RESUMO: O presente artigo destaca o direito do nascituro desde sua concepção com base nas diretrizes do Código Civil e na garantia dos alimentos constitucionalmente previstos. Conhecer os direitos concedidos ao feto desde sua concepção como dependente do falecido para vias de direito inerente a pensão por morte. Pesquisa qualitativa, de caráter exploratório, com orientação analítico-descritiva, mediante busca sistematizada abrangendo artigos com questões em aberto e pelas divergências de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais constante nos Tribunais. A interpretação do material coletado por meio de estudo da legislação pertinente e com uso de metodologia para alcance de medidas de caráter resolutivo para garantia dos alimentos a dependente de mantenedor falecido. As medidas sugeridas para a garantia da pensão por morte ao nascituro relacionam-se à implantação de urgência na concessão de benefício buscando evitar qualquer prejuízo a vida do feto durante o período de suspensão da demanda para prosseguimento de julgamento de outra causa. O estado do conhecimento atingido a partir dos trabalhos analisados pode ser utilizado em outros estudos, com impacto sobre os sujeitos tanto no plano individual como no coletivo.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria Concepcionista. Nascituro. Direito a Vida. Dignidade da Pessoa Humana. Benefício.  

DEATH PENSION FOR BIRTH

ABSTRACT: This article highlights the right of the unborn child since its conception based on the guidelines of the Civil Code and the guarantee of constitutionally provided food. To know the rights granted to the fetus since its conception as dependent on the deceased for the inherent rights to the death pension. Qualitative, exploratory research, with analytical-descriptive orientation, through a systematic search covering articles with open questions and the divergences of doctrinal and jurisprudential understandings in the Courts. The interpretation of the material collected through the study of the relevant legislation and using methodology to reach measures of a resolutive nature to guarantee food to dependents of deceased maintainer. The measures suggested to guarantee the pension for death to the unborn child are related to the implantation of urgency in the granting of benefit seeking to avoid any damage to the life of the fetus during the period of suspension of the demand to continue the judgment of another cause. The state of knowledge reached from the analyzed studies can be used in other studies, with an impact on the subjects both individually and collectively.

KEYWORDS: Conceptionist Theory. Born. Right To Life. Dignity Of The Human Person. Benefit.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Pensão por Morte; 2.1 Definição do Benefício de Pensão por Morte; 2.2 A quem é garantido esse benefício e os fatores relevantes após a reforma previdenciária; 3 TEORIAS DA CONCEPÇÃO E OS DIREITOS DO NASCITURO; 3.1 Teoria Natalista; 3.2 Teoria Condicionalista; 3.3 Teoria Concepcionista e entendimentos doutrinários; 4 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Direito à Vida; 4.1 Aplicação da Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica; 4.2 Entendimento Doutrinário do Direito a Vida Digna; 5 Alimentos Gravídicos e Dispositivos de Proteção Previstos no Eca; 6 Direitos Estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente; 7 Uso da Analogias na Garantia da Pensão por Morte ao Nascituro; 8 Entendimento do INSS Sobre a Concessão da Pensão por Morte ao Nascituro; 9 Atual Entendimento Jurisprudencial; 9.1. Desfavorável à Concessão de Pensão para Nascituro; 9.2. Favorável à Concessão de Pensão para Nascituro; 10 Conclusão.

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem a intenção de realizar um estudo acerca da possibilidade do direito a pensão por morte em favor do nascituro, buscando identificar como a legislação, jurisprudência e doutrina tratam da matéria.

A construção deste artigo será explanada a partir do contexto desenvolvido através de uma análise envolvendo questões da mais alta relevância como a extensão do princípio da dignidade da pessoa humana e a finalidade social da pensão por morte.

É possível discutir se o nascituro enquadra-se como dependente do segurado instituidor, de modo que seja observado se há uma garantia expressa da possibilidade jurídica em receber o benefício de pensão por morte.

Nada obstante, tem-se a corrente concepcionista como entendimento adotado para aplicação constitucional do direito a vida, sendo de fundamental importância levar-se em consideração a titularidade de direitos do nascituro desde sua concepção.

Isto posto, tem este artigo o propósito de trazer uma abordagem crítica e divergente do posicionamento adotado pelo INSS para concessão de pensão por morte ao nascituro e sua omissão no dispositivo legal ao não equipará-lo como dependente do segurado falecido, mesmo comprovada a necessidade de efetiva manutenção destinada ao desenvolvimento saudável do nascituro.

Importante destacar, que os direitos inerentes à vida devem ser levados em consideração, mesmo que ainda não se tenha um entendimento doutrinário majoritário sobre a concessão do benefício a pensão por morte ao nascituro. No entanto, o INSS não considera o nascituro como dependente do segurado falecido, sendo necessário acionar o judiciário para ter o direito acima mencionado garantido.

Portanto, verifica-se que temática deste trabalho busca um respaldo no ordenamento jurídico para a concretização da proteção dos direitos do nascituro intencionando salvaguardar a pensão por morte, em decorrência de sua dependência diante do segurado falecido.

2. PENSÃO POR MORTE

2.1 Definição do Benefício de Pensão por Morte

A pensão por morte é um benefício previdenciário que se destina aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falecer ou que, em caso de desaparecimento, tiver sua morte declarada judicialmente. Com amparo legal no artigo 74 e seguintes da Lei 8.213/91.

No entendimento de Danilo Cruz Madeira, este afirma que a pensão por morte é uma “verba paga pelo INSS aos dependentes do segurado que vier a falecer, substituindo a renda antes advinda de seu trabalho”.

O amparo aos dependentes do segurado falecido foi assegurado, inclusive, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948:

Art. XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle

Neste ínterim, no ordenamento jurídico brasileiro a previdência social tem o objetivo de garantir a proteção dos seus segurados contra os riscos sociais inerentes à condição humana, com o fito de prestação continuada, substituidora da remuneração recebida em vida pelo segurado falecido e buscando proteger os dependentes contra a extinção ou redução inesperada da fonte de sustento da unidade familiar.

2.2 A quem é garantido esse benefício e os fatores relevantes após a reforma previdenciária

É preciso que exista a qualidade de dependente do segurado falecido. Sendo assim, quem pode ter direito a receber a pensão, segundo o artigo 16 da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social são:

– Para cônjuge ou companheira: comprovar casamento ou união estável na data em que o segurado faleceu;

– Para filhos e equiparados: possuir menos de 21 anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência;

– Para os pais: comprovar dependência econômica;

– Para os irmãos: comprovar dependência econômica e idade inferior a 21 anos de idade, a não ser que seja inválido ou com deficiência.

Embora os dependentes possam entrar com o pedido de pensão por morte em qualquer momento. É válido lembrar, no entanto, que o dependente nem sempre terá direito ao recebimento de valores retroativos.

Vale ressaltar, que após a Reforma da Previdência, ocorreram muitas mudanças que estão relacionadas ao valor do benefício, carência, vitaliciedade, entre outras inovações trazidas pela Lei. 13.183/2015.

Imperioso destacar, que o valor da Pensão por Morte, antes da alteração da norma era equivalente a 100% (cem por cento), do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela que teria direito se fosse aposentado por invalidez ao tempo do óbito. Ou seja, não havia cota familiar, recebia-se 100% (cem por cento), da aposentadoria mesmo que o dependente habilitado tivesse um filho menor de 21 (vinte e um) anos.

Atualmente, o valor global não pode ser inferior a um salário-mínimo, porém caso haja mais de um dependente habilitado, a pensão por morte, é dividida em partes iguais podendo assim a cota ser inferior ao salário-mínimo individualmente recebido.

Todavia, após a promulgação da legislação previdenciária, a cota familiar foi instituída se o segurado já era aposentado quando faleceu, valor é de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria, acrescido de 10% (dez por cento) por dependente, chegando ao máximo de 100% (cem por cento) 5 dependentes.

Na hipótese do segurado não ser aposentado, no momento do óbito, deverá ser avaliado se ele teria direito ao benefício por aposentadoria, servindo o valor como base para o cálculo da Pensão por Morte. Nessa situação, extrai-se a média de todos os salários desde 1994, sendo acrescido 2% (dois por cento) por ano de contribuição que ultrapassar 20 (vinte) anos de contribuição para homem ou 15 (quinze) para mulher, para aposentadoria por incapacidade, ocorre que nos casos de aposentadoria por incapacidade permanente em decorrência de doença ou acidente de trabalho o valor da aposentadoria será de 100%.

A carência no âmbito da Previdência Social é definida como o período de tempo mínimo de contribuições a ser cumprido pelo segurado para fazer jus aos benefícios previdenciários.

Contudo, após a reforma previdenciarista, o artigo 77 e seu incisos programaram 2 tipos de carência, a de contribuições do segurado (18 meses) e a do Casamento/União (24 meses). A norma supracitada, tem finalidade de implosão de um pilar básico da Previdência, qual seja a imprevisibilidade e a cobertura social para a morte do segurado. 

No que se refere ao tempo de recebimento do benefício, não há mais vitaliciedade, ou seja, a pensão por morte passa a ser temporária. Atualmente a pensão por morte é cessada pela ocorrência das situações previstas no artigo 77, § 2º da lei 8.213/91.

Por essa razão, atualmente, se recomenda que o dependente do falecido organize e reúna o maior número de provas documentais possíveis antes de pleitear administrativamente o benefício de pensão por morte.

Por isso, após o agendamento, consequentemente é importante apresentar ao INSS as seguintes documentações para a devida comprovação, qual seja, documentos de identificação do falecido, documentos pessoais do beneficiário, comprovante de endereço, certidão de óbito com o número de registro, certidão de casamento, certidão de união estável ou contrato de união estável, gastos da família, contrato de seguro de vida, contrato de conta-corrente conjunta e certidão de nascimento dos filhos.

Esses são alguns dos documentos que o INSS solicita no momento do atendimento. Mesmo que você leve essas documentações, o servidor do INSS pode solicitar mais documentações.

Sendo o requerimento indeferido, poderá o dependente ingressar com uma ação judicial para ter seu direito à Pensão por Morte devidamente reconhecido.

3 TEORIAS DA CONCEPÇÃO E OS DIREITOS DO NASCITURO

3.1 Teoria Natalista

A teoria natalista defende que a personalidade jurídica inicia-se a partir do seu nascimento com vida, o que condiz com o Código Civil. De acordo com este pensamento o nascituro tem somente expectativa de direito e deveres, mas somente quando nasce que adquire personalidade e, então, direitos na esfera civil.

Segundo Pereira (2007, p.153):

O nascituro não é ainda pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito.

O direito brasileiro teoricamente adotou a teoria natalista; sendo assim, nosso ordenamento jurídico coloca como condição que o feto nasça com vida, isto é, com o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, e que se prove o fato ocorrido para que seja reconhecido pelo direito.

Lima (2012, p.49), conceituando a teoria natalista, diz:      

A personalidade inicia-se a partir do nascimento com vida. Por isso, antes do nascimento, o nascituro não é considerado pessoa e não goza de personalidade jurídica. O que há é a expectativa de que venha a adquirir personalidade, caso nasça com vida. O nascituro não é titular dos direitos da personalidade.

A teoria natalista é a corrente que prevalece entre os autores clássicos do Direito Civil, pois é exigido para tanto o nascimento com vida. Assim, tal sujeito teria apenas mera expectativa de direito, a qual se concretiza no momento em que ele respirasse fora do ventre materno.

3.2 Teoria Condicionalista

Assim como a teoria natalista, a teoria condicionalista também garante a personalidade jurídica ao nascituro mediante seu nascimento com vida, por outro lado, ela defende que o mesmo possui direitos a partir de sua concepção. assim, o concepturo adquire a personalidade formal (relacionada aos direitos da personalidade) e material (relacionada aos direitos patrimoniais).

Pussi (2008, p.87), afirma que:

A teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento, o que não representaria a verdade visto que a personalidade já existiria no momento da concepção.

Os adeptos desta teoria defendem os direitos do nascituro perante o nascimento com vida, não ocorrendo isto, todos os direitos adquiridos são tidos como inexistentes.

3.3 Teoria Concepcionista e entendimentos doutrinários

Obstante, precisamos compreender a teoria da concepção e os direitos do nascituro em relação a dependência do falecido.

Conforme, Gonçalves (2007, v. IV, p. 81), quanto a teoria este entende que:

A teoria concepcionista, surgiu sob influência do direito francês. Para os adeptos dessa corrente, dentre os quais se encontram Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, a personalidade começa antes do nascimento, pois desde a concepção já há proteção dos interesses do nascituro, que devem ser assegurados prontamente.

O artigo 2° do Código Civil determina que: "A personalidade Civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." Contudo, ao fazer uma análise deste artigo verifica-se um impasse, o nascituro pode titularizar direitos sem possuir personalidade. Diante disto, é necessário um estudo aprofundado da teoria concepcionista.

 Ao tratar sobre a temática coloca-se que “a vida começa desde a concepção, ou seja, a vida tem seu início a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, gerando um ovo ou zigoto” (Alberton, 2001. p. 35), e esse zigoto, ou nascituro, por ser um ser vivente, é um possuidor da personalidade jurídica.

Uma das primeiras juristas defendendo esta teoria é a professora Chinellato (2010, p. 28), que ensina:

O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua, para a doação e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais. De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.

Segundo Diniz (2010, p. 36-37), afirma que:

Uma vez tendo o Código Civil atribuído direitos aos nascituros, estes são, inegavelmente, considerados seres humanos, e possuem personalidade civil. Ademais, entende que seus direitos à vida, à dignidade, à integridade física, à saúde, ao nascimento, entre outros, são muito mais decorrência dos direitos humanos guarnecidos pela Constituição Federal do que da determinação do Código Civil.

Por isso, a principal proposta dessa teoria preza pela vida desde a sua concepção, levando em conta que o nascituro dispõe de uma gama de direitos e não depende do nascimento para que seu representante legal possa representá-lo, por conta dos direitos de personalidade.

Importante também expor o entendimento de Pamplona Filho e Araújo (2007):

A doutrina concepcionista tem como base o fato de que, ao se proteger legalmente os direitos do nascituro, o ordenamento já o considera pessoa, na medida em que, segundo a sistematização do direito privado, somente pessoas são consideradas sujeitos de direito, e, consequentemente, possuem personalidade jurídica. Dessa forma, não há que se falar em expectativa de direitos para o nascituro, pois estes não estão condicionados ao nascimento com vida, existem independentemente dele.

Evidencia-se o reconhecimento da personalidade do nascituro bem como seus efeitos no entendimento do doutrinador acima.

De acordo com Gonçalves (2016, p. 197), em se tratando da jurisprudência nacional:

O Supremo Tribunal Federal não tem uma posição definida a respeito das referidas teorias, ora seguindo a teoria natalista, ora a concepcionista [...]. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à reparação do dano moral.

A teoria concepcionista defende que a personalidade da pessoa surge desde a sua concepção, ou seja, é garantido ao nascituro todos os direitos, sendo alguns dependentes do nascimento com vida.

4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITO À VIDA

4.1 Aplicação da Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica

Nesse ínterim, o caput do art. 5º do texto constitucional assegura a todos a inviolabilidade do direito à vida. No entanto, a Carta Magna não definiu a partir de que momento se daria essa proteção, atribuição que caberá à legislação ordinária. Consoante isto, para Diniz (2002, p. 22), "A vida humana é um bem anterior ao direito, que a ordem jurídica deve respeitar".

Cabe-nos analisar se aquele que está por nascer estaria ou não amparado por tal direito. Segundo informa a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 4°, I que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Para tanto, o direito do a vida, por se tratar de princípio norteador de toda a Constituição Federal, tem como finalidade garantir ao nascituro a vida desde a concepção. 

O nascituro deve ter total proteção para seu desenvolvimento intrauterino, cuidados médicos e parto em local especializado. O doutrinador Lima, (2012, p.46), relata que "É tarefa da legislação infraconstitucional, tanto no âmbito civil quanto criminal, definir o status jurídico do embrião pré-implantatório".

A Constituição Federal de 1988, assegurada no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um de seus princípios fundamentais para a manutenção do Estado de Direito.

Desta forma, a junção destes dois importantes princípios constitucionais tem extrema importância para o concepturo em sua formação.

4.2 Entendimento doutrinário do direito a vida digna

Segundo Moraes: “O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.

Ao nascituro, também lhe foi assegurado o direito a dignidade da pessoa humana. Este deverá ter suas necessidades atendidas, inclusive sua genitora, pois vive o nascituro no ventre materno. Importante ressaltar Lenza (2005, p. 470.):

Por fim, o segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.

Portanto, como estabelece o art. 227 da Constituição Federal de 1988, o estado deve proporcionar meios possíveis para a subsistência do desenvolvimento sadio do feto no ventre materno.

5 ALIMENTOS GRAVÍDICOS E DISPOSITIVOS DE PROTEÇÃO PREVISTOS NO ECA

Nesse sentido a Lei de Alimentos Gravídicos, nº 11.804/2008, proveniente do direito fundamental à vida, detentora de caráter jurídico e social, visa direta ou indiretamente, proteger e assegurar a mulher grávida e ao nascituro uma gestação.

A doutrinadora Almeida, sobre a definição de alimentos:

Os alimentos, em sentido amplo, compreendem tudo aquilo que é necessário para que uma pessoa tenha uma existência digna. Não se limitam à alimentação, pois uma vida digna requer mais do que isso. Os alimentos devem proporcionar a satisfação das necessidades físicas, psíquica e intelectual do ser humano.

A obrigação legal de Alimentos Gravídicos no qual procura a acepção do termo “alimentos”, demonstrando sua natureza jurídica e a atribuição - obrigação da família em prover os alimentos aos seus filhos desde a concepção.

Lobo afirma que alimentos em direito de família tem:

O significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relações de parentesco (direito parental), quando ela própria não pode prover, com seu trabalho ou rendimentos, a própria mantença.

Por isto, o dever de prestar alimentos gravídicos àquelas pessoas que deles necessitam para sobreviver dignamente, possui caráter personalíssimo, irrenunciável e temporário.

Venosa diz que:

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.

Corroborando com esse entendimento de que os alimentos são indispensáveis para o nascituro, Lomeu salienta que:

Os alimentos gravídicos podem ser compreendido como aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

A legitimidade para pleitear os alimentos é da própria gestante, sendo que, após o nascimento com vida do nascituro haverá a conversão da titularidade, passando então para a pensão alimentícia em face do menor, ate que umas das partes solicitem a sua revisão.

Finalmente, resta claro que o nascituro tem direito a alimentos expressamente previstos com a Lei dos Alimentos Gravídicos e que esse direito é baseado no direito à vida.

6 DIREITOS ESTABELECIDOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Desse modo, para o desenvolvimento sadio do nascituro é necessário que os direitos assegurados pelas Legislações sejam conferidos de forma eficiente, conforme estabelecido também no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 7º e 8º.

Diante disso, entende-se que os nascituros são seres humanos, ainda que tenham vida intra-uterina. Inequívoco, portanto, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, interpretado sistematicamente em meio ao ordenamento jurídico, ao tratar da proteção integral à criança, também incluiu os nascituros no rol dos destinatários de suas normas protetivas.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, também estabelece direitos personalíssimos ao nascituro, como o direito à vida, à saúde e à alimentação.

Por sua vez, o art. 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe sobre políticas públicas que permitam o nascimento com vida e o desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência.

Ao conferir esta proteção especial à gestante, a lei, automaticamente, cria uma outra proteção ao embrião que se desenvolve, mas que ainda não nasceu, e consequentemente protege todas as gerações futuras. Por esta concepção, mesmo antes do nascimento, a vida, ainda que intra-uterina, já existe e deve ser preservada.

Proteger a gestante, então, significa, de modo reflexo, concretizar o princípio da proteção integral ao feto e à futura criança. Especificamente, tal proteção especial é garantida nos períodos pré e perinatal, ou seja, durante a gestação e nos momentos anteriores e posteriores ao parto, respectivamente.

O ECA, por sua vez, trata de impor ao Poder Público a obrigação de disponibilizar serviços médicos e medidas de proteção à gestante, bem como garantir cuidados especiais ao nascituro, assegurando que este venha a nascer com vida.

7 USO DA ANALOGIAS NA GARANTIA DA PENSÃO POR MORTE AO NASCITURO

Como visto, o nascituro é um ser que possui vários direitos já mencionados no decorrer do trabalho. Muitas vezes, em virtude do óbito de seu provedor durante a gravidez, o dependente fica desprovido do sustento que este lhe assegurava, sendo possível, a partir do fato gerador morte, discutir seu direito à pensão.

Contudo, para o concepturo ter direito ao benefício deve ser utilizada a interpretação com o uso da analogia, fundamentando-lhe nos termos artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil de 2002.

Assim sendo, a pensão por morte é destinada aos dependentes do segurado que falecer, destacando-se os filhos na primeira classe, como estipula art. 16 da Lei 8.213/91.

Sabemos que o período gestacional é um tempo que inspira diversos cuidados, tanto destinados a mãe como também ao nascituro, sendo que esses cuidados necessariamente implicam em custos financeiros aos pais.

É inquestionável que o nascituro é digno de receber os alimentos, porém um assunto pouco discutido no ordenamento jurídico é a possibilidade do mesmo ser dependente do benefício de pensão por morte quando seu genitor vem a óbito.

O julgamento proferido no REsp 1.170.239, fora ressaltado pelo Ministro do STJ Marco Buzzi, que há um:

Inequívoco avanço, na doutrina, assim como na jurisprudência, acerca da proteção dos direitos do nascituro. A par das teorias que objetivam definir, com precisão, o momento em que o indivíduo adquire personalidade jurídica, assim compreendida como a capacidade de titularizar direitos e obrigações, é certo que o nascituro, ainda que considerado como realidade jurídica distinta da pessoa natural, é, igualmente, titular de direitos da personalidade (ao menos reflexamente).

Conforme entendimento acima resta-se clara a proteção que os nascituros devem ter diante do direito de pensão por morte.

8 ENTENDIMENTO DO INSS SOBRE A CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE AO NASCITURO

Apesar da concessão da pensão por morte ao nascituro estar em total harmonia com o espírito da legislação previdenciária e as disposições previstas no artigo 201 da Constituição Federal, o INSS, em seu âmbito administrativo reiteradamente nega o benefício de pensão por morte ao nascituro, desprezando assim, as necessidades do feto que está por nascer.

A justificativa encontrada pelo INSS para negar o benefício é o Decreto 3.048/99 que aprova o Regulamento da Previdência Social e estabelece, em seu artigo 22, inciso I, alínea ‘a’, que a inscrição do dependente do segurado será promovida através da apresentação da certidão de nascimento.

Entretanto, absurdamente o INSS nega o direito constitucional a pensão por morte ao nascituro sob justificativa a ausência de certidão de nascimento, nos termos exigidos pela lei e regulamento do Regime Geral da Previdência Social pode inibir a concessão do benefício por falta de requisito formal, porém não elide a condição primária do direito ao benefício de pensão por morte, qual seja, dependência financeira do nascituro em face do segurado.

A posição do INSS em negar um benefício de finalidade alimentar e social unicamente por uma questão meramente formal, como a inexistência de uma certidão de nascimento, pode acarretar grandes prejuízos a vida do feto.

Ademais, a posição administrativa do INSS também acontece em situações em que o filho menor, cujo pai faleceu durante a gestação, pleiteava a pensão por morte após o nascimento.

Nesse caso, o INSS “nega” o benefício unicamente sob a errada justificativa de que na data do falecimento o filho ainda não havia nascido e por isso, não teria a condição de dependente.

Porém, para tais situações, a Justiça tem um claro e reiterado posicionamento no sentido de determinar a concessão da pensão por morte ao filho que perdeu o pai antes do seu nascimento.

9 ATUAL ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Embora a pensão por morte ostente natureza alimentar, trata-se de direito de cunho existencial, consoante art. 201, V, da Constituição Federal de 1988. Mesmo assim, a possibilidade de o nascituro receber o benefício é questão de muita discussão, pois ainda não se tem um entendimento pacífico.

É preciso reconhecer que o benefício de pensão por morte tem um caráter alimentar, ou seja, sua existência visa o auxílio financeiro para que os dependentes mantenham uma vida digna, mesmo após a morte do segurado falecido e isso não pode ser restrito ao nascituro pois não restam dúvidas que ele também dependente financeiramente desses recursos.

A alternativa para reversão da negatória administrativa tem sido por intermédio da Justiça buscando a determinação da concessão da pensão por morte ao filho que perdeu o pai antes do seu nascimento.

Impõe destacar que a pouco tempo atrás a 1ª Vara Federal da Comarca de Montes Claros, através do Processo nº 0001211-38.2017.4.01.3807, proferiu sentença determinando o pagamento da pensão por morte a um nascituro.

Entretanto, até o presente momento, os posicionamentos dos respeitáveis tribunais se diferem, entre favoráveis e contrários a garantia do direito da Pensão por morte ao nascituro.

9.1. Desfavorável à concessão de pensão para nascituro

Vejamos alguns tribunais que não reconhecem o direito ao nascituro:

ACORDAM os Juízes da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do (a) Relator (a). (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50029425820174047118 RS 5002942-58.2017.4.04.7118, Relator: FERNANDO ZANDONÁ, Data de Julgamento: 25/01/2018, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS);

Temos também este outro julgado:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. REVERSÃO. NETO NASCIDO APÓS O ÓBITO DO MILITAR INSTITUIDOR. ÓBITO DO MILITAR EM 30.08.1962. REVERSÃO DA PENSÃO APÓS O ÓBITO DA PENSIONISTA, SUA MÃE E FILHA DO INSTITUIDOR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. LEI 3.765/60, ART. 7º, REDAÇÃO ORIGINAL, NÃO CONTEMPLA O REQUERIMENTO. LEI POSTERIOR TAMPOUCO CONTEMPLA. IMPOSSIBILIDADE DE ETERNIZAÇÃO DO DIREITO DE RECEBIMENTO DA PENSÃO MILITAR. […]. (TRF-3 - AC: 00037686920054036100 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, Data de Julgamento: 08/05/2017, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017).

A negatória de acordo com os casos supracitados, ocorrem em decorrência de não comprovação por parte dos requerentes.

9.2. Favorável à concessão de pensão para nascituro

A saber, algumas decisões reconhecendo esse direito:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA NASCIDA APÓS O ÓBITO. COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO POR MEIO DE AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Preenchidos os requisitos legais, deve ser concedido à demandante o benefício de pensão por morte do genitor. 3. In casu, considerando que o óbito de Paulo Laércio ocorreu em 25/09/2010, a autora nasceu em 03/02/2011 e o requerimento administrativo ocorreu em 31/08/2012, o termo inicial da pensão deve ser fixado na data do nascimento da autora (03/02/2011), uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, com fulcro no disposto nos arts. 3º, inciso I, e 198, inciso I, ambos do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/02), c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. (TRF-4 – APELREEX: 190752720154049999 RS 0019075-27.2015.404.9999, Relator: PAULO AFONSO BRUM VAZ, Data de Julgamento: 10/05/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 18/05/2016);

Outro Julgado interessante, é do relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. FILHO MENOR. PAGAMENTO DE COTA-PARTE COM EFEITOS FINANCEIROS DESDE O ÓBITO DO SEGURADO 1. Diante de absolutamente incapaz, não há falar em prazo prescricional, a teor do disposto nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. 2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes. Precedentes. (TRF-4 - AC: 50005864620154047123 RS 5000586-46.2015.404.7123, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2017, SEXTA TURMA);

Cumpre citar, um julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE NASCIDO APÓS O ÓBITO. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. FIXAÇÃO. 1. A sentença que declara a relação de paternidade tem efeitos ex tunc, tendo o absolutamente incapaz direito à pensão por morte desde a data do óbito do instituidor. Havendo o filho do instituidor nascido, no entanto, após o óbito, fará jus à pensão por morte desde a data do seu nascimento. 2. Havendo outros dependentes já habilitados, faz jus o demandante à diferença entre o que foi pago e o que efetivamente era devido ao seu grupo familiar, desde o nascimento do autor até efetiva implantação administrativa da pensão por morte. (TRF-4 - AC: 50287958820194049999 5028795-88.2019.4.04.9999, Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Data de Julgamento: 09/03/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC).

Conforme a jurisprudência acima colacionada o Judiciário tem apenas o entendimento de que caso identificados os elementos que dão direito aos alimentos o Instituto Nacional de Seguridade Social deve, de igual forma, conceder a pensão por morte ao nascituro. Portanto, provados os requisitos necessários e autorizadores da concessão do benefício não assiste ao INSS razão para negar aos nascituros dependentes falecido, na condição de segurado.

10 CONCLUSÃO

Não há dúvidas, de que a legislação civil brasileira concernente ao início da personalidade jurídica na visão personalista é delineada pela Constituição Federal e pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que tende a alargar-se e a ganhar força, até que o nascituro seja efetivamente reconhecido como pessoa e uma cultura jurídica voltada para a proteção integral e concreta da vida humana, em qualquer de seus estágios.

Destarte, considerando que o nascituro é titular dos direitos da personalidade e tem resguardada a sua dignidade como pessoa humana buscando sobreviver por intermédio de seu mantenedor, já falecido.

 Todavia, desprezando o direito e a certeza de que o período gestacional é um tempo que inspira diversos cuidados, tanto destinados a mãe como também ao nascituro, o INSS insiste em negar esse direito ao nascituro, sob a pífia alegação de inexistência de Certidão de Nascimento.

Obviamente que a posição do INSS está claramente equivocada ao negar um benefício de finalidade alimentar e social unicamente por uma questão meramente formal, como a inexistência de uma certidão de nascimento.

Por outro lado, podemos verificar que a Justiça brasileira dá fortes indícios de equiparar os direitos dos nascidos com os nascituros, principalmente no âmbito previdenciário.

Conclui-se então, que o nascituro possui proteção jurídica, uma vez que o nosso ordenamento jurídico proíbe de forma expressa qualquer ato atentatório à vida do feto. Podemos afirmar que após analisar toda a legislação necessária, resta-se entendido que o benefício de pensão por morte deve ser expandido aos nascituros, não apenas por estar previsto em lei, mas também por uma questão de igualdade, Justiça e valorização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

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