DARIO AMAURI LOPES DE ALMEIDA

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho visa mostrar de forma clara e sucinta como que a interceptação telefônica pode ser utilizada como meio de prova no processo penal, a fim de  combater as organizações criminosas, tendo em vista que na própria legislação das organizações criminosas, a Lei nº 12.850/2013, permite que a Lei nº 9.296/96, que regula as interceptações telefônicas, faça a interceptação. Será demonstrada com base nas legislações pátrias, doutrina e principalmente jurisprudência, como que essa ferramenta se tornou tão essencial ao combate às organizações criminosas. Além disso, serão demonstrados quais os requisitos fundamentais estabelecidos por lei, para que a interceptação telefônica seja validada, a fim de ser empregada no processo penal, sobretudo, evitando que a prova se torne ilícita. Ademais, será abordado de forma concisa sobre a possibilidade de utilizar a interceptação telefônica ilícita, no processo penal, seja a favor do réu ou em favor da sociedade, excepcionalmente.

PALAVRAS-CHAVE: Interceptação telefônica. Organizações criminosas. Processo Penal.

ABSTRACT: The present task aims to show clear and succinct way how the telephone interception can be used as a means of proof in the criminal process, on order to combats criminal organizations, considering that in the legislation of criminal organizations, Law nº 12.850/2103, allows Law nº 9.296/96, which regulates telephone interceptions, to intercept. It will be demonstrated, based on national laws, doctrine and mainly jurisprudence, that this tool has become so essential in combating criminal organizations. In addition, it will be demonstrated what are the fundamental requirements established by law, so that the telephone interception is validated, in order to be used in the criminal process, above all, preventing the evidence from becoming illegal. In addition, it will be dealt with concisely to the possibility of  using illegal telephone interception in criminal proceedings, either in favor of the defendant or in favor of society, exceptionally.

KEYWORDS: Telephone interception. Criminal organizations. Criminal proceedings.

SÚMARIO: 1 A Regularização da Interceptação Telefônica Como Meio de Prova: 1.1 Interceptação Telefônica X Organizações Criminosas; 1.2 Os procedimentos legais da Lei nº 9.296/96; 1.3 Outros procedimentos relevantes da Lei nº 9.296/96; 1.4 Atualizações da lei. 2 A Interceptação Como Meio de Prova no Processo Penal no Combate a Criminalidade: 2.1 Provas ilegais (interceptação telefônica ilegal) no processo penal; 2.2 A interceptação nos aplicativos de comunicações 3 Conclusão 4 Referencias

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo de apresentar a interceptação telefônica como meio de prova no processo penal para combater as organizações criminosas. De início, vale esclarecer que, a interceptação telefônica tem previsão constitucional no artigo 5º, inciso XII, sendo regulamentada pela Lei nº 9.296/96.

A Lei de Interceptação Telefônica regulariza a parte final no inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal, trazendo uma exceção da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas. Além disso, na Lei nº 9.296/96, traz os requisitos de aplicabilidade, autorização, tipificação de crime, prazo de escuta, entre outros.

Ademais, a lei aborda ainda que a interceptação telefônica pode ser usada como meio de prova, sendo que esta parte será abordada neste trabalho, dando ênfase ao combate às organizações criminosas.

É sabido que, em regra, a prova para ser admissível no processo penal precisa ser lícita, devendo preencher os requisitos fundamentais. A interceptação telefônica não é diferente, para ser lícita precisa se enquadrar nas exigências estabelecidas pela Lei nº 9.296/96. 

Com base nos artigos, doutrinas e jurisprudências, será apresentado como a interceptação telefônica ajuda a combater a criminalidade, sendo utilizada como meio de prova no processo penal. Ademais, serão demonstrados a peculiaridade dessa organização, além da importância desse tipo de prova nas investigações.

Por fim, será apresentado sobre as atualizações da Lei de Interceptações Telefônicas, além das decisões mais relevantes dos Tribunais Superiores que consolidaram a interceptação telefônica.

1 A REGULARIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA

De início, devemos ressaltar que o direito à prova é uma garantia constitucional, previsto em nossa Lei Maior. A prova, em suma, é um conjunto de elementos produzidos e utilizados pelas partes, a fim de trazer a verdade de determinado fato, onde deve influenciar no convencimento do juiz. Nas palavras de Nucci (2016), a finalidade da prova é “convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. Busca-se a verdade processual, ou seja, a verdade atingível ou possível”.

Adiante, não podemos adentrar no assunto antes de esclarecer as diferenças entre interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina.

Em síntese, os três institutos possuem características bem distintas: a interceptação telefônica pode ser estabelecida como a captação telefônica por um terceiro, sem consentimento dos interlocutores, buscando alguma informação; a escuta telefônica é a captação telefônica, onde o terceiro tem o consentimento de algum dos interlocutores; e por fim, a gravação clandestina, não tem a participação de terceiro, é a captação da conversa da própria conversa, onde o outro interlocutor não tem o conhecimento.

É oportuno consignar que há uma diferença entre interceptação telefônica e quebra de sigilo telefônico. Na interceptação, o interceptante possui acesso ao conteúdo das conversas dos interlocutores, por outro lado, na quebra do sigilo, só tem acesso ao registro das ligações.

Prosseguindo, na constituição prevê a possibilidade da interceptação telefônica, desde que seja por ordem judicial e estabelecida por lei. A regulamentação surgiu no ano de 1996, com a criação da Lei nº 9.296/96, permitindo que a interceptação telefônica seja usada como prova na persecução penal.

Deve relembrar que, antes da Lei de Interceptações Telefônicas, essas interceptações eram realizadas com base no Código Brasileiro de Telecomunicações, entretanto, eram consideradas como provas ilícitas pelos Tribunais Superiores. Portanto, somente com a edição da Lei nº 9.296/96, as interceptações foram consideradas como provas lícitas.

Após a edição da Lei de Interceptações Telefônicas, o Conselho Nacional de Justiça desenvolveu no ano de 2008, um sistema para controlar essas interceptações, recebendo o nome de Sistema Nacional de Controle de Interceptações Telefônicas (SNCI), instituído pelo Resolução nº 59/2008.

Dessa forma, a interceptação telefônica é um meio de prova admissível, sendo previsto em legislação brasileira, desde que sejam preenchidos os requisitos necessários, que serão abordados nos próximos capítulos.

1.1 Interceptações Telefônica X Organizações Criminosas

Com a regularização das interceptações telefônicas como meio de prova, elas se tornaram uma arma fundamental para o combate da criminalidade, podendo destacar também que foi essencial na luta contra as organizações criminosas.

Explanando um pouco sobre as organizações criminosas, sua definição consta na Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, onde considerada que a organização criminosa seja uma associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada, com a divisão de tarefas, objetivando obter vantagem, porém, praticando algum crime, desde que o crime não tenha a pena máxima superior a quatro anos, ou que tenha caráter transnacional.

Na mesma lei, cita no art. 3º, inciso V, que a interceptação de comunicações telefônicas é permitida, em qualquer fase da persecução criminal, como meio de obtenção de prova. Sobre o termo “meio de obtenção de prova”, há doutrinadores que fazem algumas ressalvas, como o ilustre Prof. Aury Lopes (2018, p. 352) que diz que os meios de obtenção de provas “são instrumentos que permitem obter-se, chegar-se à prova. Não é propriamente ‘a prova’, senão meios de obtenção.”

Dessa forma, a Lei nº 12.850/2013 reforça que a interceptação telefônica pode ser utilizada como meio de prova para investigar as organizações criminosas, certo de que deve ser usada subsidiariamente com a legislação específica, isto é, a Lei nº 9.296/96.

1.2 Os procedimentos legais da Lei nº 9.296/96

Para que seja lícita a interceptação telefônica, são necessários que sejam preenchidos alguns requisitos.

Na Carta Magna consta que a interceptação telefônica só pode ocorrer por ordem judicial e que seja na persecução criminal, além disso, devem estar presentes os pressupostos estabelecidos na Lei de Interceptações Telefônicas.

No art. 2º da lei mencionada, fornece as hipóteses que justifica o cabimento da interceptação. No dispositivo informa que para permitir a interceptação telefônica, deve ter indícios suficientes de autoria do investigado ou de sua participação no crime, igualmente, a interceptação só deve ser utilizada como último recurso de prova, e por fim, a pena do crime investigado deve ser de reclusão.

Sobre essas hipóteses, a lei frisou que precisa ter indícios suficientes de autoria, com isto, são dispensados a materialidade, pois a intenção é conseguir a materialidade do fato criminoso no momento da investigação.

Um pressuposto que devemos atentar-se, principalmente, é que a interceptação só será permitida quando esgotarem outros meios de prova, ou seja, deve ser exceção, ou melhor, em caso de extrema necessidade, pois estamos tratando da quebra de um direito fundamental, isto é, da intimidade e da privacidade.

Nesse ponto, já há diversos entendimentos dos tribunais que são ilícitas as interceptações realizadas, exclusivamente, baseada em denúncia anônima, dado que poderá ser requeridas por outras provas, devendo o monitoramento ser o último recurso. À propósito, recentemente, o Ministro Edson Fachin do STF, no HC 181.020, ratificou o posicionamento da Corte, sobre a ilicitude de provas que foram obtidas por meio da interceptação telefônica com fundamento apenas em denúncia anônima.

Mas, se a denúncia anônima for acompanhada de outros elementos que demonstrem a indispensabilidade da interceptação, logo, ela poderá ser determinada, como consta no entendimento do STJ:

1. Esta Corte já decidiu que a denúncia anônima pode justificar a necessidade de quebra do sigilo das comunicações como forma de aprofundamento das investigações policiais, desde que acompanhada de outros elementos que confirmem a necessidade medida excepcional, o que, na espécie, ocorreu.

2. O deferimento da quebra do sigilo de dados telefônicos e de interceptação telefônica foi precedido de adequado procedimento prévio de investigação das informações e notícias de prática de delitos pelo paciente e outros investigados, o que torna legítima a prova colhida por meio da medida.

(HC 443.331/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis, Sexta Turma, j. 18/09/2018). (grifo próprio)

Além disso, só é permitido a interceptação para crimes cuja a punição tenha a pena de reclusão. Nesse sentido, tem posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre esse tema, vejamos:

8. De acordo com o entendimento adotado por esta Corte, a interceptação telefônica só é autorizada para apurar a prática de crimes punidos com reclusão e, no caso, o paciente foi investigado e denunciado pela prática de crimes punidos apenas com pena de detenção.

(HC 242.398/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, j. 11/12/2012). (grifo próprio)

Porém, sabe-se que é válida a interceptação quando o crime for punível com detenção, desde que esteja conexo com o de reclusão. Para isto, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, vejamos:

5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação.

Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção.

(STF - Plenário - HC nº 83.515-RS - Rel. Ministro Nelson Jobim - j. 16.09.05 - m.v. - DJU 04.03.05, pág. 11).

Sobre essa questão, observa-se que quando se trata de organização criminosa, o indivíduo que integrá-la é punível com a pena de reclusão, conforme prevê o art. 2º da Lei nº 12.850/2013, logo poderá ter a interceptação como meio de prova, desde que preencham os requisitos mencionados. Salienta-se que os requisitos são cumulativos e não alternativos, na ausência de algum pode-se invalidar a prova, conforme o posicionamento da Sexta Turma do STJ:

1. É exigida não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que por outros meios não pudesse ser feita.

2. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, resta considerar eivadas de ilicitude a decisão inicial de quebra do sigilo, bem como as sucessivas decisões que deferiram as prorrogações da medida de interceptação telefônica.

(REsp nº 1.670.637-SP - Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 13/03/2018).

1.3 Outros procedimentos relevantes da Lei nº 9.296/96

Outros aspectos importantes da Lei nº 9.296/96, tratam sobre a autoridade competente que determina a interceptação e os prazos de monitoramentos das conversas.

Iniciando com a autoridade competente, ela consta no art. 3º, a qual só poderá ser determinada a interceptação da comunicação telefônica pelo magistrado, de ofício ou a requerimento, por meio do delegado - na investigação criminal ou Ministério Público - na investigação criminal e na instrução processual penal.

No artigo seguinte, reforça que os interessados devem mostrar a real necessidade do pedido de realizar a interceptação para apurar um crime ao juiz, sendo que este tem o prazo máximo de 24 horas para decidir sobre o pedido. Há uma exceção, sendo que o juiz poderá receber o pedido verbalmente, desde que seja demonstrado a extrema urgência do pedido pelos interessados.

Mais um ponto importante que vale destacar, trata sobre a fundamentação e o prazo de 15 dias, estipulado no art. 5º, período máximo para fazer o monitoramento, contudo, há uma exceção, podendo ser prorrogado pelo mesmo período, desde que seja fundamentada.

Apesar de que a lei não prevê que o monitoramento possa ultrapassar os 30 dias, incluído a prorrogação, os Tribunais Superiores abrem outra exceção, onde o monitoramento possa ter prorrogações, desde que seja devidamente fundamentada, tendo em vista a complexidade de alguns crimes ou pelo número de pessoas investigadas, sobretudo quando envolvem as organizações criminosas.

Esse posicionamento é pacificado desde 2012, quando a Primeira Turma do STF, onde o ministro Dias Toffoli, à época relator do HC 106.129/MS, afirmou que a prorrogação pode superar os 30 dias, “especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua”.

Essas prorrogações, às vezes, excessivas, têm a finalidade de revelarem os crimes que as organizações criminosas cometem, pois pela complexidade e alto nível de organização dos integrantes, o simples prazo de 15 dias não consegue ser eficiente. Contudo, deve ter uma justificativa fundamentada, para poder prorrogar o prazo de monitoramento.

Por outro lado, a prorrogação excessiva, sem a fundamentação, sem ordem judicial, pode tornar ilegal a interceptação telefônica. Apoiando-se em um julgado notório desse ano, onde o reitor e proprietário da Universidade Brasil, conseguiu anulação da interceptação telefônica que era usada para investigar uma provável organização criminosa de venda de vagas do curso de medicina da instituição, foi proferido pelo Superior Tribunal de Justiça o seguinte julgado, cuja ementa se transcreve:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO INICIAL DE QUEBRA E PRORROGAÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1. É exigida não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que por outros meios não pudesse ser feita.

2. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, resta considerar eivadas de ilicitude a decisão inicial de quebra do sigilo, bem como as sucessivas decisões que deferiram as prorrogações da medida de interceptação telefônica.

3. A prorrogação da quebra de sigilo pode ser concedida tantas vezes quantas necessárias, mas nunca automaticamente, dependendo sempre de decisão judicial fundamentada, com específica indicação da indispensabilidade da continuidade da medida constritiva.

4. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula a decisão inicial de quebra do sigilo da comunicação telefônica, assim como as consequentes prorrogações, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo Juízo na origem, devendo o material respectivo ser extraídos dos autos.

(RHC 124057/SP 2020/0036821-0, Sexta Turma STJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, j. 12/05/2020).

Outro aspecto que é importante mencionar, é sobre um tipo penal estabelecido na lei. No art. 10, consta que os interessados só realizarão a interceptação mediante ordem judicial, sendo que no dispositivo mencionado, deixou claro que caso ocorra o contrário, isto é, realizar a captação telefônica sem autorização judicial, estará o agente cometendo um crime.

Resumindo, para poder determinar a interceptação é preciso que tenha legitimidade, onde será decidido sobre o pedido em 24 horas, o monitoramento é de 15 dias, em regra, e para realizar a interceptação somente com ordem judicial.

1.4 Atualizações da lei

No ano de 2020, a Lei de Interceptações Telefônicas sofreu algumas modificações com chegada da Lei nº 13.964/2019, mais conhecida como a Lei Anticrime. Com essa reforma houve um acréscimo de dois artigos, um regulamentando a captação ambiental e outro definiu mais um tipo penal.

A Lei Anticrime adicionou o artigo 8º-A, que possibilita a captação de sinais eletromagnéticos, sejam ópticos ou acústicos, para investigação ou instrução criminal, como consta em seu caput, in verbis:

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:

Como se pode verificar, no dispositivo ratifica que a captação só poderá ocorrer mediante autorização do juiz, porém não poderá ser feita de ofício, somente por requerimento do delegado ou do Ministério Público.

Foram acrescentados também, os requisitos para autorizar a captação ambiental, que são: 1 - último recurso disponível e eficaz para alcançar a prova; e 2 - indícios suficientes de autoria do crime, cuja a pena máxima seja superior a 4 anos. Contudo, não poderá ser realizada a captação se tiver atendido só um requisito, ou seja, esses requisitos são cumulativos.

Ainda nesse dispositivo, foram acrescentados cinco parágrafos, sendo que dois foram vetados. Nos parágrafos vigentes, descrevem que para solicitar a captação devem constar as circunstâncias do local e a forma de instalação, além de falar sobre o prazo que é 15 dias, podendo ser prorrogado, desde que fundamentado, e por fim, sobre as regras da interceptação telefônica que poderá ser utilizada para a captação quando estas forem insuficientes, como se segue abaixo:

Art. 8-A.

(...)

§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.

§ 2 º (VETADO).

§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.

§ 4º (VETADO).

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.

O outro dispositivo incluído trata-se de um novo tipo penal, que consta no art. 10-A. Nesse artigo diz que é considerado crime quem fizer a captação ambiental de sinais eletromagnéticos sem a autorização judicial. Aliás, nesse tipo foi acrescentado uma exceção e um aumento de pena para o crime, conforme consta abaixo:

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.

§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.

2 A INTERCEPTAÇÃO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL NO COMBATE A CRIMINALIDADE

No Código de Processo Penal consta que a perícia, exame de corpo de delito, interrogatório, confissão, declarações do ofendido, testemunhas, reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, documentos, indícios e a busca e apreensão, são considerados como meio de provas.

Dessa forma, observa-se que o CPP enumera os meios de prova, entretanto, o rol não é taxativo, permitindo que outras modalidades de prova sejam aceitas.

Deve ser citado também, que há prova ilegítima e a ilícita, sendo que a ilegítima é quando for obtida violando as regras processuais, já na ilícita é quando viola as regras de direito material e/ou viola o direito da pessoa.

Já foi citado que é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, pois é um direito fundamental, porém, sabemos que nenhum direito fundamental é absoluto, e na própria constituição prevê a exceção da inviolabilidade, além de está previsto em legislação específica também. Do mesmo modo, já foi citado que as interceptações são meias de obtenção de prova, sendo consideradas como ferramentas para a produção do material probatório.

Dessa sorte, verificamos que a interceptação telefônica é um meio de prova lícita, principalmente ao combate das criminalidades, desde que preenchidos os requisitos constantes na Lei nº 9.296/96.

No combate à organização criminosa, é lógico que há outros meios de obtenção de prova na fase investigativa, a fim de comprovar a existência de um fato criminoso, para tanto, consta na própria Lei nº 12.850/2013, um rol não taxativo em seu art. 3º, além do CPP, todavia, como o cerne do presente trabalho é sobre a interceptação telefônica, devemos relembrar que na Lei nº 9.296/96 impõe que esse meio de obtenção de prova seja a ultima ratio, ou seja, sua admissibilidade está condicionada pela impossibilidade da realização de outros meios disponíveis.

2.1 Provas ilegais (interceptação telefônica ilegal) no processo penal

Como já mencionado, a interceptação pode ser aceita no processo penal a fim de verificar a veracidade de um fato criminoso, desde que esteja conforme estabelecido em lei.

A admissibilidade depende, unicamente, de sua licitude, nesse prisma, a grande doutrinadora Ada Pellegrini, que contribuiu imensamente na elaboração da Lei de Interceptações Telefônicas, juntamente com Antônio Magalhães e Antônio Scarance (1997, p. 195), prescreveram:

Evidentemente, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas: serão lícitas quando obedecerem às prescrições constitucionais e legais; ilícitas, quando efetuadas em violação a tais preceitos. Neste último caso, seu resultado será processualmente inadmissível e ineficaz.

Os meios de obtenção de provas decorrentes de ilegalidades provocam provas ilícitas no processo penal, dessa forma, o processo penal deve ser conduzido rigorosamente de forma legítima conforme a lei. Para isso, o Estado tem a obrigação de investir em meios, a fim de permitir que as provas sejam sempre obtidas por meio lícitos, pois conforme prescreve no art. 157 do CPP, as provas ilícitas são inadmissíveis.

Nesse mesmo sentido, na Lei Maior, no art. 5º, inciso LVI, corrobora prevendo também que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. No CPP, no caput do art. 157, ainda prevê, que caso as provas ilícitas já se encontrem nos autos, deverão ser retiradas do processo, para não ocorrer a nulidade da sentença.

Insta enfatizar, ainda, que as provas derivadas das provas ilícitas são consideradas nulas também, isso se deve a teoria do fruto da árvore envenenada. Nessa teoria demonstra que se a árvore estiver envenenada, transmitirá o veneno aos seus frutos, logo, se prova for feita meio ilícito, as provas derivadas por ela, serão ilícitas.

Diante do exposto, devemos nos perguntar se a prova ilícita poderá ser usada no processo penal, aliás, a prova feita de forma ilícita pela interceptação telefônica, violando os requisitos estabelecidos em lei, poderá ser aproveitada? A resposta de início, logicamente seria um grande NÃO, porém não é tecnicamente essa resposta esperada, mas sim um “depende”.

Novamente, rebatendo em um ponto já mencionado, a quebra de sigilos das comunicações telefônicos não é um direito absoluto, incontestavelmente pode ser feita, pois existe a possibilidade juridicamente de fazê-lo. O ponto chave é se a interceptação é lícita ou não, pois se for ilícita, quer dizer que não houve a atenção necessária dos agentes, ou seja, não cumpriram os requisitos previsto em lei.

Se a prova for ilícita, podemos utilizá-la sim ainda no processo penal, mas é conforme o princípio da proporcionalidade.

Dessa forma, a prova ilícita poderá ser utilizada em favor do réu - in dubio pro reo, seguindo o princípio da proporcionalidade. Nesse ponto, já há decisões de tribunais que se posicionaram a favor do réu, pelo fato de não cumprirem os requisitos da lei. Além disso, os doutrinadores também se posicionam admitindo que a prova ilícita seja a favor do réu.

Assim, importa dizer que a prova ilícita poderá ser utilizada a favor do réu, excepcionalmente, para provar a inocência do acusado. Deve esclarecer, que a prova ilícita nesse caso, não perderá sua ilicitude, longe disso, ela ainda continuará ilícita, mas agora será utilizada para uma possível absolvição.

Mas será que só é o réu que poderá ser beneficiado pelas provas ilícitas? A resposta é não, tendo em vista que pode haver a possibilidade de flexibilizar a prova ilícita, favorecendo a sociedade, em consequência, em desfavor do réu.

Isso é uma questão ainda bastante debatida, pois deve ser avaliado diversos fatores, devendo sempre seguir o princípio da proporcionalidade. Assim, deve atender esse princípio, verificando o interesse da sociedade, para que evite punição de um criminoso. Podemos exemplificar esse caso da seguinte forma: um cidadão quando faz o mau uso de seus próprios direitos fundamentais, poderá perder a pretensão de anular a prova ilícita para não responder criminalmente, quando praticar um ato ilícito, atentando contra a liberdade da sociedade.

Nesse ponto, a doutrina minoritária defende que a prova ilícita pro societate seja aceita, mas desde que estejam presentes os requisitos necessários, comprovada a excepcionalidade do caso concreto. Ou seja, o magistrado deve seguir os preceitos do princípio da proporcionalidade, devendo encontrar um ponto de equilíbrio.

Nessa questão, o Superior Tribunal de Justiça tem um posicionamento minoritário pela aceitação da prova ilícita pro societate. Porém, não será admissível toda prova ilícita no combate às organizações criminosas, pois, salientamos novamente que deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade.

2.2 A interceptação nos aplicativos de comunicações

O Telegram, WhatsApp, Skype e outros aplicativos similares, são meios de comunicações utilizados para troca de mensagens, seja em formato de texto, áudio, ou vídeos, além de realizarem chamadas de voz ou vídeo. Como os usuários dessas ferramentas cresceram consideravelmente, começaram a surgirem as interceptações neles.

Esses aplicativos possuem um sistema de criptografia, ficando praticamente inviável de realizar a interceptação. Entretanto, está ocorrendo uma “interceptação” considerada ilegal pela justiça, além de não possuírem uma legislação própria.

Acessar as conversas desses aplicativos sem autorização do investigado ou sem autorização judicial é ilegal, onde a prova obtida por esse meio se tornará ilícita. Além disso, não pode ser utilizada a interceptação das conversas desses aplicativos com base na Lei nº 9.296/96.

Sobre esses casos os Tribunais Superiores já se posicionaram. Em uma investigação, a polícia acessou o WhatsApp de um celular apreendido, nas conversas obteve diversas provas do fato criminoso, o que colocou nas grades o investigado. Porém, há uma circunstância que não foi relatada, não houve sequer autorização do proprietário do celular, nem mesmo da justiça para acessar o aplicativo. Foi com essa alegação que a Sexta Turma do STJ, no RHC 51.531, anulou as provas que foram obtidas pelo acesso no celular do investigado.

O STJ também abordou sobre a inaplicabilidade da Lei da Interceptação Telefônica para poder interceptar e monitorar as conversas pelo aplicativo do WhatsApp. Na ocasião, a Sexta Turma do STJ, no RHC 99.735, entendeu que não pode realizar a interceptação do aplicativo com base na Lei nº 9.296/96, pois para que ocorra o monitoramento, é necessário ter acesso ao celular, além disso, o investigador pode atuar como o próprio interlocutor, podendo mandar mensagens, áudios, vídeos, arquivos.

CONCLUSÃO

Conforme apresentado no decorrer do presente trabalho, podemos observar, com base na doutrina, na jurisprudência, na Lei nº 9.296/96, que regula a interceptação telefônica, na Lei nº 12.850/2013, que dispõe sobre investigação criminal da organização criminosa, e demais dispositivos legais, sobre a admissibilidade do instituto da interceptação telefônica como meio de prova no processo penal no combate às organizações criminosas.

De início, a nossa Constituição Federal possibilita a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, tendo em vista que nenhum direito fundamental é absoluto, porém, desde que atenda aos requisitos estabelecidos por lei.

A Lei nº 9.296/96 veio para regularizar a interceptação telefônica, onde o monitoramento das conversas pode ser utilizado como prova para investigação criminal, sendo dessa forma, mais um elemento para o combate à criminalidade.

A Lei de Interceptações Telefônicas impõe que a interceptação telefônica para ser lícita precisa cumprir diversas condições. Deve ser determinada por um juiz; ter indícios suficientes de autoria do investigado; o fato criminoso ser punível com reclusão; e, umas condições mais relevantes de todas as interceptações deve ser a última opção como meio de prova, ou seja, quando todos os meios de provas possíveis estão indisponíveis.

O CPP possui um rol não taxativo de provas, dessa forma, a interceptação pode ser utilizada como prova no processo penal, sendo mais um elemento usado pelas partes, a fim de convencer ao magistrado sobre a veracidade de um fato criminoso.

As organizações criminosas são definidas pela Lei nº 12.850/2013, onde dispõe também sobre a investigação criminal, do mesmo modo os meios de prova, permitindo assim, que a interceptação telefônica seja usada ao combate dessas organizações.

Ainda na Lei nº 9.296/96, ela deixa claro que a duração do monitoramento seja no máximo 30 dias, incluindo a prorrogação, mas a jurisprudência abre a possibilidade de dilatar esse prazo, tendo em vista a complexidade do crime e os números dos investigados, como ocorre nas organizações criminosas.

Apesar das legislações estabelecerem os padrões pela licitude da interceptação telefônica, por um lapso, poderá ocorrer a ausência de um dos requisitos, com isso, invalidará a prova, tornando-a ilícita. Todavia, a prova ilícita poderá ser utilizada no processo penal para beneficiar o réu, e demonstrado pela sua excepcionalidade, poderá ser usada em favor da sociedade, como defende a corrente minoritária.

Assim, observa-se que a interceptação telefônica é uma exceção da garantia constitucional, sendo um importante método de investigação para enfrentar a criminalidade organizada, podendo ser decisiva em desmantelar a organização. Mas, deve ser usado rigorosamente, pelas legislações pertinentes, nos limites estabelecidos, além de ser usada de forma fundamentada e justificada adequadamente.

REFERÊNCIAS

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