RESUMO: A pesquisa abordará acerca da reforma trabalhista e o trabalho da gestante em ambiente insalubre. Tem como objetivos: analisar a proteção da gestante com a chegada da reforma trabalhista no ambiente de trabalho, demonstrar os avanços da mulher no mercado de trabalho, verificar as alterações acerca da proteção da gestante na reforma trabalhista e explicar as dificuldades encontradas pelas gestantes no ambiente insalubre. A problemática da pesquisa é: Quais as violações previstas na reforma trabalhista acerca do direito fundamental de proteção ao trabalho da gestante?. Historicamente verifica-se que a mulher sempre lutou para que se firmasse no mercado de trabalho através de seu merecimento e comprometimento, conquistando direitos e espaço, porém, o sistema jurídico não previa ainda os mesmos direitos que eram positivados aos homens. A lei que regulamenta a Reforma Trabalhista apresentou a possibilidade da empregada gestante trabalhar em locais insalubres, com a possibilidade de ser afastada, apenas mediante apresentação de atestado médico. Porém, a legislação anterior positivava acerca do afastamento da gestante em qualquer grau de insalubridade. Essa questão tem sido motivo de diversos questionamentos no ordenamento jurídico e por isso, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5938. A reforma proposta é vista por uma parte dos doutrinadores como uma afronta aos princípios básicos da legislação, defendem ainda a ideia de retrocesso dos direitos trabalhistas, principalmente no que se refere aos direitos da gestante.

PALAVRAS-CHAVE: Trabalho. Gestante. Insalubre. Reforma Trabalhista.  

ABSTRACT: The research will address labor reform and the work of pregnant women in an unhealthy environment. Its objectives are: to analyze the protection of pregnant women with the arrival of labor reform in the workplace, to demonstrate the advances of women in the labor market, to verify changes regarding the protection of pregnant women in labor reform and to explain the difficulties encountered by pregnant women in the environment unhealthy. The research problem is: What are the violations foreseen in the labor reform regarding the fundamental right to protect the work of pregnant women?. Historically, it appears that women have always fought to establish themselves in the labor market through their merit and commitment, gaining rights and space, however, the legal system did not yet provide the same rights that were positivized to men. The law that regulates the Labor Reform presented the possibility for the pregnant employee to work in unhealthy places, with the possibility of being removed, only upon presentation of a medical certificate. However, the previous legislation was positive about the removal of the pregnant woman in any degree of unhealthiness. This issue has been the subject of several questions in the legal system and, therefore, it was the object of Direct Action of Unconstitutionality (ADI) n. 5938. The proposed reform is seen by part of the indoctrinators as an affront to the basic principles of the legislation, they also defend the idea of retrocession of labor rights, mainly with regard to the rights of pregnant women.

KEYWORDS: Job. Pregnant. Unhealthy. Labor Reform.

INTRODUÇÃO

A pesquisa abordará acerca da reforma trabalhista e o trabalho da gestante em ambiente insalubre. Tem como objetivos: analisar a proteção da gestante com a chegada da reforma trabalhista no ambiente de trabalho, demonstrar os avanços da mulher no mercado de trabalho, verificar as alterações acerca da proteção da gestante na reforma trabalhista e explicar as dificuldades encontradas pelas gestantes no ambiente insalubre.

A problemática da pesquisa é: Quais as violações previstas na reforma trabalhista acerca do direito fundamental de proteção ao trabalho da gestante?.

Um meio ambiente de trabalho equilibrado e saudável é um direito fundamental. Neste sentido, a preocupação com a saúde dos trabalhadores e com o ambiente onde trabalham, surgiram diversas leis que visam proteger os mesmos dos riscos atinentes a um meio ambiente desfavorecido.

Ao que se refere a luta das mulheres pela positivação de direitos que as protejam, os direitos conquistados são considerados um grande avanço. Logo, a previsão da reforma trabalhista que estabeleceu que as mulheres gestantes podem trabalhar em local insalubre, em grau mínimo e médio, desde que não apresentem um atestado médico proibindo esse trabalho, tem sido considerada pela doutrina como uma grande afronta à história pela conquista de direitos, pois o trabalho em condições insalubres, pode desencadear danos à saúde do trabalhador e, principalmente quando está gerando outra vida.

A vida é um direito basilar do ser humano, sendo dever do Estado zelar para sua efetividade desde o momento da concepção.

O ideal é que qualquer empregado, seja homem ou mulher, não tivesse que trabalhar em condições de insalubridade, pelo prejuízo à saúde que pode desencadear. No entanto, estabelecer que seja permitido trabalhadoras grávidas a exposição de agentes nocivos, fere os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal de 1988, em relação à maternidade, à gestação e à saúde do nascituro.

A Lei n. 13.467/2017 relativizou essa possibilidade, levando-se em conta a base constitucional, não deve ser considerado constitucional tais previsões, por resultar em grandes prejuízos à classe de mulheres gestantes trabalhadoras.

Portanto, a pesquisa torna-se relevante por desencadear uma discussão e análise da luta das mulheres por direitos pautados na igualdade e respeito, cuja proteção do trabalho da mulher gestante foi objeto retrocesso social no texto da reforma trabalhista.

1.BREVE HISTÓRICO SOBRE A PROTEÇÃO AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER GESTANTE

Historicamente verifica-se que a mulher sempre lutou para que se firmasse no mercado de trabalho através de seu merecimento e comprometimento.

Porém, verifica-se que essa luta não foi e nem tem sido fácil, ainda mais em se tratando de um sistema patriarcal que se instalou no Brasil, reforçado pela visão que a Igreja Católica coloca na época, como de mulher submissa.

Neste contexto, Priore (apud Luz, 2012) citou que:

O sistema patriarcal instalado no Brasil colonial sistema que encontrou grande reforço na Igreja Católica que via as mulheres como indivíduos submissos e inferiores, acabou por deixar-lhes, aparentemente, pouco espaço de ação explicita. Mas insisto: isso era apenas mera aparência, pois, tanto na sua vida familiar, quanto no mundo do trabalho, as mulheres souberam estabelecer formas de sociabilidade e de solidariedade que funcionavam, em diversas situações, como uma rede de conexões capazes de reforçar seu poder individual ou de grupo, pessoal ou comunitário.

Durante anos a mulher foi sendo preparada para ser mãe, dona de casa, boa esposa, e trabalhar com as atividades do lar, cuidando de seus filhos e marido, sendo desde cedo criadas como se fossem frágeis e dependentes de homens.

Com a evolução da sociedade e do trabalho, as mulheres foram se firmando no mercado de trabalho, conquistando direitos e espaço, porém, o sistema jurídico não previa ainda os mesmos direitos que eram positivados aos homens.

Durante a Revolução Industrial verifica-se que os donos das industrias preferiam até as mulheres pelo fato de aceitarem salários inferiores do que dos homens, sendo que era realizado as mesmas atividades.

Segundo Martins (2015, p. 670), as mulheres se sujeitavam a essa realidade para não perder o emprego, além do mais, suas jornadas de trabalho alcançavam entre 14 a 16 horas por dia, trabalhando em condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram possíveis.

Dentre as conquistas históricas, destaca-se que a Organização Internacional do Trabalho, OIT, em 1919, criou as convenções n. 3 e 4, referentes à mulher trabalhadora, promovendo a igualdade das criações de trabalho como forma de diminuir as diferenças socioeconômicas existentes.

A Constituição de 1934 provocou grande impacto na sociedade, pois, estabeleceu não só a licença maternidade de três meses com remuneração integral em seu art.170, §10, mas também um divisor de águas em relação aos direitos da mulher garantindo-lhe o direito ao voto, bem como a proibição de trabalho insalubre a mulher (BRASIL, 1934).

Quanto a Constituição de 1937, Martins (2015, p. 672), menciona que “proibia o trabalho da mulher em indústrias insalubres (art. 137, k), além de assegurar assistência médica e higiênica à gestante, prevendo um repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário”.

Apresenta-se ainda que, a Carta de 1937 herdou alguns direitos da Constituição anterior, entretanto omitiu a garantia de empego da gestante, o que possibilitou a edição do Decreto Lei 2.548 que reduziu em 10% o salário da mulher (BRASIL, 1937).

A Constituição de 1946 caracterizou-se como norma democrática, concedendo diversos direitos trabalhistas a mulher, voltando a vedar a diferença salarial por motivo de sexo (art. 157, XI), assegurando descanso a gestante antes e depois do parto, com garantia dos salários (art. 157, X), benefícios previdenciários em caso de maternidade (art.157, XVI) (BRASIL, 1946).

A Constituição de 1967 além de manter vários direitos estabelecidos anteriormente, bem como garantiu o direito de aposentadoria da mulher aos 30 (trinta) anos de labor, assegurando o salário integral.

A atual Carta da Republica foi omissa no que concerne a proibição do trabalho da mulher em condições insalubres. Apesar de a Constituição deixar brechas para existência de algumas lacunas na legislação infraconstitucional, em seu art. 7º, inciso XX, assegurou a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (MAIOR; COLY, 2014).

Além do mais, a CF/88, assegurou a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias (art. 7º, XVIII), que vai desde a gravidez até cinco meses após o parto (art.10, alínea b, do ADCT), quando anteriormente era de apenas 84 dias (BRASIL, 1988) (MARTINS, 2015, p. 673).

Nos dias atuais, mesmo que a participação feminina no local de trabalho ainda seja inferior, a renda da mulher na contribuição familiar tem ganhado posição de destaque. Isso é tão relevante, pois, menciona-se que no período de 20 anos, o percentual, quanto a relevância da renda familiar para sua família, cresceu 24,7%, alcançando em 2002 o percentual de 27,3%. Dentre tais famílias, 65,1% são compostas unicamente pela   mulher, sem cônjuge, e filhos, que apesar de ganharem pouco, constituem fonte de riqueza, conhecimento e poder.

Ao realizar uma análise sobre a remuneração da mulher e do homem, tem-se que no ano de 2002, a renda média da mulher era de R$ 505,00, enquanto que a do homem era de R$ 719,00, resultando numa diferença em 70,2% do salário masculino. Além disso, existem mais mulheres do que homens que ganham até 2 salários mínimos, e o quadro é inverso quando a renda é superior a 5 salários. E ainda, 90% das mulheres ocupadas também exercem serviços domésticos (NETO, 2011).

Constata-se, ainda que ao longo da história, várias são as formas de se verificar a discriminação que as mulheres enfrentam em seus ambientes de trabalho, sendo pela maternidade, estado civil, filhos, assédio, entre outras.

Portanto, para Delgado (2017, p. 839), as Constituições anteriores traziam a não discriminação em seu bojo. Entretanto, destaca que foi a Constituição Federal de 1988 que eliminou do direito brasileiro a prática discriminatória contra mulher ou que pudesse restringir o mercado de trabalho.

Dentre as formas de discriminar as mulheres, tem-se a maternidade, pois, se apresenta como uma das dificuldades em se contratar mulheres que são mães, pois acredita-se que prejudicaria a concentração e dedicação.

Dessa forma, resta claro que a normas jurídicas vem se aperfeiçoando no tocante a proteção e regulamentação dos direitos do trabalho da mulher, porém, ainda tem que enfrentar: a precarização, a terceirização e a diferença de salários entre homens e mulheres, que tem sido fortemente perpetuado na indústria e comércio em geral.

1.1 A Estabilidade Provisória e a Proteção a Maternidade

A Consolidação das Leis do Trabalho, nos artigos 391 ao 401, prevê normas que protegem o trabalho da mulher, bem como a mulher gestante, e seu filho.

Com a confirmação do estado de gravidez a lei assegura a estabilidade provisória, com fulcro em proteger a saúde da mãe do bebê evitando a dispensa imotivada. Neste sentido, o art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, de forma bastante objetiva, assevera que “fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”, assim como dispõe também o artigo 391-A da CLT, o qual prevê: “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória [...]” (BRASIL, 1943).

Com o intuito de proteger a trabalhadora gestante, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), editou a Súmula 244, que prevê:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Antigamente o inciso III desta Súmula, previa a inexistência de estabilidade provisória da gestante nos casos em que seu contrato de trabalho fosse de experiência, porém, ao longo dos anos, surgiram julgados com decisões diferentes, tendo como base de fundamentação o princípio da dignidade da pessoa humana, pois se tornava muito mais prático para o empregador contratar mulheres com esse tipo de contrato, pois, caso engravidassem, poderiam ser dispensadas de forma arbitrária ou sem justa causa.

Segundo Martinez (2012, p. 597), a estabilidade no emprego é entendida como “a fórmula de proteção caracterizada pela vedação à resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o empregado fica impedido de desliar o empregado, sob pena de ver-se compelido a reintegrá-lo”.

Isso significa dizer que, o empregador não poderá dispensar a empregada gestante, evitando que sejam praticadas arbitrariedades e que esta mulher fique desamparada no período em que mais precisa de uma renda.

Quanto ao período de comunicação, o art. 392, § 1º da CLT afirma que a empregada deve, por meio de atestado médico, notificar o seu empregador a respeito da data do início do seu afastamento do emprego, o qual poderá ocorrer “entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste”. O § 2º do mesmo artigo afirma que “os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico”. O § 3º dispõe que, mesmo na hipótese de parto antecipado, a mulher terá direito à licença maternidade pelo prazo de 120 dias (BRASIL, 1943).

Porém, conforme ainda destaca Martinez (2017, p. 813):

“A licença maternidade de urbanas, rurícolas ou domésticas será de 180 (cento e oitenta) dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário maternidade previsto no art. 71 da Lei 8213 de 24 de julho de 1991, em igual dimensão”.

Necessário se faz esclarecer que essa estabilidade não é absoluta, como nos casos em que verificará a dispensa com justa causa. No entanto, se o empregador demitir uma empregada sem justa causa, será considerado culpado e deverá indenizar.

Contudo, além dessas proteções, outras foram se positivando, como: transferência de função, mediante apresentação de atestado médico, devido as condições de saúde, dispensa de horário de trabalho para a realização de consultas médicas, possibilidade de rompimento de contrato, mediante atestado médico, em caso de prejudicar a gestação, ainda é assegurado à gestante, a licença maternidade e dois períodos de descanso para amamentação, com duração de meia hora cada, até que seu filho complete seis meses de idade, proibição quanto a diferença de salários, exercícios de função e critérios de admissão, dentre outros (BRASIL, 1943).

Essa proteção à gestante que a lei concede é questão de ordem pública e assim, indisponíveis. E, caso a empregada gestante comunicar sobre sua gravidez durante o período do aviso prévio, tem direito a garantia de seu emprego.

2  LICENÇA-MATERNIDADE E SALÁRIO MATERNIDADE

A licença maternidade está no rol de direitos fundamentais, previsto no artigo 7º da CF/88. Segundo Bachur e Manso (2011, p. 34), a Licença à Maternidade possui caráter trabalhista enquanto o salário-maternidade possui natureza jurídica previdenciária.

Na licença à maternidade, está estabelecido em lei que a empregada faz jus a um repouso de 120 dias. No entanto cabe ressaltar que a Lei n. 11.770 de 2008 criou o “Programa Empresa Cidadã”, que se destina à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991.

O artigo 1º desta referida lei recebeu redação dada pela Lei n. 13.257/2016, passando a prever que:

Art. 1^o  É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: 

I - por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;  

II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1^o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.        

§ 1^o  A prorrogação de que trata este artigo:  

I - será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal;          

II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.          

A licença-maternidade, está positivada nos arts. 392, 393, 394, 394 – A e 395, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual o período referente a licença recebe proteção quanto ao emprego e salário, além do que, considera-se como tempo de serviço para efeitos de férias, recolhimento de FGTS e até mesmo em relação a aposentadoria.

Caso ocorra a mutabilidade do salário da empregada, deverá observar o que dispõe o artigo 393 da CLT, o qual prevê que deverá ser “calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava” (BRASIL, 1943). 

Considera-se ainda conforme os termos do art. 392, §§ 1º e 2º, da CLT, que a empregada pode notificar o seu empregador sobre a data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e sua ocorrência, além do mais, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, sendo que, tais questões devem ser solicitadas na empresa mediante atestado médico (BRASIL, 1943).

Quanto ao salário maternidade foi incluído como prestações da Previdência Social a partir da edição da Lei nº. 6.136, de 7 de novembro de 1974, abrangendo as seguradas empregadas. Posteriormente, a Lei nº 8.213, de 24 de Julho de 1991, em seu artigo 71, estabelece que “salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias”, assim como previsto na legislação trabalhista (BRASIL, 1991).

Posteriormente, foi incluída como proteção à maternidade pela CF/88, conforme o artigo 7º, incluindo no rol de seguradas as empregadas tanto urbanas quanto as rurais, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas.

O salário maternidade estende-se ainda à segurada que adotar ou obtiver uma guarda judicial de uma criança, conforme dispõe o art. 71-A, da Lei n. 8.213/1991 (BRASIL, 1991).

Trata-se ainda de um benefício que é custeado pela Previdência Social, ou seja, apesar de em alguns casos o benefício ser pago diretamente pela empresa, esse valor será compensado, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, consoante disposição do art. 72, §1º, da Lei 10.710/03 (BRASIL, 2003).

Portanto, salário-maternidade trata-se de um benefício previdenciário, conforme já mencionado, com o objetivo de que a gestante tenha uma renda durante o período em que estiver em casa dedicando-se a maternidade, que pode ser pago com valor superior ao teto dos salários benefícios pagos pela Previdência Social.

3. A GESTAÇÃO EM AMBIENTE INSALUBRE CONFORME A LEI N. 13.467/2017

A lei que regulamenta a Reforma Trabalhista apresentou a possibilidade da empregada gestante trabalhar em locais insalubres, com a possibilidade de ser afastada, apenas mediante apresentação de atestado médico.

O artigo 394-A da CLT que passou a prever o seguinte:

“Art. 394-A . Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;   

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. 

§ 1º ......................................................................

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.” (NR)

Porém, a legislação anterior positivava acerca do afastamento da gestante em qualquer grau de insalubridade. Passando-se a ser afastada, no momento, apenas em relação ao chamado grau máximo de insalubridade e, em atividades insalubres de graus médio ou mínimo, a trabalhadora será afastada do local somente se apresentar atestado de saúde que recomende isso durante a gestação (RODRIGUES, 2017). 

Essa questão tem sido motivo de diversos questionamentos no ordenamento jurídico e por isso, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5938, o qual, por maioria dos votos o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente, para declarar inconstitucionais tais trechos de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que foram inseridos pela Reforma Trabalhista, que admitia a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses.

Essa questão deve ser analisada com o máximo de atenção pelos legisladores, pois o trabalho em ambiente insalubre pode causar sérios danos ao nascituro. Segundo Paumgartten (2013, p. 1486):

A noção de que o organismo materno não protege totalmente o desenvolvimento embrionário de influências ambientais adversas, que prevalece desde a tragédia da talidomida, faz com que mulheres grávidas sejam, via de regra, afastadas de exposições a agentes físicos e químicos potencialmente nocivos no local de trabalho.

De acordo com o Relator, o Senhor Ministro Alexandre de Moraes iniciou seu posicionamento em relação a ADI n. 5938 (2019), destacando que:

A norma em questão vulneraria dispositivos constitucionais sobre proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido (arts. 6º, 7º, XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos da Constituição Federal); violaria a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF); desprestigiaria a valorização do trabalho humano e não asseguraria a existência digna (art. 170 da CF); afrontaria a ordem social brasileira e o primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF); e vulneraria o direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF). Além dos preceitos constitucionais citados, aponta violação do princípio da proibição do retrocesso social.

Portanto, o entendimento que prevaleceu sobre a votação foi de que a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT, afronta a proteção constitucional à maternidade e à criança (STF, 2019).

O local insalubre apresenta as seguintes condições de forma intensa: frio, ruído, calor, radiação, vibração ou agentes químicos, entre outros, e o empregado está sujeito a exercer suas funções nesses locais, sendo que o tempo de exposição pode ocasionar problemas em sua saúde de forma rápida ou a longo prazo.

O artigo 192 da CLT, dispõe justamente sobre o exercício das atividades em ambientes que extrapolam os limites de insalubridade, de forma que em sua ocorrência “assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo” (BRASIL, 1943). 

O adicional de insalubridade é, portanto, uma forma de compensar o empregado pela exposição que irá lhe causar um dano, mesmo que seja a longo prazo, e também, uma forma para que o empregador elimine ou que se evite ao máximo o tempo de exposição de seu funcionário.

Quanto a exposição da gestante no ambiente de trabalho insalubre, Melo (2017) questiona-se se será mesmo garantida a proteção para a mulher e do feto, pois o médico pode não ter o conhecimento específico necessário sobre segurança no trabalho e não ir examinar o local de trabalho e, nesse caso, como será expedido um atestado médico sem conhecimento do local.

De forma que se um médico afirmar mediante atestado que sua paciente pode trabalhar em condições de insalubridade, sem comprometer sua saúde em conjunto com a do feto, estará assumindo uma responsabilidade, em âmbito civil e penal.

Por isso, observa-se o princípio da proteção, com o intuito de proteger a parte mais frágil da relação trabalhista. E contudo, conforme a fundamentação do Ministro Alexandre de Moraes em seu voto cita ainda que: “a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança” (BRASIL, 2019).

4 A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS PARA AS GESTANTES NO AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRE

A Reforma Trabalhista que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), foi proposta com a finalidade de adaptar a legislação às novas relações de trabalho que surgiram ao longo dos anos, afim de que fosse gerado novos empregos. No entanto, a nova previsão não alcançou o que se esperava, pois, a informalidade tem crescido relevantemente nos últimos anos.

De acordo com Penha (2018) sobre essa situação destaca que:

O número de desempregados caiu 3,6% no terceiro trimestre deste ano na comparação com o mesmo período do ano passado. Essa redução, porém, foi puxada pela informalidade e pelo aumento na quantidade de empreendedores. O número de trabalhadores informais aumentou 5,5% no último ano, com 601 mil pessoas entrando no mercado informal de trabalho. A parcela de pessoas que trabalham por conta própria também apresentou crescimento de 2,6%, o que representa 586 mil pessoas.

A reforma proposta é vista por uma parte dos doutrinadores como uma afronta aos princípios básicos da legislação, defendem ainda a ideia de retrocesso dos direitos trabalhistas, principalmente no que se refere aos direitos da gestante, conforme já mencionado.

Ao longo da história, a mulher sempre lutou para que seu lugar no mercado de trabalho fosse reconhecido, promovendo a igualdade prevista no artigo 5⁰, I, da Constituição Federal de 1988, entre a mulher e o homem, com o objetivo de que se elimine as proibições e discriminações (RENZEL, 2012, p. 63).

Quanto as proteções e disposições constitucionais referente ao retrocesso em matérias de direitos humanos, Flávia Piovesan (2011, p. 76) cita que:

Da obrigação da progressividade da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre a chamada cláusula de proibição do retrocesso social, na medida em que é vedado aos Estados retroceder no campo da implementação desses direitos. Vale dizer, a progressividade dos direitos econômicos, sociais e culturais proíbe o retrocesso ou a redução de políticas públicas voltadas à garantia de tais direitos cabendo ao Estado o ônus da prova. Isto é, em face do princípio da inversão do ônus da prova, deve o Estado comprovar que todas as medidas necessárias – utilizando o máximo de recursos disponíveis - têm sido adotadas no sentido de progressivamente implementar os direitos econômicos sociais e culturais enunciados no Pacto.

Em todo contexto da pesquisa, destaca-se o princípio da vedação do retrocesso social, em que de acordo com Delgado (2017, p. 97), trata-se de um princípio que impede a “estabilização de normas e institutos que prejudiquem o patamar civilizatório conquistado. Ou seja, impossibilita a criação de normas jurídicas que possibilitem o retrocesso social”.

Os direitos conquistados pelas mulheres foram consequência de uma intensa luta social que durou ao longo dos anos, os quais devem ser preservados e protegidos, evitando a flexibilização de direitos.

Portanto, o julgamento da ADI 5938 foi uma grande resposta para a referida previsão advinda da reforma. A ministra Rosa Weber, em seu voto, ainda citou sobre o histórico legislativo dos direitos trabalhistas das mulheres no Brasil e no mundo, que de acordo com seu posicionamento, trata-se de uma proteção ao trabalho da gestante cuja primeira norma advinda nesse sentido possui a 96 anos, e, ainda caracterizou a norma que estabelece a possibilidade do trabalho da gestante em ambiente insalubre, como um retrocesso social, citando-se ainda que:

A maternidade representa para a trabalhadora um período de maior vulnerabilidade devido às contingências próprias de conciliação dos projetos de vida pessoal, familiar e laboral. Dessa forma, os direitos fundamentais do trabalhador elencados no artigo 7º “impõem limites à liberdade de organização e administração do empregador de forma a concretizar, para a empregada mãe, merecida segurança do exercício do direito ao equilíbrio entre trabalho e família” (STF, 2019).

De maneira que, o trabalho da gestante e lactante em um local de trabalho salubre é um direito, para que não ocorra dano a sua saúde, tendo como base o princípio da dignidade da pessoa humana.

Portanto, resta evidente que o trabalho da gestante em ambientes insalubres é inegavelmente prejudicial não só para as trabalhadoras, mas principalmente, ao feto e para a criança em fase de amamentação (MARTINEZ, 2012, p. 248).

Bomfim (2017), comenta a respeito dos direitos suprimidos pela reforma trabalhista:

O conteúdo do Projeto de Lei, ao contrário do afirmado pela imprensa, desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, inverte seus princípios, suprime regras favoráveis ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado sobre o legislado (para reduzir direitos trabalhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho, a liberdade de ajuste, exclui regras protetoras de direito civil e de processo civil ao direito e processo do trabalho.

Dessa maneira, os direitos antes positivados que envolvem princípios fundamentais relacionados a mulher gestante, devem ser observados, preservados e assegurados quanto a sua permanência no ordenamento jurídico para que não atinja de forma negativa os direitos humanos e os princípios basilares do Estado.

CONCLUSÃO

Durante muitos anos, ao longo de toda história humana, verifica-se que a mulher sempre foi tratada de forma diferenciada pela sociedade e dentro da classe familiar. Nesse contexto, a mulher sempre lutou para que fossem colocadas em posição de igualdade e respeito.

Uma das grandes conquistas no âmbito trabalhista refere-se aos direitos da gestante, em que protegem a mulher e garante uma estabilidade provisória em seu emprego. Além deste direito, pode-se citar outros como: transferência de função, mediante apresentação de atestado médico, devido as condições de saúde, dispensa de horário de trabalho para a realização de consultas médicas, possibilidade de rompimento de contrato, mediante atestado médico, em caso de prejudicar a gestação, ainda é assegurado à gestante, a licença maternidade e dois períodos de descanso para amamentação, com duração de meia hora cada, até que seu filho complete seis meses de idade, proibição quanto a diferença de salários, exercícios de função e critérios de admissão, dentre outros.

Porém, toda a luta das mulheres em relação à conquista de tais direitos, fora questionada pela lei que estabeleceu a Reforma Trabalhista, a qual apresentou a possibilidade da empregada gestante trabalhar em locais insalubres, com a possibilidade de ser afastada, apenas mediante apresentação de atestado médico.

Enquanto que a legislação anterior positivava acerca do afastamento da gestante em qualquer grau de insalubridade, a reforma trouxe essa previsão. Com isso, diversos questionamentos no ordenamento jurídico foram suscitados, passando a ser objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5938, o qual, por maioria dos votos o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente, para declarar inconstitucionais tais trechos de dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que foram inseridos pela Reforma Trabalhista, que admitia a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses.

Desde a implementação da reforma diversas discussões a respeito de sua finalidade têm sido levadas em consideração, pois a mesma não tem alcançado o seu grande objetivo que era de combater o alto índice de desemprego, ao contrário, as pesquisas têm demonstrado que a quantidade de trabalhadores informais tem crescido nos últimos anos, sendo considerada alguns dispositivos como o que se refere a gestante e o trabalho em local insalubre, como um grande exemplo de retrocesso social.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988.

______. Constituição (1934). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1934.

______. Constituição (1946). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1946.

______. Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1967.

______. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT): Decreto Lei 5.452. Promulgado em 1º de maio de 1943.

______. Lei 12.873/13. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /_ato 2011-2014/2013/lei/l12873.htm > Acesso em: 22 set. 2020.

______. Lei 10.710/03. Disponível em < https://www.jusbrasil.com.br/busca?q =Art.+1+ da+Lei+ 10710%2F03 > Acesso em: 22 set. 2020.

______. Lei nº 8.213/1991. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Leis /L8213cons.htm > Acesso em: 22 set. 2020.

______. Lei nº. 6.136/1974. Disponível em < http://www2.camara.leg.br/ legin/fed/lei/ 1970-1979/lei-6136-7-novembro-1974-357013-norma-pl.html> Acesso em: 22 set. 2020.

______. ADI 5938. 2019. Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticia NoticiaStf/anexo/ADI5938EmentaeVOTO.pdf>. Acesso em 05 nov. 2020.

BACHUR, Tiago Faggionni; MANSO, Tânia Faggioni Bachur da Costa. Licença Maternidade e Salário Maternidade. Na Teoria e na Prática. Editora Lemos e Cruz, 2011.

BOMFIM, Vólia. Breves Comentarios ás principais alterações proposta pela reforma trabalhista. 2017. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2017/05/0 9/breves-comentarios-principais-alteracoes-propostas-pela-reforma-trabalhista/>. Acesso em: 20 Set. 2020.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso Direito do Trabalho. 13º Ed. São Paulo: LTr, 2017.

LUZ, Alex Faverzani, FUCHINA Rosimeri. A evolução histórica dos direitos da mulher sob a ótica do direito do trabalho. Anais... Seminário Nacional de Ciência Política da UFRGS. II. 2012.

MAIOR, Leandro Tomaz da Silva Souto; COLY, Sarah Cecília Raulino. A Proteção do Trabalho da Mulher, 2014. Disponível em < http://www.migalhas.com.br/dePeso /16,MI198919, 91041-A+protecao+do+trabalho+da+mulher > Acesso em: 18 set. 2020.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. Editora Atlas S.A. São Paulo, 2015.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MELO, Raimundo Simão. Reforma erra ao permitir atuação de grávida e lactante  em local insalubre, 2017. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/reflexoes-trabalhistas-reforma-erra-permitir-gravida-lactante-local-insalubre > Acesso em: 24 set. 2020.

NETO, René da Fonseca e Silva. Proteção ao trabalho da mulher. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2884, 25 maio 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19185>. Acesso em 27 Out. 2020.

OIT. Organização Internacional do Trabalho. 1919. Disponível em < https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_234869/lang--pt/index.htm>. Acesso em 04 nov. 2020.

PENHA, Daniela. Em um ano, reforma trabalhista aumenta informalidade e enfraquece sindicatos. Repórter Brasil. 2018. Disponível em < https://reporterbrasil.org.br/2018/11/em-um-ano-reforma-trabalhista-aumenta-informalidade-enfraquece-sindicatos/>. Acesso em 08 nov. 2020.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

RODRIGUES, Leandro. O que muda para grávidas e lactantes com a reforma trabalhista, 2017. Disponível em < http://diariogaucho.clicrbs.com.br/rs/dia-a-dia/ajuda/noticia/2017/11/o-que-muda-para-gravidas-e-lactantes-com-a-reforma-trabalhista-9977674.html > Acesso em: 24 set. 2020.

STF. STF invalida norma da Reforma Trabalhista que permitia trabalho de grávidas e lactantes em atividades insalubres. 2019. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=412571>.  Acesso em 05 nov. 2020.