial presentes na legislação processual penal, como por exemplo, transação penal, suspensão condicional do processo, no âmbito da Lei 9.099/95, acordos de leniência especialmente disposto na Lei 12.846/13 e, até mesmo, a colaboração premiada, por meio da Lei 12.850/13, apesar de esta última possuir características um pouco distintas.( SOARES;BATTINI; BORRI, 2020, p.216)
Fica, portanto, evidente que o Acordo de não persecução penal deve ser embasado por diretrizes assertivas para que ocupe um lugar de eficácia ao que se propõe, especialmente tendo em vista os institutos que lhe precedem. Ele chega no judiciário brasileiro sob o manto da redução de demandas como uma forma de efetivação da justiça.
2.2 O cenário do acordo extrajudicial no judiciário do exterior
A concepção do acordo de não persecução penal teve como base o cenário superlotado e burocrático da justiça criminal brasileira, e, assim, projeta suas expectativas no resultado que outros países já tiveram com a implementação de um sistema de acordo extrajudicial.
A pesada carga de casos que demandam a atenção do judiciário torna-o refém da própria capacidade limitada de exercer suas atividades de forma plena. Assim, Cabral, sobre a experiência de alguns países que serviram de inspiração para a implementação do ANPP no Brasil, afirmou que:
Assim, como se vê, a realização dos acordos na França iniciou-se sem prévia autorização legislativa, o que levou a uma profusão desordenada desses negócios jurídicos Em virtude dessa prática, inicialmente, heterogênea é que surgiu, pela primeira vez, um processo de institucionalização dos acordos penais na França, por meio da Nota de Orientação do Ministério da Justiça, de 03 de junho de 1992.(CABRAL, 2020, p. 40)
A experiência francesa, como visto, baseou-se inicialmente num sistema que não era autorizado oficialmente, mas que posteriormente foi regulado, tendo os acordos penais se tornado oficiais, de forma a facilitar a busca pela proteção tanto da validade do acordo, como das partes envolvidas.
Cabral acrescenta, ainda, acerca da semelhança entre modelos da justiça francesa e brasileira no que se refere aos acordos penais, dizendo:
O acordo francês guarda muita semelhança com o modelo adotado pelo art. 18 da Resolução n. 181/17 do Conselho Nacional do Ministério Público, uma vez que na França: “o Promotor pode oferecer ao defensor a opção diversionista para o seu caso, evitando o julgamento criminal padrão, em troca da admissão da culpa e do preenchimento de condições, como o pagamento de multa, a entrega dos objetos utilizados no delito (ou objetos obtidos em virtude dele), a perda da carteira de motorista ou da autorização de caça durante determinado período de tempo, a prestação de serviços à comunidade e/ou a reparação do dano causado à vítima.” Ademais, à semelhança do previsto na Resolução n. 181/17, no sistema francês, “caso o investigado não aceite a oferta, ou não preencha os requisitos para o acordo, o Promotor simplesmente iniciará o procedimento formal”, ou seja, oferecerá denúncia.(CABRAL, 2020, p.41)
A inserção de um sistema de acordos na legislação francesa acolheu diversas possibilidades, reduzindo significativamente possíveis conflitos, em especial com a regulamentação dos requisitos para que o acordo ocorresse, evitando a profusão exponencial de acordos de modo a trazer prejuízo ao princípio da igualdade (CABRAL, 2020, p.41).
O judiciário da Alemanha recepcionou o acordo extrajudicial por intermédio da prática jurídica dos próprios Promotores de justiça e juízes, que usaram o acordo como uma resposta imediata à superlotação de casos que chegavam a eles. A característica central era a informalidade do termo de acordo, que era baseado na confiança (CABRAL, 2020, p.42), e funcionava com uma formalização da confissão, que poderia servir de prova, ao contrário do que acontece no Brasil.
Posteriormente, a Suprema Corte alemã abraçou as possibilidades de acordo, sendo que o “único reparo imposto pela Corte foi a necessidade da realização de um acordo público, transparente e formalizado” (CABRAL, 2020, p.43), para que o procedimento não fosse levado de forma desregulada.
Outro instituto que merece destaque no cenário exterior dos acordos extrajudiciais é o Plea Bargain, com origem na common law e definido como uma barganha com o réu. O procedimento se inicia após recebida a ação penal e em momento anterior à instrução processual, resultando na aplicação imediata da pena privativa de liberdade (com a confissão do réu, que abre mão de produzir provas e recorrer)(CAPELA, 2019, p.01).
Com a efetivação do Plea Bargain, há uma grande otimização da resolução de casos, sendo uma das formas mais comuns de resolução de processo criminal nos Estados Unidos, já que, de acordo com o juiz aposentado “do Tribunal de Recurso de Massachusetts, Phillip Rapoza, 94% dos processos criminais que tramitam nas Justiças Estaduais estadunidenses são resolvidos por meio do plea bargaining.”(CAPELA, 2019, p. 01)
A problemática que envolve o instituto supramencionado é devido o prejuízo dos direitos do réu, já que, conforme diz Buch:
Neste modelo, o acusado pode optar por exercer seus direitos e garantias processuais e constitucionais ou deixá-los em troca de algum benefício, podendo também declarar-se culpado das acusações do Ministério Público, recebendo como contraprestação a atenuação no número de acusações e/ou na gravidade das penas a serem aplicadas. Trata-se em última análise de um contrato firmado entre a parte acusatória e a parte ré, sem a participação de um juiz e portanto sem imparcialidade. Ao Judiciário cabe unicamente o papel de executor do pactuado.(BUCH, 2019, p. 01)
O ex-juiz e ex-Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro havia proposto que no pacote anticrime constasse a implementação do instituto da plea bargain como uma forma de resolução alternativa no processo penal brasileiro, no entanto, conforme corrobora Buch, além de ir contra o instituto da presunção da inocência, ocorre o que se segue:
A adaptação ao Brasil deste modelo estadunidense, já pouco utilizado na Europa e alvo de fortes críticas nos próprios Estados Unidos (vide superencarceramento, supressão de direitos como a não autoincriminação e o julgamento por corpo de jurados imparciais), é inviável. E isso porque há completa ausência de alinhamento cultural e descompasso entre os sistemas jurídicos de civil law e common law. É de clareza solar em todos os meios acadêmicos que no Brasil, diferentemente do modelo estadunidense, impera o sistema romano-germânico, mais conhecido como civil law, que se define pelo fenômeno da codificação do direito. Por isso a impossibilidade de implementação em nosso país o plea bargain estadunidense (BUCH,2019, p. 01).
O instituto de Plea Bargain, portanto, não encontra espaço no ordenamento jurídico brasileiro pela inviabilidade averiguada no descumprimento de princípios constitucionais e a diferença entre ordenamentos jurídicos.
3 O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O acordo de não persecução penal se refere a uma alternativa de maior eficiência temporal no contexto da justiça criminal brasileira, que tem na superlotação um impasse para que atinja o seu potencial máximo e resolva da melhor forma as suas demandas. Assim, o instituto do Acordo é uma forma de resolução extrajudicial que conta com a homologação pelo juízo a que se reporta, afim de tornar efetiva a decisão.
Na realização deste Acordo, que acontece entre o Ministério público e o indiciado, há uma relação de troca, onde este último assina um termo de confissão. Este serve para que ele ganhe do Parquet o acordo de que uma prestação alternativa seja imposta em substituição à persecução dos meios processuais. Importante trazer à baila que o autor sempre será instruído pelo seu defensor.
A origem normativa do Acordo de não persecução penal foi na resolução nº181, de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Posteriormente, foi alterada pela resolução nº183 de 2018 até que a regulamentação por lei ordinária aconteceu, quando a lei nº 13.964/19 dispôs, em seu art.28-A[3], acerca do ANPP. Os requisitos foram elucidados de modo que o acordo só possa ser realizado nos casos em que a pena é inferior a 4 anos e não se constatou violência ou grave ameaça na realização da conduta criminosa.
Desse modo, constata-se que se trata de um negócio jurídico extrajudicial homologado pelo juiz e celebrado pelo Ministério Público e o autor do crime. Assim ele é apresentado como “[...] um meio termo entre a composição civil e transação penal da Lei 9.099/1995, porque serve ao mesmo tempo à vítima (tal como a composição civil) e ao Estado (tal como a transação penal), atendendo ao interesse jurídico do suspeito.” (SILVA, 2018, p. 65).
A realização do Acordo também tem as suas limitações explicitadas no texto legal, que traz em seu segundo parágrafo o que segue:
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (BRASIL, 2019)
Compreende-se, então, que a reincidência, benefício anterior (tanto ANPP como transação penal e suspensão condicional do processo), e crime praticado como violência doméstica ou contra mulher tendo o gênero como motivação são circunstâncias que negam ao autor o direito de se valer do benefício do ANPP junto ao Ministério Público.
A questão da reincidência foi, inclusive, abordada por Oliveira e Michelotto, que raciocinaram a questão sob o ponto de vista da rotina do judiciário, que em muitos casos tem uma percepção frequente de reincidência, o que tornaria complicado a execução eficaz do ANPP. Os autores assim disseram:
Aqui cabe breve ponderação, especialmente quanto à previsão de que não será possível a realização do acordo nos casos em que a conduta criminal é habitual, reiterada ou profissional. A princípio, parece que esse inciso poderá limitar consideravelmente as hipóteses de oferecimento do acordo em casos de grandes operações, vez que em quase todas as denúncias o Ministério Público descreve condutas praticadas de forma habitual e reiterada. (OLIVEIRA; MICHELOTTO, 2020, p. 03)
Os autores continuaram a reflexão:
Ainda, porventura a maioria das denúncias oferecidas no âmbito do direito penal econômico incluem o delito de organização criminosa, com descrição, às vezes genérica, de prática delitiva reiterada e profissional, sem qualquer individualização quanto a seus diversos acusados. Assim, caso o Ministério Público continue incluindo em quase todos os requerimentos de medidas cautelares e pareceres na investigação a possível prática do delito de organização criminosa e descrevendo de forma generalizada a habitualidade da prática delitiva, as hipóteses de aplicação dessa forma específica de acordo serão consideravelmente reduzidas. (OLIVEIRA; MICHELOTTO, 2020, p.03)
A visão que os autores propõem é de que o Ministério Público deve prezar pela compreensão do caso desde a proposição da denúncia tendo em vista as particularidades envolvidas neste. Ainda deve-se observar a composição da denúncia em sintonia aos requisitos para o acordo de não persecução penal, para que, assim, consiga mais efetividade na prática.
Uma questão de relevância no cenário sustentado pelo ANPP é a discricionariedade que a lei dá ao Ministério Público em relação as condições propostas através do acordo, Oliveira e Michelotto assim dizem:
Veja-se que a Lei concede ao Ministério Público um alto nível de discricionariedade, visto que admite expressamente a estipulação de obrigações não previstas no referido artigo. Ocorre que o acordo de não persecução penal é justamente uma negociação entre as partes, vez que conforme o próprio caput do art. 28-A determina, as condições deverão ser ajustadas. Na prática, acaba sendo comum, tanto na suspensão condicional do processo quanto na transação penal, afora no próprio acordo de colaboração premiada, que as condições sejam unilateralmente propostas pelo Ministério Público, sem qualquer (ou mínima) possibilidade ou interesse de negociação, de modo que o acusado acaba optando por enfrentar o processo. Inclusive, por vezes, mesmo que haja condenação as penas fixadas não diferem significativamente do acordo (anteriormente proposto) ou muitas vezes acabam por ser inferiores ao proposto no acordo. (OLIVEIRA ; MICHELOTTO, 2020, p.02)
Os autores trouxeram à baila que na prática jurídica diária, muitas vezes, pela unilateralidade de proposição de condições para que o acordo aconteça, já que cabe ao Ministério Público elaborar o objeto da negociação, o autor pode não aderir ao acordo por não haver uma compensação satisfatória em desistir da persecução penal.
Não restam dúvidas de que o acordo de não persecução penal se encontra legitimado Parquet e é reconhecido pelo Poder Judiciário brasileiro. Porém, deve-se saber que ao ministério Público é imposto o princípio da legalidade ou da obrigatoriedade da ação penal que, conforme será visto posteriormente neste estudo, vem sendo mitigado.
Uma questão fundamental do acordo de não persecução penal diz respeito a sua forma. A realização de um acordo com o fim de desafogar o judiciário evitando os trâmites processuais está diretamente ligada à uma natureza extrajudicial. Esta tem como ponto importante a essencialidade de que tenha uma homologação judicial para que a validar e regulamentar o cumprimento. É dessa forma que se realiza a busca pelo equilíbrio entre os dois fatores mais importantes.
Cabe ao juízo competente homologar a decisão que foi acordada entre o Ministério público e autor, e essa obrigatoriedade está formalizada em lei, junto a previsão normativa do acordo, dos parágrafos 3 a 14 [4] do art. 28-A na lei 13.964/19, trazendo a obrigatoriedade de que o acordo seja voluntário e realizado por escrito. A jurisprudência pátria evidencia a necessidade de homologação nos casos em que se cumprem os requisitos, como no seguinte caso:
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LANÇAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS EM LIXÃO. DANO AO MEIO AMBIENTE. CELEBRAÇÃO DE AJUSTES COM O PREFEITO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO MINISTERIAL. HOMOLOGAÇÃO.
- Impõe-se homologar Acordo de Não Persecução Penal requerida pelo Ministério Público do Estado da Paraíba, quando o investigado se propõe a atender às regras ali estabelecidas, e desde que a situação investigada e o próprio agente preencham os requisitos descritos nas disposições do art. 28-A do Código de Processo Penal. (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo nº 00002781220208150000, -Não possui-, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 15-10-2020)
Os passos formais para realizar o acordo serão tomados após a verificação de que o indiciado se encaixa nos padrões estabelecidos, quais sejam: existência de confissão pelo agente; crime não doloso e que não seja caso de arquivamento; crime que não se caracterize como violência doméstica; ausência de reincidência do autor e de antecedentes que denotem conduta criminosa habitual; e ausência de benefícios por ANPP, transação penal ou sursis processual nos 5 anos antecedentes.(LOPES JR, JOSITA, 2020)
Após a verificação de requisitos, cabe ao Ministério Público a designação de audiência para discussão do termo do acordo, e como o teor ditará a prestação que o indiciado deverá cumprir, conforme traz Nucci:
O acordo será feito por escrito e assinado pelo membro do MP, pelo investigado e pelo defensor. A homologação desse acordo deve ser feita em audiência, privilegiando-se o princípio da oralidade; o magistrado deve apurar a voluntariedade do investigado, ouvindo-o formalmente, na presença do seu defensor. Caso o juiz das garantias considere alguma cláusula inadequada, insuficiente ou abusiva, deve devolver os autos do Ministério Público, a fim de que este reformule a proposta, contando com a aceitação do investigado e seu defensor. Por força de liminar, está suspensa a eficácia da norma criadora do juiz das garantias. Assim, fará as suas vezes o magistrado que, normalmente, acompanha os inquéritos. Quando homologado judicialmente, os autos serão encaminhados à execução, no juízo das execuções penais. Recusada a homologação, cabe recurso em sentido estrito pelo Ministério Público(NUCCI, 2020, p. 384)
Nucci continua o raciocínio sobre os trâmites do ANPP trazendo à baila que:
A vítima será cientificada do acordo homologado e também se houver o descumprimento. É mais um ponto no qual se inclui o ofendido no processo penal, em vez de extirpá-lo disso. Se o acordo não for cumprido, o MP comunica ao juízo para fins de decretação da rescisão e, na sequência, oferecimento de denúncia. Se houve o descumprimento, é natural que o Ministério Público não oferte o benefício da suspensão condicional do processo. Quando cumprido, julga-se extinta a punibilidade do investigado. Esse acordo não gera antecedente criminal nem constará dos registros, a não ser para evitar outro acordo no período de 5 anos após o primeiro.(NUCCI, 2020, p.384)
Destaca-se que a sentença com a posterior extinção da punibilidade será emitida pelo juízo das execuções. Também, ela está diretamente vinculada e dependente da verificação de que as cláusulas acertadas no acordo foram plenamente e regularmente cumpridas pelo indiciado.
Quando o indiciado aceita a proposição acordada pelo ANPP, há então o cumprimento de algumas condições, de forma alternativa ou em conjunto, como elencaram Borri e Battini:
Em caso de aceitação do acordo, serão cumpridas cumulativa ou alternativamente, determinadas condições: i) reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; ii) prestação de serviços à comunidade com pena reduzida; iii) prestação pecuniária; iv) outra condição a ser estipulada de acordo com o Ministério Público. (SOARES, BORRI, e BATTINI, 2020, p. 217).
As condições têm o cumprimento vinculado ao acordo, e não precisam ser, necessariamente, realizadas ao mesmo tempo ou em grupo na sua integralidade, podendo ser definidas de acordo com a proposta do Ministério Público.
3.1 A retroatividade
É mister elucidar a questão do tempo para aplicabilidade do Acordo de não persecução penal. Para Lima, se tratando de norma genuinamente processual, tem sua aplicação realizada de forma imediata, e pode, assim, ser celebrado em fatos anteriores à entrada em vigor do pacote anticrime, resguardando-se os casos em que o magistrado já recebeu peça acusatória. (LIMA, 2020, p.179).
Ainda em relação o momento de celebração do Acordo de não persecução penal, é importante refletir sobre a divergência de aplicação segundo a 5ª e 6ª turmas do STJ onde a 5ª “entende que a aplicação do acordo é possível em processos em curso somente até o recebimento da denúncia; enquanto a 6ª tem aceitado a aplicação para processos em curso até o trânsito em julgado da condenação. ” (VALENTE, 2020, p. 01)
O caso concreto[5] que foi remetido ao STF trouxe à baila a questão da retroatividade de aplicação do ANPP, que de um lado (na 5ª turma) é vista como possível apenas se a denúncia não tiver sido feita, levando em conta a lógica da redução de custos e motivação de criação do acordo.
Logo na 6ª, o entendimento é de que a retroatividade pode acontecer durante a persecução processual, como explica Aury Lopes Jr:
O acordo de não persecução penal poderá ser oferecido aos processos em curso quando da sua entrada em vigor, na medida em que se trata de norma mista (retroage para beneficiar o réu). Também não vislumbramos obstáculos a que seja oferecido em qualquer fase do procedimento, caso não tenha sido acordado no início do feito; (JR, 2020, p. 318).
Compreende-se a intenção do Ministro Gilmar Mendes, que remeteu o Habeas Corpus 185.913 ao STF, no ínterim da decisão, que assim trouxe:
Constato que a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP (inserido pela Lei 13.964/19) – que previu o denominado acordo de não persecução penal – a processos em curso tem sido objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial no que diz respeito à sua natureza e consequente retroatividade mais benéfica. Trata-se de questão de interesse constitucional e regulada pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XL, nos seguintes termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Certamente, discute-se a potencial aplicação de tal dispositivo também a normas de natureza mista ou processual com conteúdo material. Nesse sentido, preliminarmente, delimito as seguintes questõesproblemas: a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado? b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?( STF - HC: 185913 DF, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data de Publicação: 22/09/2020)
O Ministro trouxe à baila a questão do estudo da natureza da norma à fundo, para que assim possa determinar se a retroatividade pode acontecer, e em que ponto deve ocorrer (VALENTE, 2020), para que dessa forma haja uma uniformização na linha de raciocínio sobre a questão.
3.2 A constitucionalidade do ANPP
A observância dos princípios constitucionais é vital para que o ordenamento jurídico pátrio acolha um instituto que pretende promover mudanças no panorama existente, assim, qualquer alteração e inserção deve ser feita em sintonia ao que rege o judiciário como um todo, primando pela correspondência constitucional.
A inserção do ANPP no ordenamento jurídico brasileiro se deu a partir de um artigo na resolução n.181 do Conselho Nacional do Ministério Público, e, com isso, questionou-se a constitucionalidade do acordo, porém, como se verá adiante, o rompimento com o princípio da obrigatoriedade penal evidencia que este não tem status constitucional.
A controvérsia teve um fechamento com a entrada em vigor da lei n. 13.964/19, que versa sobre a matéria, “em fiel observância ao art. 129, I, da Constituição Federal, segundo o qual compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (LIMA, 2020,p.279).
Como já visto, a disponibilidade de outros recursos que auxiliam o judiciário a desafogar a grande demanda processual traz uma carga para o ANPP, já que este deve ter o seu papel bem estabelecido e desempenhado para que mostre na sua execução rotineira uma efetiva melhoria na demanda processual penal.
4 AÇÃO PENAL
O sistema judiciário brasileiro traduz o direito de ação penal como “público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto” (LIMA, 2020, p.213). Assim, configura-se como um direito inerente ao Ministério Público ou a parte autora da ação, a que é assegurada a realização do devido processo legal, com previsão no texto constitucional.[6]
É importante compreender, no entanto, que o direito de ação é diferente da ação em si, como elucida Lima, ao dizer que:
Não se pode confundir o direito de ação com a ação, propriamente dita. Direito de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da jurisdição. Ação, todavia, é o ato jurídico, ou mesmo a iniciativa de se ir à justiça, em busca do direito, com efetiva prestação da tutela jurisdicional, funcionando como a forma de se provocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional. No ordenamento jurídico pátrio, a ação penal é tratada tanto no Código Penal (arts. 100 a 106) quanto no Código de Processo Penal (arts. 24 a 62). Não obstante sua previsão no CPP, como a ação penal tem estreita relação com o direito de punir do Estado, não deixa de ter também caráter penal.(LIMA,2020)
O direito de ação penal é público; subjetivo (por poder ser exigido pelo titular ao Estado); autônomo; abstrato (independente da procedência da pretensão acusatória); determinado (pelo vínculo à pretensão de direito material); e específico (por ser diretamente relacionado a um delito de suposta autoria do acusado). (LIMA, 2020,p.294)
Em relação às suas espécies, a ação penal pode ser pública ou privada, referindo-se o primeiro grupo às ações em que cabe ao Ministério Público figurar na titularidade da ação. Pires assim explicou os tipos de ação pública:
a)Ação penal pública incondicionada à representação: Esta é a regra geral, que se aplica todas as vezes que a legislação não mencionar a necessidade de queixa, representação ou requisição do ministro da justiça. A única exceção ocorre quando o crime for praticado contra o patrimônio da União, Estado ou Município.
b)Ação penal pública condicionada à representação: Como o próprio nome sugere, o ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público fica condicionado a representação do ofendido. (PIRES, 2019, p. 01)
A autora continua o raciocínio abordando as espécies de ação penal privada:
a) Ação penal privada exclusiva ou propriamente dita: é cabível a propositura para aqueles que tem o direito de representação, dentro do prazo decadencial de seis meses;
b) Ação penal privada personalíssima: cabe apenas à vítima o direito de propor. A única hipótese de cabimento atualmente é no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento, tipificado no art. 236 no CP. Prazo decadencial de seis meses.
c) Ação penal privada subsidiária da pública: proposta pelo titular da ação penal privada exclusiva, através de uma queixa- crime subsidiária, ocorrendo a inércia do direito de ação do Ministério Público (cinco dias para acusado preso ou quinze dias para acusado solto). Art. 5º, LIX, CF/88. (PIRES, 2019, p.01)
A busca pela ação penal, quando o caso abraça as condições para que ela aconteça é, num raciocínio simplório, a busca pela efetivação da justiça em si, porém, é fundamental que se compreenda o contexto da lide e as suas particularidades antes de optar pelo andamento da ação penal, tendo em vista o cenário de superlotação do judiciário brasileiro.
O princípio de obrigatoriedade da ação penal pública define a persecução e acusação como um dever que cabe aos órgãos persecutórios criminais, sendo uma forma obrigacional de andamento assim como a apuração do fato delituoso é uma função compulsória das autoridades policiais (LIMA, 2020)
A obrigatoriedade de persecução penal, no entanto encontra exceções, podendo ser um princípio mitigado em prol da aplicação de uma solução que não alcance os alvos processuais mas traga efetividade na resolução do problema da lide, de forma que melhore o judiciário.
4.1 O princípio da obrigatoriedade da ação penal
O princípio da obrigatoriedade penal é fundado na visão social de que cabe ao Estado promover uma administração dos conflitos que existirem na sociedade. O Direito Penal é, então, essencial para a promoção da justiça e correta aplicação da pena do sujeito que praticar atividade delituosa. A efetividade da lei penal, no entanto, está também guiada por princípios constitucionais e diretamente ligada ao seu reflexo de prevenção.
No entendimento trazido por Nucci, ação penal é:
É o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Por meio da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. Trata-se do “poder jurídico de promover a atuação jurisdicional a fim de que o julgador se pronuncie acerca da punibilidade de fatos que o titular da demanda reputa constitutivos do delito”.(NUCCI, 2020, p. 399)
A ação penal, portanto, é uma forma de atuação jurisdicional que tem como fim a efetivação da pretensão de punir do Estado, servindo como um alicerce na busca do indivíduo ao acolhimento do judiciário para solução de sua demanda.
De dar início à ação penal desde que o fato praticado pelo agente seja, pelo menos em tese, típico, ilícito e culpável, bem como que, além das condições genéricas do regular exercício do direito de ação, exista, ainda, justa causa para a sua propositura, ou seja, aquele lastro probatório mínimo que dê sustento aos fatos alegados na peça inicial de acusação. (GRECO, 2017, p. 896).
A decisão do Ministério Público, por mais que tenha por base seguir o princípio da obrigatoriedade da ação penal, tem como grande impasse a realidade do judiciário, que fora do plano ideológico encontra as dificuldades das extensas demandas e diminutos recursos humanos para dar uma resposta hábil e realmente eficiente a cada caso apresentado.
5 A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL
Diante do cenário encontrado no judiciário, se faz necessário que a visão do Direito seja buscando a eficácia, que na universalidade de casos, encontra na solução extrajudicial um aliado para que a justiça aconteça. Assim, há uma mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal em prol da eficácia na resolução dos casos que se adequam aos critérios.
Trazendo a solução para fora do âmbito processual: “Há nitidamente uma mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, em prol do princípio da oportunidade e da criação de espaços de consenso no processo penal, afastando-se da consagrada justiça conflitiva.” (SOARES, BORRI, e BATTINI, 2020, p. 216).
A visão proposta pela mitigação não se encaixa como uma forma de descumprimento de princípio para o prejuízo do indiciado, do Ministério Público, ou da vítima do ato delituoso, mas como uma forma de alternar o processo com uma solução que tem a natureza negocial com um grande potencial de promover a justiça com mais eficácia.
A existência de uma regulamentação em lei se fez extremamente necessária para compreender as particularidades do ANPP e demonstrar que a mitigação, também por ser vantajosa para todos os lados da equação, encontra razão de existir suficiente na eficácia dos resultados que um acordo pode promover.
Percebe-se que na rotina processual, a utilização do princípio da obrigatoriedade se mostra cada vez mais inviável. Um dos maiores problemas é a deficiência no número de servidores e a crescente demanda por solução de casos criminais no Brasil.
Por isso, é razoável que haja uma flexibilização de tal princípio, pois, como bem aponta Cabral (2020, p. 41), “[...] a obrigatoriedade não pode ser vista como se fosse uma imposição cega de se fazer a mesma coisa sempre e a todo custo, inclusive contra os próprios objetivos que fundamentam o princípio da legalidade. ”
Ressalta-se que a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal não é algo novo no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que já existem institutos como a transação penal, suspensão condicional do processo e, mais recentemente inserida, a colaboração premiada. O acordo de não persecução penal surge, conforme visto, para ampliar a justiça penal consensual.
Importante também é observar que há debates no sentido da inexistência de previsão constitucional expressa que o Ministério Público deve promover denúncias de maneira desenfreada e sem exceções, conforme demonstra Melo, dizendo que:
[...] No Brasil não há previsão constitucional sobre a obrigatoriedade da ação penal, como ocorre no art. 112 da Constituição Italiana. Também não há nenhuma justificativa para imaginar que seja um princípio implícito na Constituição Brasileira, pois elementos do poder punitivo devem ser expressos, não podendo ser implícito.(MELO,2020, p.192)
Compreende-se então que a existência do princípio de obrigatoriedade de ação penal não o faz sempre predominante, já que o sistema penal tem como objetivo a eficácia, que muitas vezes só se alcança com a flexibilização e mitigação do mesmo, quando se observa que o contexto é de superlotação do judiciário.
Cabral trouxe sobre o princípio da obrigatoriedade a concepção de que a sua utilização para dar andamento à ação penal mesmo quando claramente contraproducente (CABRAL,2020), é uma decisão terrível e prejudicial ao sistema, que fica preso por uma formalidade que, na prática, não agrega solução e se torna ineficaz.
Neste aspecto, Cabral sustentou:
Por isso, não é mais admissível que a doutrina se aferre ao princípio da obrigatoriedade – que, em essência, como dito, pretende evitar o favoritismo, o protecionismo e a improbidade – como forma de barras uma solução mais promissora para tornar nosso sistema penal um pouco mais efetivo e com respostas mais adequadas, que se dá com a ampla possibilidade de celebração de acordos penais.(CABRAL, 2020, p. 35)
Ainda, na legislação ordinária, o princípio da obrigatoriedade se encontra no Art. 24 do CPP, como aduz Lima (LIMA, 2019, p. 249): “para grande parte da doutrina, o princípio da obrigatoriedade não tem status constitucional, sendo extraído do art. 24 do CPP [...]”. No mesmo sentido leciona Aury Lopes Jr (JR, 2020), sustentando que tal princípio não possui previsão expressa, mas que pode ser extraído do art. 24 do Código de Processo Penal.
Dessa forma, o Acordo de não Persecução Penal mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal, tornando-o sem efeito absoluto, abrandando sua eficácia. Mitigar significa “[...] tornar mais abrando, mais suave, menos intenso; aliviar, aplacar.” (FERREIRA, 2015, p. 235). Há um conflito com o princípio da independência funcional do Ministério Público, previsto no Art. 127, §1º da carta magna, que traz a concepção de que os promotores são norteados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (ou da legalidade).
O referido princípio garante aos promotores liberdade para formarem suas próprias convicções no desempenho de suas atividades, não se submetendo a nenhum escalonamento hierárquico, devendo nortearem-se apenas pela lei e, obviamente, suas mentes (OLIVEIRA, 2017).
Nas palavras de Barros e Romaniuc:
[...] O que temos como previsão expressa é o princípio da independência funcional dos membros do Ministério Público, não havendo a mínima possibilidade jurídica do parquet ser obrigado a mover a persecução penal judicial, há uma conveniência justificada pela livre valoração do interesse público.(BARROS; ROMANIUC, 2020, p.89)
Cabe trazer à baila também a questão da obrigatoriedade de proposição do Acordo de não persecução penal, tendo em vista a existência de casos em que o agente se qualifique para proposta de ANPP e o representante do Ministério Público fique diante desse fato. Sobre o tema, Aury Lopes Jr tem o seguinte entendimento:
Como se trata de direito público subjetivo do imputado, presentes os requisitos legais, ele tem direito aos benefícios do acordo. Não se trata, sublinhe-se, de atribuir ao juiz um papel de autor, ou mesmo de juiz-ator, característica do sistema inquisitório e incompatível com o modelo constitucional-acusatório por nós defendido. Nada disso. A sistemática é outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (o direito ao acordo de não persecução penal) que lhe está sendo negado pelo Ministério Público, e o juiz decide, mediante invocação. O papel do juiz aqui é o de garantidor da máxima eficácia do sistema de direitos do réu, ou seja, sua verdadeira missão constitucional. (JR, 2020, p. 321)
Na visão do autor, o imputado teria o direito a optar pelo ANPP e assim, poderia postulá-lo para que o juiz dê garantia da eficácia do sistema de direitos que o réu tem (LOPES JR; JOSITA, 2020). Corroborando com esse entendimento, tem-se o seguinte posicionamento na jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CRIME. DISPARO DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 15, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. CONDENAÇÃO. RECURSO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL AO APELADO. NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA NÃO APLICAÇÃO DO NOVEL ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICABILIDADE. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PREJUÍZO EVIDENCIADO. NULIDADE DECLARADA. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU PARA APLICABILIDADE DO ART. 28-A, DO CPP, CABENDO AFERIR A PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL PARA PROPOSITURA DO ACORDO. RECURSO PREJUDICADO.I - O acordo de não persecução penal foi trazido pela Lei Anticrime junto ao artigo 28-A do Código de Processo Penal, ao permitir que o investigado que tenha confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal, sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, firme acordo que redunde na não instauração de processo penal em seu desfavor.II - No caso em análise, a propositura do acordo de não persecução penal em nenhum momento foi oferecida ao acusado, mesmo após a entrada em vigor do novel diploma legal. III – Contudo, entende-se que o benefício despenalizador é um direito subjetivo do acusado, e nessas condições, a lei processual penal deve retroagir em seu benefício, nos termos do artigo 5º, LX, da Constituição da República, principalmente considerando-se que houve tempestiva manifestação pela defesa requerendo o benefício na primeira oportunidade que falou nos autos, não estando assim acobertado pela preclusão processual. IV – Nessas condições é que a formulação do acordo de não persecução penal deve ser proposta em caso de presença de seus requisitos legais, aferidos em audiência específica a tal fim. Portanto, deve os autos retornar à origem para que o órgão ministerial possa aferir a existência ou não dos requisitos previstos na legislação processual penal para propositura do acordo de Não persecução Penal no presente caso. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001196-42.2016.8.16.0060 - Cantagalo - Rel.: Desembargador Luís Carlos Xavier - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Desembargador Laertes Ferreira Gomes - J. 17.07.2020)
No entanto, cabe também entendimento diferente por outros autores, como Higyna Josita, que não vê o ANPP como um direito subjetivo, mas como uma faculdade do Ministério Público.
Nessa direção afirmou Higyna Josita:
Como já decidiu o STJ (AgRg no RHC 74.464/PR), a suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada. Esse mesmo raciocínio pode ser aplicado para o instituto do ANPP, já que ambos têm o mesmo caráter de instrumento da Justiça penal consensuada. (LOPES JR; JOSITA, 2020, p.03)
A ausência de obrigatoriedade do Ministério Público, no entanto, não o isenta de ter que fundamentar as razões pelas quais decide não propor o ANPP ao indiciado, para que este possa fazer um pedido de revisão junto ao Órgão Ministerial Revisional, através de um pedido de reconsideração com remessa dos autos (art. 28, § 14, CPP), executando, assim, o seu direito à ampla defesa (LOPES JR, JOSITA, 2020).
5 CONCLUSÃO
A contextualização do Acordo de não persecução penal no sistema judiciário brasileiro é desafiadora quando se olha pelo ponto de vista dos embates burocráticos inerentes a esse sistema. Num contexto de superlotação de demandas onde falta capacidade processual e até mesmo equipe que consiga dar uma solução efetiva ao andamento das ações penais, soluções extrajudiciais são essenciais para que a justiça aconteça.
Como visto no presente estudo, a implementação de mecanismos de justiça negocial criminal num sistema abarrotado de ações, ocorre com o fim de promover otimização na solução dos casos. Essa promoção baseia-se na seleção de quais casos que podem ser solucionados sem o enfrentamento dos trâmites processuais.
O acordo de não persecução penal baseia-se na solução da lide com acordo feito entre o Ministério Público e o indiciado pela via extrajudicial, com a respectiva homologação em juízo posterior. Acerca do momento de proposição, conforme visto no tópico 3.1, há divergência que levou a questão até o STF, já que a 5ª e 6ª turmas do STJ divergiam, a primeira compreendendo que o acordo só pode ser implementado em ações penais até a denúncia, e a segunda até o trânsito em julgado.
No tópico 5 explorou-se o posicionamento do princípio da obrigatoriedade de frente ao ANPP, já que a sua mitigação pode ser necessária na efetivação do acordo, e se mostrou errôneo, uma vez que ambos existem para trazer efetividade ao sistema, porém, necessitam de uma utilização inteligente para que funcionem de modo a fazer a solução às demandas existir no final de sua aplicação.
A mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, portanto, é necessária quando acontece em prol da efetivação de um acordo que dá uma resposta mais rápida e eficaz à demanda que lhe é disposta, para que assim se alcance a justiça de forma plena, e não atrelada a embates burocráticos que prejudiquem a satisfação da parte.
REFERÊNCIAS
BARROS, Francisco Dirceu; Jefson, ROMANIUC. Constitucionalidade do acordo de não-persecução penal. In: BIANCHINI, Alice; JUNIOR, Freire Bedê Américo; MENDONÇA, Ana Cristina; MELO, André Luis Alves de; SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; BARROS, Francisco Dirceu; ALVES, Jamil Chaim; ROMANIUC, Jefson; SILVA, Luiz Felipe Carvalho; GOMES, Luiz Flávio; JERÔNIMO, Manoel; DOWER, Patrícia Eleutério Campos; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira; CUNHA, Rogério Sanches; ARAS, Vladimir. Acordo de não persecução penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 59-110.
BRASIL. [Constituição (1998)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, [2016].
______. Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20192022/2019/lei/L13964.htm. Acesso em: 25 out. 2020.
BUCH, João marcos. Plea bargain e sua inaplicabilidade no direito brasileiro: Não há democracia sem respeito ao Estado de direito; não existe Estado de direito sem respeito à ampla defesa e ao devido processo legal, especialmente no tocante à aplicação de pena privativa de liberdade; não há espaço no direito brasileiro para a implementação do plea bargain. Migalhas, [S. l.], p. 1-2, 14 jan. 2019. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/294189/plea-bargain-e-sua-inaplicabilidade-no-direito-brasileiro. Acesso em: 8 nov. 2020.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (Brasil). Departamento de pesquisas judiciárias. Justiça. Justiça em números, [s. l.], p. 1-238, 2019. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/arquivos/2019/8/art20190829-11.pdf. Acesso em: 23 nov. 2020.
CABRAL, Rodrigo leite ferreira. Manual do acordo de não persecução penal: à luz da lei 13.964/2019 (pacote anticrime). 1. ed. atual. Salvador: Jus podivm, 2020. 256 p. v. 1. ISBN 978-85-442-3442-6.
CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. In: BIANCHINI, Alice; JUNIOR, Freire Bedê Américo; MENDONÇA, Ana Cristina; MELO, André Luis Alves de; SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; BARROS, Francisco Dirceu; ALVES, Jamil Chaim; ROMANIUC, Jefson; SILVA, Luiz Felipe Carvalho; GOMES, Luiz Flávio; JERÔNIMO, Manoel; DOWER, Patrícia Eleutério Campos; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira; CUNHA, Rogério Sanches; ARAS, Vladimir. Acordo de não persecução penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 21-55.
CAPELA, Fábio. Plea bargaining: o projeto de “negociata penal” de Sérgio Moro. Justificando, [S. l.], p. 1-4, 29 abr. 2019. Disponível em: https://www.justificando.com/2019/05/29/plea-bargaining-o-projeto-de-negociata-penal-de-sergio-moro/. Acesso em: 8 nov. 2020.
FARIELLO, Luiza. Toffoli ressalta importância da conciliação para pacificação social. Notícias CNJ, [S. l.], p. 1, 6 nov. 2018. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/toffoli-ressalta-importancia-da-conciliacao-para-pacificacao-social-2/. Acesso em: 27 set. 2020.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 12 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 19. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017.
JR, Aury lopes; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Conjur, [S. l.], p. 1-3, 6 mar. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal. Acesso em: 27 set. 2020.
JR, Aury lopes. Direito processual penal: de acordo com as leis n. 13.869/2019 e n. 13.964/2019. 17. ed. rev. atual. e aum. São paulo: Saraiva, 2020. 1232 p. ISBN 978-85-309-8998-9.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único.8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. 1.952 p. ISBN 978-85-442-3501-0.
MICHELOTTO , Mariana n.; OLIVEIRA, E Marlus H. Arns de. Acordo de não persecução penal: Para alcançar sua plenitude como legítimo instrumento, o acordo de não persecução penal, assim como os demais instrumentos de acordo, tem muito a ser aprimorado.. Migalhas, [S. l.], p. 1, 23 jan. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/318761/acordo-de-nao-persecucao-penal. Acesso em: 27 set. 2020.
MELO, André Luis Alves de. Da não obrigatoriedade da ação penal pública. In: BIANCHINI, Alice; JUNIOR, Freire Bedê Américo; MENDONÇA, Ana Cristina; MELO, André Luis Alves de; SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; BARROS, Francisco Dirceu; ALVES, Jamil Chaim; ROMANIUC, Jefson; SILVA, Luiz Felipe Carvalho; GOMES, Luiz Flávio; JERÔNIMO, Manoel; DOWER, Patrícia Eleutério Campos; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira; CUNHA, Rogério Sanches; ARAS, Vladimir. Acordo de não persecução penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 191-234.
NUCCI, Guilherme de souza. Curso de direito processual penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020. ISBN 978-85-309-8998-9.
OLIVEIRA, Tássia Louise de Moraes. “O mito da obrigatoriedade da ação penal no ordenamento jurídico brasileiro”. Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 16 – n. 49, p. 237,262 –jan./jun. 2017. Disponível em: https://escola.mpu.mp.br/publicacoes/boletimcientifico/edicoes-do-boletim/ boletim-cientifico-n-49-janeiro-junho-2017/o-mito-da-obrigatoriedade-da-acao-penal-no-ordenamento-juridico-brasileiro/at_ download/file. Acesso em: 20 abr. 2020.
PIRES, Agatha. Ação penal: definição e classificação. Jus.com.br, [S. l.], p. 1-3, 1 mai. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/74008/acao-penal-definicao-e-classificacao. Acesso em: 27 set. 2020.
SOARES, Rafael Junior Soares; BORRI, Luiz Antonio; BATTINI, Lucas Andrey. breves considerações sobre o acordo de não persecução penal: Para alcançar sua plenitude como legítimo instrumento, o acordo de não persecução penal, assim como os demais instrumentos de acordo, tem muito a ser aprimorado.. REVISTA DO INSTITUTO DE CIÊNCIAS PENAIS, [s. l.], ano 20, v. 5, p. 213-231, 22 maio 2020.
SILVA, Elisdaira Marília Fernandes da. A constitucionalidade do acordo de não-persecução penal previsto na resolução n. 181/2017 do conselho nacional do ministério público: um estudo acerca da expansão da justiça criminal consensual no Brasil. 2018. 108f. Monografia [Graduação em Direito] – Curso de bacharelado em Direito, UFRR, Boa Vista, 2018. Disponível em: http://ufrr.br/direito/index.php?option=com_phocadownload&view=category&download=442:a-constitucionalidade-do-acordo-de-nao-persecucao-penal-previsto-na-resolucao-n-181-2017-do-conselho-nacional-do-ministerio-publico-um-estudo-acerca-da-expansao-da-justica-criminal-consensual-no-brasil-autora-elisdaira-marilia-fernandes-da-silva&id=88:2018-2&Itemid=314. Acesso em: 28 out. 2020.
STF - HC: 185913 DF, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data de Publicação: 22/09/2020. Disponível em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigo/53185/envie-seus-artigos-monografia-peas-jurdicas-e-apostilas-ou-resumos-para-publicao-no-contedo-jurdico. Acesso em: 17 nov. 2020.
TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo nº 00002781220208150000, -Não possui-, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 15-10-2020.
TJPR - 2ª C.Criminal - 0001196-42.2016.8.16.0060 - Cantagalo - Rel.: Desembargador Luís Carlos Xavier - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Desembargador Laertes Ferreira Gomes - J. 17.07.2020.
VALENTE, Fernanda. Aplicação retroativa do acordo de não persecução será julgada em Plenário. Conjur, [S. l.], p. 1-2, 24 set. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-24/retroatividade-acordo-nao-persecucao-julgada-plenario. Acesso em: 15 nov. 2020.
[1] Graduando do curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA – Teresina – PI. E-mail: [email protected]
[2] Orientador professor do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA Teresina-PI. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2015) – E-mail: [email protected]
[3] “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
[4] § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.
§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”
[5] [...] No caso concreto, o HC trata de um homem preso por transportar 26g de maconha e condenado à pena de 1 ano e 11 meses de prisão, substituída por restritiva de direitos. Depois, o Tribunal de Justiça reformou parcialmente a sentença para determinar a devolução de um carro apreendido, mas a pena foi mantida.
A defesa então impetrou agravo em recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, que não foi conhecido por decisão monocrática do presidente da corte, o que ensejou a interposição de novo agravo.
Este agravo foi declarado intempestivo pela 5ª Turma, na forma do artigo 39 da Lei 8.038/90, que trata das normas procedimentais para processos em tramitação no STJ e no STF, e de disposição regimental específica.
No STF, a defesa afirma que o artigo 39 foi revogado pelo artigo1.070 do CPC, que prevê prazo de 15 dias para qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal.
Além disso, sustentou que seria possível aplicar o acordo de não persecução penal, considerando a admissibilidade da retroatividade da norma penal benéfica. [...] (VALENTE, 2020, p. 02)
[6] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (BRASI L,1988)
Graduando do curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA – Teresina – PI.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALEXANDRE, João Paulo da Silva Morais. Acordo de não persecução penal e a mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal: os novos paradigmas da política criminal brasileira Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 02 dez 2020, 04:02. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/55754/acordo-de-no-persecuo-penal-e-a-mitigao-do-princpio-da-obrigatoriedade-da-ao-penal-os-novos-paradigmas-da-poltica-criminal-brasileira. Acesso em: 23 dez 2024.
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