RESUMO: O presente artigo tem o mote de demonstrar o desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho e do conceito de subordinação, um dos mais importantes elementos configuradores da relação de emprego previstos no artigo 3°[1] da CLT.

Palavras-chave: Subordinação. Evolução. Direito do Trabalho.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2.1 História mundial antes da revolução industrial. 2.2. História mundial depois da revolução industrial. 2.3. História do direito do trabalho no Brasil. 3. O moderno sistema capitalista de produção. 3.1 Taylorismo. 3.2 Fordismo. 3.3 Toyotismo. 4. Conceito e noções gerais do Direito do Trabalho. 5. Relação de Emprego. 5.1. Pessoa física ou natural. 5.2. Pessoalidade. 5.3. Habitualidade. 5.4. Onerosidade. 5.5. Subordinação. 5.6. Alteridade. 6. A evolução do Conceito de Subordinação. 7. Conclusão. 8. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Neste trabalho, faz-se uma reflexão acerca da necessidade de evolução do conceito de subordinação, que leva à subordinação estrutural, bem como a sua relação com as novas formas de trabalho.

Inicialmente, será feita uma abordagem histórica do Direito do Trabalho, antes e depois da Revolução Industrial, passando pelo estudo do moderno sistema capitalista de produção e da sua evolução na legislação e na jurisprudência. Esta análise será permeada pelo estudo dos modelos taylorista, fordista e toyotista/ohnista de produção, no qual estamos inseridos.

Também será analisado o conceito do Direito do Trabalho, os seus princípios e a distinção existente entre relação de trabalho e relação de emprego e os seus requisitos.

O estudo da evolução da teoria da subordinação, as novas formas de trabalho e o seu novo enfoque, são, portanto, os principais objetivos deste trabalho.

2.HISTÓRIA MUNDIAL ANTES DA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

Na sociedade pré-industrial não havia um sistema de normas jurídicas de Direito do Trabalho. Não obstante, faz-se importante traçar um breve histórico para uma melhor compreensão de todo o contexto que conduziu ao modelo de produção atual.

Inicialmente, existia o trabalho escravo. Aquele que trabalhava era considerado como propriedade, como bem, de modo que as questões a ele associadas não se identificam com o Direito do Trabalho.

A servidão não foi muito diferente, pois os trabalhadores não tinham uma condição livre. Embora houvesse certa proteção política e militar, prestada pelo senhor feudal, dono das terras, os servos eram obrigados a entregar parte da produção como preço pela fixação na terra e pela defesa recebida.

Na Idade Média, por sua vez, havia trabalho livre de artesãos, organizado nas corporações de ofício. Estas eram formas de agremiação (junção de trabalhadores) com o intuito exercer controle sobre o trabalho. Havia, em seu topo, o mestre, que dominava a técnica, conhecia o ofício, era, em geral, proprietário das ferramentas, e controlava o serviço prestado pelos aprendizes, que estavam na base da pirâmide e aprendiam o ofício; e os companheiros, que estavam no meio, conheciam a técnica, mas não conseguiam galgar à condição de mestres, devido aos óbices impostos pelos mestres, que buscavam evitar a competição. Diante disso, pode-se dizer que não havia liberdade para trabalhar.

Justamente por essa tensão entre os companheiros e os mestres, ocorreu a revolta dos companheiros, por meio da qual eles pretenderam acabar com o julgo dos mestres. Muitos, inclusive, identificam essa revolta como início do movimento sindical, mas tal visão é equivocada, visto que ela não envolveu duas classes antagônicas, sendo um movimento em busca de liberdade para trabalhar.

Por fim, houve a Revolução Francesa, que foi burguesa e teve um nítido objetivo econômico: acabar com a opressão do Estado absoluto e com o julgo da nobreza sobre os burgueses, que detinham o poder econômico.

Os burgueses almejavam a liberdade, usufruir livremente de sua riqueza.

Com base nesses ideais, foi criado o Estado Liberal, no qual o Poder Público era mínimo, para que o cidadão pudesse viver livremente. Pretendia-se que o Estado não interviesse nas relações privadas. Para tanto, foram afirmados os direitos fundamentais de 1ª dimensão, as liberdades clássicas, como os direitos à liberdade, vida e propriedade. Tais direitos têm uma carga principalmente negativa, são assegurados pelo absenteísmo estatal e têm uma eficácia vertical, visando a defender o cidadão contra o Estado. Nessa época, os contratos eram estabelecidos livremente, com base na autonomia da vontade.

Como veremos a seguir, a lógica do Estado Liberal, porém, apenas é válida quando há paridade de forças nas relações, ou seja, quando as relações são travadas entre iguais. No Liberalismo, o Estado oprimia o indivíduo fraco, cuja proteção o Direito do Trabalho buscou assegurar.

O Direito do Trabalho surge como um contraponto às ideias do Estado Liberal, pois, havendo desigualdade de forças, o Estado Liberal se tornava opressor.

2.1 HISTÓRIA MUNDIAL DEPOIS DA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL

Com a Revolução Industrial, surgiram as primeiras máquinas para produção em massa, modificando, com isso, a técnica de produção de riquezas; Surgiram os operários e houve a migração de pessoas do campo para os centros urbanos.

Com total liberdade de pactuar, estabeleciam-se relações extremamente desiguais entre capitalistas e operários. Os primeiros, por deterem o poder, firmavam todas as cláusulas e os segundos as aceitavam, por dependerem do rendimento do trabalho para sobreviver.

Deste modo, as condições de trabalho eram desumanas, havendo extrema exploração de homens, mulheres e crianças. Os ambientes eram insalubres e perigosos, os salários eram baixos e diferenciados entre homens e mulheres, não havia preocupação com a segurança dos trabalhadores, nem jornada estabelecida.

Defendia-se que os operários aceitavam se submeter àquelas condições com base em sua liberdade de escolha, mas, em verdade, eles não tinham outra opção para sobreviver.

Não há que se falar em liberdade e igualdade quando a pactuação envolve a sobrevivência de uma das partes, pois é latente a vulnerabilidade daquele que luta para viver, estando sujeito a qualquer condição a ser estabelecida pelo detentor do capital.

Nesse sentido, Tereza Negreiros se refere ao chamado “paradigma da essencialidade”, segundo o qual, sempre que um ser humano se lança em uma relação jurídica para obter um bem essencial à sobrevivência, ele é uma pessoa potencialmente fragilizada perante a outra parte.

Esse paradigma permite identificar a vulnerabilidade de uma das partes: a hipossuficiência. Aquele que não tem um mínimo existencial e precisa se lançar em uma relação jurídica para obtê-lo é potencialmente fragilizado perante a outra parte da relação.

No caso do Estado Liberal, a opressão deixou de ser exercida pelo Estado e passou a ser exercida pelos detentores do capital, em face daqueles que apenas tinham sua força de trabalho para ofertar.

Essa situação perdurou até o surgimento da consciência coletiva do trabalhador, quando os trabalhadores começaram a se unir para buscar melhores condições de trabalho, o que levou, mais tarde, ao movimento sindical. Com a consciência coletiva, surgiram as primeiras conquistas dos trabalhadores. Em conjunto, eles adquiriram força para impor exigências em face aos detentores do capital.  

A consciência coletiva conduziu à ideia de igualdade material, ou seja, a ideia de que não basta a mera previsão de liberdade formal. Quando não há condições mínimas de existência, ninguém é realmente livre. Era preciso assegurar os direitos à liberdade substancial e à vida digna. A partir desse momento, se inicia a luta de classes.

Diante desse contexto, os capitalistas começaram a fazer determinadas concessões, a fim de evitar o confronto com os obreiros, de modo que, no início do século XIX, surgiu a primeira legislação na Inglaterra a prever direitos trabalhistas - o Moral and Health Act. Esse ato partia da premissa de que pessoas desiguais não podem pactuar livremente, pois a tendência é que o mais forte se sobreponha sobre o mais fraco.

Com o passar do tempo, na contramão da Lei Chapelier, que considerava criminosa a reunião de trabalhadores, foi reconhecido o direito sindical.

Ocorre, assim, a afirmação histórica dos direitos fundamentais de 2ª dimensão: os direitos sociais (saúde, cultura, educação, lazer, trabalho), atualmente consagrados no art. 6º da CF/88 e que são essenciais para a concreção da igualdade substancial. Nessa dimensão, o Estado deixa a sua posição absenteísta e passa a agir diretamente, por meio de prestações de natureza positiva, a fim de promover condições mínimas de existência e a garantia de um patamar mínimo de dignidade para todos, de modo que cada um possa usufruir de seus direitos livremente.

Essa desigualdade também foi constatada pelo ramo justrabalhista e, assim, surgiu, no Direito do Trabalho, a ideia da limitação da autonomia da vontade.

O Estado passou a regulamentar as relações trabalhistas promovendo a concreção de uma vida digna, melhores condições de vida e a garantia de um patamar civilizatório mínimo.

Fala-se em “eficácia horizontal” dos direitos trabalhistas, uma vez que são direitos fundamentais criados para serem oponíveis em uma relação privada: a relação de trabalho.

2.2  HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Não há que se falar em Direito do Trabalho no Brasil colônia, em que havia basicamente trabalho escravo e alguns artesãos livres organizados em corporações à semelhança da estrutura existente na Idade Média. Além disso, o país era basicamente agrário.

Com o fim da escravidão, contudo, houve grande influência dos imigrantes europeus, que vieram de países em que havia um Direito do Trabalho mais desenvolvido e nos quais já se destacava o movimento sindical e se desenvolvia a luta de classes.

Nesse período, no Brasil, ainda não havia a industrialização, que aproximava os trabalhadores e fazia surgir a conscientização coletiva e a luta de classes. Por isso, a legislação trabalhista era praticamente inexistente.

Não obstante, cientes das repercussões das revoltas trabalhistas na Europa, os governantes passaram a conceder direitos aos trabalhadores antes mesmo de se iniciarem as lutas. Alguns autores entendem esta antecipação dos governantes como uma manobra de manipulação, com o objetivo de deturpar a consciência coletiva.

Antes de a industrialização se desenvolver, já surgiu a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que, inclusive, promoveu a organização do movimento sindical com uma estrutura corporativista, com o controle do governo.

Cada categoria era classificada por lei. Além disso, para representar a categoria, o sindicato precisava obter uma carta sindical junto ao Ministério do Trabalho. Uma vez autorizado, o sindicato adquiria o monopólio da representação da categoria na sua base territorial (unicidade sindical). O Estado intervinha nos sindicatos e estes eram custeados por um tributo: a contribuição sindical.

No período da ditadura militar, além de o governo controlar o movimento dos sindicatos e estabelecer regras restritas para a ocupação do espaço sindical, com candidatos sujeitos à avaliação pelo Ministério do Trabalho e pela polícia política, as negociações salariais entre os sindicatos e patrões foram substituídas por decretos do governo, que passou a fixar os índices de aumentos salariais.

Todo esse controle do governo e mudança na legislação sindical e trabalhista implicou na alta rotatividade de mão-de-obra por parte dos patrões e, paralelamente, acarretou também a dificuldade de uma ação sindical mais coesa e efetiva a partir dos locais de trabalho.

Dessa forma, o Estado espalhava sindicatos oficiais sob o controle de líderes previamente aprovados por ele. Tudo com o objetivo de controlar os sindicatos para não fomentar, na classe dos trabalhadores, o combate à ditadura, nem a reivindicação por melhores condições de trabalho e vida digna.

Procurando reagir, em 1967, foi criado o Movimento Intersindical Anti-arrocho (MIA), composto por dois blocos: os sindicatos dos metalúrgicos de São Paulo, Santo André, Guarulhos e Campinas, que queriam manter a luta no molde dos limites tolerados pelo Ministério do Trabalho; e o sindicato dos metalúrgicos de Osasco, que defendiam as lutas apoiadas nas comissões de fábricas e a criação de uma central sindical.

Nesse momento, o movimento sindical passou a agregar valores não só de defesa aos direitos trabalhistas, mas também de resistência à ditadura. Seu fim levou ao surgimento da CF/88.

A partir de então, passou a se reconhecer a força normativa da Constituição e o seu epicentro passou a ser a dignidade da pessoa humana.

3. O MODERNO SISTEMA CAPITALISTA DE PRODUÇÃO

O surgimento do Direito do Trabalho ocorreu em um momento histórico de crise, em virtude da existência de problemas sociais, econômicos e políticos ascendidos após a Revolução Industrial do século XVIII.

A Revolução Industrial estabeleceu o império das máquinas na exploração das atividades econômicas pelos empregadores e, por via de consequência, culminou com a exploração do operariado, precipuamente de mulheres e crianças, salientando o paradigma da condição de mão de obra dispensável e descartável no mercado.

3.1 TAYLORISMO

No início da era capitalista, era comum o uso da subcontratação em firmas que produziam manufaturados. Contudo, esse sistema de subcontratação, por diversas vezes, não se mostrou producente e o capitalista percebeu que poderia ter maiores ganhos se controlasse a produção de forma mais direta e atuante.

Concebida por volta de 1900, a ideia da organização da produção industrial, pertencente ao engenheiro Frederich Taylor, estava fundada na separação do trabalho por tarefas hierarquizadas.

Imbuído em ampliar a produção da empresa capitalista, Taylor utilizou diversos métodos, os quais se baseavam na intensa jornada de trabalho, na maior produção e na redução de gasto de tempo, objetivando, pela especialização advinda da divisão do trabalho, obter mais produção.

Segundo esse modelo de organização, a execução das tarefas deveria ocorrer em um lapso de tempo cada vez menor e, para isso, cada trabalhador tinha o seu tempo de finalização dos serviços controlado pelas indústrias.

A partir da instauração do modo de produção capitalista, os trabalhadores não eram mais escravos e tampouco vassalos; mas mercadorias adquiridas no mercado de trabalho e eram submetidos à lógica da acumulação capitalista.

A lógica do taylorismo era que, com o passar do tempo e com a distribuição de prêmios para aqueles que produzissem mais em menos horas, todos os operários seriam compelidos a produzir em um curto espaço de tempo.

Como consequência, o taylorismo aumentou a produtividade das fábricas, porém explorou em demasia o trabalhador.

3.2 FORDISMO

Na década de 1920, a conformação taylorista de produção foi aperfeiçoada pelo industrial norte-americano Henry Ford.

O fundamento do fordismo era produzir em massa e consumir em massa. Ford, não obstante absorver características do taylorismo, desenvolveu uma linha de montagem apta a produzir mais, bem como melhorou o sistema de transportes, procurou formar uma mão de obra mais qualificada e controlar melhor as matérias-primas.

Contudo, essa ainda era uma espécie de produção fortemente hierarquizada e segmentada no âmbito de uma mesma empresa.

Dessa forma, além de perder a noção do produto final do seu trabalho, que passou a se materializar através do esforço de um trabalho coletivo, bem como o fato de distanciar-se da sua individualidade de produtor, ele, o operário, passou a depender, cada vez mais, da própria iniciativa capitalista, que o converteu em simples peça de uma engrenagem inteiramente fora do seu controle.

E, como mão de obra descartável, os trabalhadores foram submetidos a excessivas jornadas de trabalho, salários de baixo poder aquisitivo e ausência de proteção no local de trabalho, porquanto a Revolução Industrial fundou-se no dogma do liberalismo econômico e da autonomia da vontade, cuja base jurídica foi a igualdade formal e não material entre empregador e empregado, intensificando as desigualdades sociais, conforme sintetizado por Chaplin no filme “Tempos Modernos”.

Sucede que, no início dos anos 1970, em decorrência de dois acontecimentos fundamentais, a crise do fordismo se intensificou, foram eles: a) o desenvolvimento da organização sindical e da legislação trabalhista, o que implicou na crise de oferta, e b) a internacionalização crescente da atividade econômica (globalização), inclusive do monetarismo, gerando crise de demanda.

É neste aspecto que surge o Direito do Trabalho, decorrente da necessidade de intervenção do Estado na economia, para regulamentação das condições mínimas de trabalho através de normas imperativas de ordem pública, destinadas à proteção do trabalhador como parte hipossuficiente da relação contratual.

Essa intervenção do Estado na economia descaracterizou por completo o dogma do liberalismo econômico e da autonomia da vontade e produziu, entre outras inúmeras alterações, nas sociedades contemporâneas, uma modificação na composição da denominada classe trabalhadora.

3.3 TOYOTISMO

Em face da constante evolução e modificação do sistema capitalista de produção, como resultado das inovações tecnológicas, do aperfeiçoamento dos métodos produtivos, da globalização e das reivindicações empresariais de desregulamentação e flexibilização das normas do Direito do Trabalho, os métodos taylorista e fordista foram sucedidos pelo atual modelo toyotista/ohnista, caracterizado pela redução dos parques industriais e “enxugamento” das empresas.

O toyotismo é um processo de produção que surgiu na Terceira Revolução Industrial, no Japão. Essa nova organização da produção ficou conhecida pelo nome de just-in-time (na hora certa) e foi experimentada inicialmente na fábrica de motores da Toyota, sendo, mais tarde, incorporada por várias indústrias do mundo.

O toyotismo utiliza apenas a matéria-prima necessária à produção de mercadorias. Na fábrica, só é produzido de acordo com o pedido dos compradores. O just-in-time é caracterizado pela eficiência e pela diminuição do custo de estocagem.

Os recursos da informática, da robótica e da microeletrônica são intensamente usados pelo toyotismo. O operário passa a ter um papel polifuncional, ou seja, é capaz de realizar diferentes tarefas dentro do processo produtivo.

Com efeito, assim como no fordismo e no taylorismo no século passado, hodiernamente vive-se uma quebra de paradigmas, com uma rapidez inimaginável na troca de informações e no desenvolvimento tecnológico, em virtude da influência da tecnologia digital nas relações socioeconômicas.

Em síntese, o trabalho executado pelos trabalhadores nos anos dourados do modelo taylorista-fordista era concentrado, operário, manual e repetitivo. Atualmente, em face das alterações da forma de organização dos meios de produção, do avanço tecnológico e da atual ideologia neoliberal capitalista, implementaram-se, também, várias outras maneiras de trabalhar (à distância, globalizado, intelectual, terceirizado, os sem carteira, além da crescente utilização da força de trabalho autônoma, dentre outras), surgindo, com isso, novas profissões. Está-se diante do poliformismo da relação de trabalho.

 4.CONCEITO E NOÇÕES GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO

Direito do Trabalho, segundo Mauricio Godinho Delgado, é o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial de suas associações coletivas.

O que difere o Direito do Trabalho do Direito Civil é precipuamente o tratamento diferenciado dispensado ao empregado, em virtude do reconhecimento da sua posição de hipossuficiência frente ao empregador, em decorrência da natureza salarial do objeto contratual.

Em que pese a grande quantidade de normas cogentes, voltadas ao equilíbrio contratual, o Direito do Trabalho é ramo do direito privado, que regula a relação de emprego e outras a ela equiparadas, tanto no campo individual quanto no coletivo.

Como exposto anteriormente, o conflito social que conduziu ao surgimento da Justiça do Trabalho foi o conflito entre capital e trabalho, diante da necessidade de impor limites à exploração capitalista.

O reconhecimento da precarização geral das relações de trabalho e a tentativa constante de reduzir os custos da prestação de serviços fizeram com que a competência da Justiça do Trabalho alargasse com a EC 45/2004. Este aumento está associado, portanto, ao aumento da exploração do trabalho, o que atrai a proteção desse ramo especializado do Poder Judiciário.

5.RELAÇÃO DE EMPREGO

A CLT veicula os conceitos de empregador e empregado em seus artigos 2º e 3º, dos quais se extraem os elementos da relação de emprego. Contudo, antes de definir quais são estes elementos, é importante traçar noções gerais que caracterizam a relação de emprego e a particulariza frente às demais.

Primeiramente, destaca-se que a mesma não se confunde com a relação de trabalho; Enquanto uma é gênero, a outra é espécie. Pois bem, a relação de trabalho é gênero do qual a relação de emprego é espécie.

Assim, a relação de trabalho “refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano” [2].

O seu caráter genérico faz com que a relação de trabalho englobe outras relações além da de emprego, como as demais formas de prestação de trabalho, seja autônomo, avulso ou eventual.

Por sua vez, a relação de emprego é espécie de relação de trabalho dotada de características peculiares que a difere das demais formas de trabalho e tem normatização própria.

Pode-se dizer que a relação de emprego é a espécie mais significativa de relação de trabalho. De acordo com Camino[3]:

Relação de emprego é relação de trabalho de natureza contratual, realizada no âmbito de uma atividade econômica ou a ela equiparada, em que o empregado se obriga a prestar trabalho pessoal, essencial à consecução dos fins da empresa e subordinado, cabendo ao empregador suportar os riscos do empreendimento econômico, comandar a prestação pessoal do trabalho e contraprestá-lo através do salário.

A relação de emprego é regida pelo Direito do Trabalho e tem como diploma normativo a Consolidação das Leis do Trabalho, em que se encontram os supracitados elementos, de suma importância para a configuração dos conceitos de empregador e empregado e da relação de emprego como um todo.

Com efeito, os sujeitos que formam a relação de emprego são o empregador e o empregado. À luz do art. 2º, da CLT, “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”.  Por seu turno, com fundamento no art. 3º, do mesmo diploma legal, “considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

É com base na análise conjunta dos referidos dispositivos legais que se extraem os elementos que devem estar presentes para configurar a relação de emprego, quais sejam: a pessoalidade, a onerosidade, a não-eventualidade e a subordinação.

Esses pressupostos devem existir cumulativamente, uma vez que, na falta de qualquer um deles, não se configura uma relação de emprego, mas mera relação de trabalho. Nesse sentido, Delgado[4], ensina que:

De fato, a relação empregatícia enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.

Em síntese, conclui-se que a relação de emprego é definida pela coexistência desses elementos, os quais serão analisados a seguir.

5.1 PESSOA FÍSICA OU NATURAL

Feita a distinção entre relação de emprego e relação de trabalho, neste tópico é importante pontuar que a exigência de prestação de serviços por pessoa natural, e não jurídica, abrange também o conceito de “relação de trabalho”. Nas palavras de Martinez[5]:

Os institutos aqui analisados dizem respeito a atos inter-humanos. É indispensável, por isso, falar em “relação” e em seus efeitos jurídicos emergentes. Assim, quando dois ou mais sujeitos de direito interagem, produz-se o fato social aqui analisado, sendo ele “jurídico” na medida em que é disciplinado pelo direito. Se o fato gerador dessa relação é o trabalho, afirma-se existente uma “relação de trabalho”, assim como existirá uma “relação de emprego” se o suporte fático desse vínculo for o emprego.

O Direito do Trabalho volta-se a proteger aquele que gasta energia de trabalho, o que apenas é possível para o ser humano. Logo, o empregado é pessoa natural.

Reconhecendo a natureza alimentar da verba trabalhista, o Direito do Trabalho conclui que o empregado pode se submeter às mais variadas condições de trabalho para garantir a sua subsistência.  Nesse sentido, ele cria diversas normas trabalhistas voltadas à proteção do empregado contra o desgaste e contra agravos à sua saúde.

5.2 PESSOALIDADE

Dizer que o contrato de trabalho é dotado de pessoalidade é o mesmo que falar da sua natureza intuitu personae.

Isso significa que o empregado é contratado para gastar sua energia de trabalho na forma determinada pelo empregador, não podendo se fazer substituir por outra pessoa.

A pessoalidade, portanto, é um elemento inerente à pessoa do empregado, que decorre da natureza intuitu personae do contrato de trabalho quanto à figura do empregado, pressupondo que o trabalho somente pode ser feito pela pessoa que foi contratada pelo empregador.

Observa-se, com isso, que a pessoalidade é exigida apenas para o empregado, mas não para o empregador, que tem como objetivo dirigir a prestação pessoal dos serviços, manipulando, além do resultado, a energia laboral que lhe é investida.

A pessoalidade se manifesta já no momento da contratação, pois o empregador escolhe o empregado em razão de suas características pessoais, e não de forma aleatória. Assim, ele decide que o trabalho deve ser realizado exclusivamente por essa pessoa e não por qualquer outra.

Dessa forma, existe, no conceito de pessoalidade, “a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma específica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o serviço contratado” [6].

Existem, ainda, outros momentos em que a pessoalidade também está presente. É o que ocorre, por exemplo, durante a relação de emprego e ainda, quando da sua extinção. “É que sendo personalíssima a obrigação de prestar os serviços, ela não se transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, dissolve, automaticamente, o contrato entre as partes” [7].

Portanto, é possível concluir que não há possibilidade de realização de um contrato de emprego em que o trabalhador seja uma pessoa jurídica, ocorrendo, nesse caso, uma prestação de serviços e não uma relação de emprego.

No âmbito da relação de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3ª, da CLT, a prestação do serviço é pessoal, vale dizer, o empregado deverá ser pessoa física.

Na relação de trabalho, segundo o entendimento majoritário, também existe a pessoalidade, mas em grau menor do que o exigido pela relação de emprego. O trabalhador é aquele que efetivamente gasta sua energia de trabalho, e não aquele que faz intermediação de mão de obra.

5.3 HABITUALIDADE

A CLT não utiliza o vocábulo “habitualidade”, mas sim a expressão “não eventual”.

O requisito da habitualidade traduz-se pela exigência de que a prestação de serviços pelo empregado não seja esporádica ou ocasional. Deve, pois, ser de forma habitual e necessária à atividade normal do empregador.

Sobre o tema, existem quatro teorias principais: teoria da continuidade, teoria do evento, teoria da inserção nos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços.

Para a teoria da continuidade, o vocábulo “habitualidade” quer dizer “trabalho contínuo”, ou seja, sem interrupção significativa. Essa é uma das principais diferenças existentes entre a CLT e a lei do empregado doméstico (Lei n. 5.859/72), que exige a natureza contínua do trabalho.

Diferentemente do que ocorre com a lei do empregado doméstico, a doutrina é unânime no sentido de que não a CLT não adota a teoria da continuidade, mas sim uma habitualidade simples.

Nesse sentido, segundo Barros[8], mesmo que descontínuo ou intermitente, o serviço prestado pelo empregado poderá ser de natureza não eventual, desde que imprescindível ao desenvolvimento normal do empregador.

Posicionamento diverso é o adotado pela teoria do evento, segundo a qual aquele que trabalha apenas em um evento esporádico, ainda que exerça atividade-fim, não é empregado, mas trabalhador eventual. Para essa teoria, a relação de emprego somente resta configurada quando há repetição do serviço, vale dizer, quando o obreiro trabalha para atender a necessidades permanentes da empresa.

Complementando a teoria do evento, surge a teoria da inserção nos fins do empreendimento, segundo a qual o requisito da habitualidade resta configurado quando as atividades prestadas pelo trabalhador estão vinculadas aos fins do empreendimento. Tais atividades envolvem tanto a atividades-fim quanto atividades-meio, desde que executadas ordinariamente pela empresa e requeridas em caráter permanente pelo empregador. A teoria, assim, melhor seria se denominada de “teoria da inserção nas atividades ordinárias do empreendimento”.

Para essa teoria, a eventualidade é mensurada pela relação que mantém com o processo produtivo da empresa, ou seja, pela essencialidade da atividade empresarial e não pelo tempo ou pela quantidade de vezes por semana que o empregado presta serviços ou fica a disposição do empregador.

Nesse contexto, explica Cairo Jr.[9] que “pode ser empregado aquele trabalhador que, por exemplo, comparece para prestar serviços uma vez por semana, desde que esses serviços estejam relacionados com uma atividade permanente da empresa”.

Seguindo a mesmo posicionamento, Camino[10] entende que “serviços não-eventuais são os serviços rotineiros da empresa, por isso, necessários e permanentes, vinculados ao objeto da atividade econômica, independentemente do lapso de tempo em que prestados”.

Enfim, na caracterização da habitualidade, o que se analisa, de acordo com essa teoria, é se a função do empregado é permanente e necessária à finalidade essencial da empresa, mesmo que a prestação do serviço não seja contínua.

Por fim, a última teoria a ser tratada á a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços. Para essa teoria, o empregado deve empreender a sua energia de trabalho àquelas atividades vinculadas ao tomador que o contratou, não podendo haver, em regra, a dissipação de energia pelo trabalho indistinto a qualquer pessoa.

Não obstante, é importante não confundir: essa teoria defende que, para a configuração da habitualidade, é necessária a fixação jurídica ao empregador durante o tempo de prestação de serviços; e não que haja exclusividade de prestação de serviços para este.

5.4 ONEROSIDADE

Onerosidade significa a presença de uma intenção onerosa. Assim, ao gastar a sua energia de trabalho de forma habitual, o intuito do empregado é sempre oneroso: ele gasta a sua energia tendo em vista a percepção de uma vantagem, que é o pagamento.

Corroborando esse entendimento, Cairo Jr.[11] afirma que:

O empregado labora mediante o pagamento de uma retribuição denominada de salário, em decorrência do caráter bilateral e oneroso do próprio contrato de trabalho. Por conta disso, inexiste a figura do empregado que presta serviços por mera benevolência ou por qualquer sentimento altruístico.

Dessa forma, é possível concluir que o empregado deve receber um valor como contraprestação pelos serviços que presta ao empregador. A ausência da onerosidade afasta a existência de vínculo empregatício.

O trabalho voluntário, assim, não configura relação de emprego. Do mesmo modo, a maioria das decisões da Justiça de Trabalho entende pela incompatibilidade entre a atividade de pregação da palavra, que é feita por vocação, sem intuito oneroso, e a configuração de relação empregatícia. O trabalho religioso de apoio não ligado à pregação da palavra, por sua vez, pode configurar relação de emprego.

Ao se investigar a onerosidade, não se deve verificar se, de fato, há pagamento, mas sim se existe a intenção da de sua percepção, o motivo pelo qual foi entabulada a relação jurídica. É importante destacar isso, porque a intenção significa mais do que simplesmente a remuneração que é paga pelo empregador ao empregado em decorrência do trabalho realizado por este àquele, pois, ainda que não haja o efetivo pagamento da remuneração, existe a intenção. Isso, por si só, já é hábil a preencher o requisito da onerosidade necessário à configuração da relação de emprego.

Quanto à necessidade da onerosidade para a configuração da “relação de trabalho”, é importante fazer a distinção entre “trabalho” e “atividade em sentido estrito”. Nesse sentido, dispõe Luciano Martinez:

A atividade é entendida como um gênero que comporta duas espécies: o trabalho e a atividade em sentido estrito. O que distingue as referidas espécies substancialmente é a meta. Enquanto o “trabalho”, indispensavelmente remunerado, tem por escopo o sustento próprio e, se for o caso, familiar do trabalhador, a forma identificada como “atividade em sentido estrito”, prestada, em regra, sem qualquer onerosidade ou mediante uma contraprestação meramente simbólica, tem objetivos diferentes, ora relacionados com o intento de aperfeiçoamento, ora associados a ações meramente solidárias.

Assim, na relação de trabalho, a onerosidade também é necessária. Por outro lado, na atividade em sentido estrito, não é obrigatória a presença da onerosidade, como no trabalho voluntário e no estágio, por exemplo.

5.5 SUBORDINAÇÃO

Em que pese tenha sido adotada pela doutrina e jurisprudência como pressuposto da relação de emprego, a expressão “subordinação” não está expressa em nenhum dispositivo legal. A CLT utiliza o termo “dependência”, mas esta deve ser entendida como subordinação jurídica, ou seja, vulnerabilidade e consequente submissão do empregado frente ao empregador dentro da relação de emprego.

Ser subordinado não é o mesmo que dependência pessoal em relação ao tomador de serviços, trata-se, em verdade, de se colocar à disposição deste, acatando o seu comando e trabalhando da forma determinada por ele, que dirige a prestação de serviços, a fim de que seja alcançado o resultado final.

Ao dirigir a prestação dos serviços, o empregador é quem responde pelos riscos do negócio e não o empregado, que não está vinculado ao resultado, mas sim ao processo produtivo para que este seja alcançado, que é desenvolvido segundo as orientações patronais.

Além de não se confundir com dependência pessoal, a subordinação também não é econômica, uma vez que não é causada por fatores econômicos. Nesse sentido, inclusive, existem situações em que o empregado não precisa do emprego para se manter, seja por exercer mais de um emprego, seja por gozar de uma boa condição financeira.

Não é também de natureza técnica ou social, tendo em vista que, no modelo de produção atual, no mais das vezes, o empregado é quem detém a técnica em detrimento do empregador.

A subordinação trabalhista, ademais, não é objetiva, pois não decorre do simples fato de a prestação de serviços dizer respeito à atividade-fim da empresa. Como dito, a subordinação é jurídica, decorrente do contrato, vale dizer, da manifestação da vontade no sentido de se prestar o labor de determinada maneira.

A subordinação é o requisito mais importante para a definição da relação de emprego. “É o elemento essencial para a afirmação da relação de emprego e, desta forma, é o que irá identificar o trabalhador tutelado pela CLT. É o divisor de águas entre o trabalho autônomo e o trabalho subordinado” [12].

Assim, não obstante a necessidade de coexistência de diversos requisitos fático-jurídicos para a caracterização da relação de emprego, de todos eles, a subordinação é o que ganha maior relevância na configuração da relação empregatícia.

Segundo Rodrigues Pinto[13], em todos os contratos há certo grau de subordinação, em virtude da impossibilidade de descumprimento do que se pactuou. Desse modo, é direito de todo contratante fiscalizar o cumprimento dos deveres pela outra parte. Na relação de emprego, porém, esse grau é absoluto, ou seja, a atuação do empregado está adstrita ao comando do empregador. Essa é a distinção fundamental entre o empregado e o autônomo, que não trabalha recebendo ordens, pelo contrário: dirige a prestação do seu trabalho, sendo mais livre.

Com efeito, a doutrina, sustentada precipuamente por Delgado[14], é no sentido de que a subordinação é um divisor na diferenciação entre as tradicionais modalidades de produção, tais como a servidão e a escravidão e as atuais relações de emprego, reconhecendo que tal requisito é o principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e as demais formas de prestação de trabalho, inclusive o autônomo.

No particular, preleciona Cairo Jr.[15] que a prestação de serviços pode ser por conta alheia, onerosa, não-eventual e pessoal, mas, se não houver subordinação, não será considerada como relação derivada de um contrato de trabalho.

Elucidando: ainda que todos os requisitos da relação empregatícia estejam presentes, se não houver subordinação, não há que se falar em contrato de trabalho, vale lembrar: instrumento da relação de emprego.

Sobre o tema, Vilhena[16] sustenta que “não há nada mais pacífico e controvertido, em Direito do Trabalho, como a subordinação. Pacífico como linha divisória, controvertido como dado conceitual”.

A subordinação é, pois, fundamental para o Direito do Trabalho, sobretudo no que se refere à existência da relação de emprego, “representa a chave de acesso aos direitos e garantias trabalhistas, os quais, em regra, são assegurados em sua plenitude apenas aos empregados” [17].

Diante do exposto, em síntese apertada, pode-se dizer que a subordinação é o elemento mais importante na configuração da relação de emprego. Não obstante, precipuamente em decorrência do surgimento de novas formas de trabalho, não raro, percebe-se que, atualmente, o seu conceito tem se mostrado insuficiente para diferenciar a relação de emprego das novas formas de trabalho, desprotegendo, com isso, novos empregados que clamam pelo desenvolvimento deste conceito, a fim de acompanhar as mudanças do mercado e, consequentemente, da relação empregatícia. Tal situação tem evidenciado a necessidade de reconstrução do conceito da subordinação.

Esse é justamente o enfoque principal do presente estudo, vale dizer, delinear a noção de subordinação, a sua importância para a relação de emprego e a sua relação com os modelos de produção, demonstrando a necessidade de reformulação do seu conceito para amparar um maior número de trabalhadores. Em razão disso, o tema será tratado de forma pormenorizada nos tópicos seguintes.

5.6 ALTERIDADE

O vocábulo “alteridade” significa qualidade ou estado do que é do outro. Para o Direito do Trabalho, significa que o empregado não trabalha por conta própria, mas sim por conta alheia, ou seja, tal requisito volta-se para o empregador e não para o empregado.

Nesse sentido, o empregado é contratado para gastar sua energia de trabalho para o empregador em troca de uma retribuição, que é o salário; De outro lado, o que produz pertence ao empregador, que tem o capital para contratá-lo e que assume os riscos do negócio.

Verifica-se, com isso, que os frutos do trabalho pertencem ao tomador, trata-se o do que Marx denominou de “alienação do trabalho”/“mais-valia”: o empregador retém uma parte do dinheiro percebido, que corresponde ao lucro, e repassa outra parte ao trabalhador. Assim, há uma diferença entre o valor final da mercadoria produzida e a soma do valor dos meios de produção e do valor do trabalho, que seria a base do lucro no sistema capitalista.

A alteridade é uma característica não só da relação de emprego, mas também da relação de trabalho (gênero), pois, mesmo nessa última, existe a exploração da energia de trabalho por alguém.

Diferentemente, não há que se falar em alteridade na relação direta entre fornecedor e destinatário final, uma vez que o prestador de serviços assume todos os riscos do negócio e é pago diretamente, sem configuração de mais-valia, ou seja, da exploração do trabalho humano. É o que ocorre na relação de consumo, que demanda dois elementos essenciais: a prestação serviços do fornecedor diretamente para o destinatário final e a oferta dos serviços no mercado de consumo.

Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na relação de consumo, diferentemente da relação de trabalho, o conflito é travado entre a qualidade do serviço prestado e o pagamento do serviço realizado, e não entre capital e trabalho. Ademais, o prestador de serviços não é explorado como se dá na lógica capitalista típica das relações de emprego. Já o trabalhador é um ser humano que pessoalmente gasta energia de trabalho, presta serviços a um tomador, trabalha por conta alheia, e não por conta própria. É aquele que, de forma pessoal, presta serviços com alteridade a um tomador.

Essa distinção é importante, pois são relações que não devem ser confundidas. Exemplificando: é relação de trabalho, dotada de alteridade, a estabelecida entre um médico autônomo e um hospital, que recebe o dinheiro e repassa para este, retendo uma parte do valor percebido; Por outro lado, é relação de consumo, não dotada de alteridade, a estabelecida entre um médico e o seu paciente.

Observa-se que, na relação de consumo, o consumidor é vulnerável em relação ao fornecedor de serviços; Já na relação de trabalho, a parte mais forte é justamente o tomador de serviços.

Acerca dessa distinção entre relação de trabalho e relação de consumo, podem surgir questionamentos a respeito de três figuras principais: a diarista, o pequeno empreiteiro e o advogado.

A diarista e o pequeno empreiteiro, que prestam serviços por conta própria, configuram uma exceção: em virtude da fragilidade de ambos, eles não preenchem o segundo requisito da relação de consumo, que é fornecer os serviços no mercado de consumo. Além disso, eles não têm estrutura para divulgar amplamente seus serviços e massificá-los. São, pois, vulneráveis, hipossuficientes, demandando proteção pela Justiça Laboral. Por isso, as causas que envolvam essas duas figuras, independente se de trabalho ou de “consumo”, serão resolvidas na Justiça do Trabalho e não na Justiça Estadual, competente para as ações consumeristas.

Por sua vez, advogados podem ser empregados de escritório, podem ser trabalhadores autônomos de escritórios, laborando, por exemplo, como associados, e podem atender em escritório próprio, firmando relação direta com os clientes, que são as partes hipossuficientes. Há divergências sobre o caráter consumerista desta última relação, tendo em vista a vedação legal para que disponibilizem os serviços de forma massificada no mercado de consumo.

Segundo a Súmula 363 do STJ, o conflito entre profissional liberal e cliente é de competência da Justiça Estadual.

6.A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO

Visando à efetividade do Direito do Trabalho, bem como à ampliação do seu lastro de incidência, o Ministro Maurício Godinho Delgado propõe uma nova abordagem teórica acerca do conceito de subordinação jurídica, imprescindível à conformação da relação de emprego e, consequentemente, de fundamental interesse para o Direito do Trabalho. Contudo, antes de adentrar neste tema, é necessário rememorar a definição clássica desse elemento fático-jurídico e o contexto histórico em que ele se constituiu.

A priori, vale lembrar que a subordinação jurídica é um dos principais aspectos que delimitam a situação juslaboral do empregado, no sentido de constituir o elemento que o diferencia de outros prestadores das diversas atividades obreiras. Na lição de Delgado:

O marco distintivo firmado pela subordinação, no contexto das inúmeras fórmulas jurídicas existentes para a contratação da prestação de trabalho, permite ao operador jurídico cotejar e discriminar, com êxito, inúmeras situações fático-jurídicas próximas. O cotejo de hipóteses excludentes (trabalho subordinado versus trabalho autônomo) abrange inúmeras situações recorrentes na prática material e judicial trabalhista: trabalhadores autônomos prestando serviços habituais a empresas (como profissionais de consultoria, auditoria, contabilidade, advocacia, etc.); trabalhadores autônomos pactuando a confecção de obra certa para determinado tomador (empreitada); representantes comerciais ou agentes e distribuidores regidos por legislação própria; contratos de parcerias rurais, etc. Em todos esses casos, a desconstituição do contrato civil formalmente existente entre as partes supõe a prova da subordinação jurídica, em detrimento do caráter autônomo aparente de que estaria se revestindo o vínculo.^[18]

A CLT tipificou, sem conceituar, no art. 2º c/c art. 3º, os elementos fáticos jurídicos que caracterizam a relação jurídica de emprego (pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade).

Diante disto, vale dizer, presentes os elementos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, resta configurada a relação de emprego e o vínculo empregatício será formado, ainda que diretamente com o tomador de serviços. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade, tão coevo no Direito do Trabalho.

E, dentre os elementos fáticos jurídicos da relação de emprego, neste trabalho, a subordinação jurídica é o que merece maior atenção.

O conceito clássico de subordinação tem por base a submissão do trabalhador ao poder diretivo do empregador como fator determinante para a configuração da relação de emprego. Nesse sentido, preleciona Delgado^[19]:

Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência”.

Historicamente, a subordinação jurídica foi conceituada pela doutrina como “estado de dependência real criado por um direito”, ou seja, “a sujeição a diretivas constantes e analíticas sobre o modo e o tempo em que deverá ser executada a prestação de serviços” ^[20] do empregado ao empregador.

Dessa maneira, o elemento basilar para que o trabalhador possa ser inserido no campo protetivo das normas do Direito do Trabalho é o fato de não agir no âmbito de uma organização própria. De fato, o empregado integra uma organização de meios produtivos alheia, dirigida à obtenção de fins igualmente alheios, o que resulta, de sua parte, em submissão às regras que advém do poder de organização do empresário, bem como à autoridade deste.

Como adverte celebrada doutrina, o empregado ao firmar um contrato de trabalho, mais do que prestar determinada atividade laborativa, compromete-se a desempenhar tal atividade sob as ordens e a autoridade do empregador, o qual ordena e fiscaliza a prestação dos serviços e, ademais disso, se apropria dos resultados por ele produzidos.

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Francisco Lima Filho^[21]:

A subordinação consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços, ou seja, em uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.

Portanto, ela deriva-se da vontade das partes contratantes e está limitada ao modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. Por isso, não é caracterizada por uma relação de poder entre pessoas, mas sobre a atividade exercida.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que essa subordinação é jurídica, se expressando, de um lado, pelas ordens decorrentes do poder diretivo e, de outro, pela dependência hierárquica quanto ao modo de prestar serviço.

Assim, não se deve confundir a subordinação com uma relação de “dependência” técnica (tecnológica) ou econômica, muito embora tenha sido esta a expressão utilizada no art. 3º da CLT.

Isso porque a dependência econômica se caracteriza pelo fato de alguém depender exclusivamente da remuneração do trabalho para sobreviver. Por outro lado, na dependência técnica, o empregador é visto como o possuidor do conhecimento técnico da linha de produção e não o trabalhador.

Observe que estas acepções não se enquadram na realidade atual, em que um trabalhador subordinado pode dominar a técnica e ser economicamente independente e ainda assim persistir na condição de subordinado.

Por isso, a subordinação jurídica é o critério com maior aceitação na doutrina e jurisprudência, conforme se verifica no posicionamento de Delgado[22]:

A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho. A natureza jurídica do fenômeno da subordinação é hoje, portanto, entendimento hegemônico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A subordinação que deriva do contrato de trabalho é a de caráter jurídico, ainda que tendo por suporte fundamento originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o polo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também da matriz jurídica.

Segundo o doutrinador Pedro Romano Martinez^[23], a subordinação tem natureza tecno-jurídica, podendo ser entendida num sentido amplo, de forma a abranger três realidades:

a)    a alienabilidade;

b)    o dever de obediência;

c)    a sujeição ao poder disciplinar do empregador.

Para ele, são esses três elementos que na prática permitem fazer a distinção entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo. Segundo o jurista, o dever de obediência e a sujeição ao poder disciplinar, na verdade, correspondem à subordinação, que pode se manifestar pela sujeição laboral.

Nos dizeres de Monteiro Fernandes:

A subordinação consiste no dever de obediência do trabalhador ao empregador, que decorre do vínculo contratual que os liga a partir do momento em que se insere nos objetivos do empreendimento, independentemente de se encontrar ou não sob a fiscalização visual, física do credor da prestação laboral.

Tal modelo de subordinação, contudo, foi concebido para a realidade da produção industrial. Assim, enquanto o trabalho executado pelos trabalhadores nos sistemas de produção taylorista e fordista era concentrado, operário, manual e repetitivo; Hoje, o exercício do trabalho, nas relações modernas, pressupõe um agente capacitado e com autonomia para gerir seu conhecimento, em prol do melhor resultado de sua atividade.

Ademais, o processo de globalização da economia e o avanço tecnológico trouxeram novas formas de relação de trabalho que, à época do surgimento do Direito do Trabalho, quando a realidade era de uma sociedade industrial, sequer poderiam ser imaginadas pelo legislador (à distância, globalizado, intelectual, terceirizado, os sem carteira, além da crescente utilização da força de trabalho autônoma, dentre outras), surgindo, com isso, novas profissões.

Diante disso, atualmente, existem relações de trabalho que estão submetidas à dinâmica e estrutura da empresa, mas que não se enquadram na relação empregatícia, em virtude da adoção do conceito clássico de subordinação — e que, por isso, situam-se fora do Direito do Trabalho e seu patamar civilizatório básico.

Assim, com as mudanças ocorridas na economia e no mundo, especialmente no mundo do trabalho, esta concepção de subordinação deixou de atender à finalidade primeira do Direito do Trabalho, qual seja: conferir dignidade aos trabalhadores.

Isso porque, como visto, nota-se que, nos dias atuais, nem sempre será possível a identificação do requisito da subordinação clássica na prática de determinada relação de trabalho. Por isso, cabe ao intérprete, ao analisar o caso concreto, buscar, para cada situação vivenciada, elementos que possam caracterizar o liame subordinativo.

Para tanto, não cabe mais a compreensão do que seja subordinação da maneira como foi concebida nos últimos anos do século passado, como um poder de dirigir a que corresponde um dever do trabalhador de obedecer.

As mudanças ocorridas na seara laboral introduziram novas questões jurídicas no Direito do Trabalho que clamam pela reestruturação dos elementos que cingem o conceito de subordinação.

Paulo Emílio de Vilhena^[24] já dizia que:

A subordinação não mais poderia ser vista da mesma forma conceitual que a viram juristas e magistrados de vinte, trinta ou cinquenta anos passados. [...] A subordinação é um conceito dinâmico, como dinâmicos são em geral os conceitos jurídicos se não querem perder o contato com a realidade social a que visam exprimir e equacionar. [...] Com o desenvolvimento das atividades industrial e a evolução das práticas de negócios, as linhas mestras desses padrões conformadores do estado de subordinação também se alteram e evoluem. A missão do pesquisador reside em detectar essas alterações, através das quais o conceito jurídico sofreu revisão em suas bases. [...] Debite-se o fenômeno à própria evolução do Direito do Trabalho (com força expansiva constante) ou à incorporação de quaisquer atividades em seu campo de gravitação.^[25]

Na atual sociedade capitalista pós-moderna, a evolução do conceito de subordinação alude, para o Direito do Trabalho, ao controle civilizatório de um patamar mínimo de proteção social dos trabalhadores frente à globalização e às transformações dos sistemas produtivos impostas pela terceirização.

As principais funções do Direito do Trabalho, afirmadas na experiência capitalista dos países desenvolvidos, consistem, em síntese, na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na vida econômica-social, no caráter modernizante e progressista, do ponto de vista econômico e social, deste ramo jurídico, ao lado de seu papel civilizatório e democrático no contexto do capitalismo. ^[26]

Visando à efetividade do Direito do Trabalho, bem como à ampliação do seu lastro de incidência, cogita-se, atualmente, numa concepção estruturalista da subordinação, que visa englobar ao conceito de empregado todo o trabalhador inserido na "dinâmica do tomador de seus serviços", vale dizer, na esfera de repercussão das decisões da empresa principal, mesmo que indiretamente, desde que coopere de forma dependente e habitual.

Neste sentido, Mauricio Godinho Delgado^[27] propõe que o ponto de identificação da subordinação seja a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de serviço, in verbis:

Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Com efeito, a subordinação estrutural se caracteriza pela inserção do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento do tomador de serviços, independentemente de receber suas ordens diretas.

O leading case objeto do presente estudo se originou no TRT da 3ª região e, posteriormente, foi encampado pelo TST.

Trata-se de terceirização exercida pela TELEMAR (empresa tomadora) da função de instalador/emendador de cabos telefônicos.

Em sua decisão, o egrégio Tribunal reconheceu que a função exercida pelo obreiro estava inserida dentre as atividades-fim da empresa.

Diante disso, asseverou que, no contexto atual pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador para a caracterização da subordinação como pressuposto para a configuração da relação de emprego.

Acrescentou, ainda, que a subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada, em que prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação.

O julgado, cujo relator foi o Juiz José Eduardo de R. Chaves Júnior, é didático no sentido de explicar o novo critério da subordinação. Segue a ementa do referido decisum:

EMENTA - TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL – No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de ideias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades (TRT da 3ª Região, Processo : 00059-2007-011-03-00-0 RO, Data da Sessão : 30/07/2007, Data da Publicação : 03/08/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Juiz Convocado Jose Eduardo de R.C.Junior, Revisor: Desembargador Marcus Moura Ferreira, Presidente: Desembargador Maurício Godinho Delgado).

Com efeito, existirá subordinação quando a prestação de trabalho integrar as atividades desenvolvidas pelo empregador e o trabalhador não dispuser de uma organização empresarial própria, não assumindo riscos de ganhos nem de perdas e não sendo proprietário dos frutos do seu trabalho, que pertencem, originariamente, à organização produtiva alheia para a qual presta a sua atividade^[28].

No modelo de organização empresarial atual, a visão estrutural da subordinação admite que se inclua, nas normas de proteção do trabalho, várias formas de prestação laboral oriundas do desenvolvimento e do avanço tecnológico, precipuamente no campo informacional.

Destarte, com as transformações de organização do trabalho, decorrentes dos meios de produção impostos pelo sistema toyotista (característico do sistema capitalista pós-moderno), o conceito clássico de subordinação jurídica subjetiva, estado de sujeição do trabalhador à pessoa do empregador, evoluiu e cedeu espaço à subordinação jurídica objetiva/estrutural.

Essa nova roupagem da subordinação também foi intitulada de subordinação integrativa^[29] ou, ainda, reticular^[30] e foi encampada pela jurisprudência do c. TST, precipuamente em terceirizações, sendo assim sintetizada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATUAÇÃO NAS ATIVIDADES-FIM DA EMPRESA. ATIVIDADES BANCÁRIAS. FORMAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. 2) ENQUADRAMENTO SINDICAL. APLICAÇÃO DE INSTRUMENTOS NORMATIVOS. 3) LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. As situações tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. A hipótese dos autos, contudo, não se amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, pois a análise da prova evidencia que a Reclamante estava inserida no processo produtivo do Reclamado Banco Santander (Brasil) S.A., com subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços, dedicados essencialmente à atividade econômica do Banco. Registre-se que, para o Direito do Trabalho, a subordinação pode ter três dimensões, todas elas válidas, mesmo que não concomitantes: a tradicional, de natureza subjetiva; a objetiva, pela realização, pelo obreiro, dos fins do empreendimento do tomador (caso dos autos); e a estrutural, pela integração do trabalhador na estrutura, dinâmica e cultura do tomador de serviços (também caso dos autos). Portanto, configurada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista, uma vez que o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.

(Processo: AIRR - 1554-06.2011.5.03.0024 Data de Julgamento: 26/06/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013).

Destarte, segundo esse entendimento, a ordem direta do empregador torna-se prescindível. O empregador passa a ordenar apenas a produção como um todo e o controle se faz através do resultado do trabalho, como ocorre no teletrabalho, por exemplo.

Esse tema também foi analisado pelo magistrado do trabalho e professor Luciano Martinez, que se posicionou no sentido de que a subordinação estrutural é “caracterizada pela dispensabilidade da ordem direta (da subordinação direta) do empregador para a formação do vínculo entre os efetivos beneficiários dos serviços e contratados”[31]

Portanto, é possível afirmar que para a identificação da subordinação estrutural, fundamentalmente, o que importa é a inserção objetiva do trabalhador na essência da atividade empresarial, pouco importando se receba ou não suas ordens diretas, mas sim se a mesma o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento.

Trata-se, como se vê, de uma nova visão da subordinação, inspirada no entendimento de Maurício Godinho Delgado[32]:

A subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se exacerbam em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida, ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores, a terceirização.

O caráter meramente potencial da subordinação do trabalhador revela-se diante da hipótese da situação subordinativa restar configurada com a mera possibilidade do exercício dos poderes laborais, pelo menos de um deles, não sendo assim necessária a atuação efetiva, pessoal e constante destes poderes.

Dessa forma, a eventual caracterização de subordinação acrescida à presença da pessoalidade entre trabalhador e empresa tomadora de serviços e desde que levada em consideração os demais requisitos, poderá vir a configurar a relação empregatícia entre estes, descaracterizando, dessa forma, o contrato de prestação de serviços, conforme já registrado pelo Desembargador Emerson José Alves Lage, TRT da 3ª Região, na fundamentação do acórdão do RO 00167-2007-137-03-00-0, que envolve o serviço de telefonia do Estado de Minas Gerais:

“[...] Não se pode conceber, pois, que uma operadora de telefone terceirize a execução de tarefas ligadas ao funcionamento e manutenção do sistema de telefonia por ela administrado, "atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços", segundo a definição doutrinária já citada.

Entende-se, renovada vênia, que o fato de a prova oral não ter revelado a sujeição direta do reclamante às diretrizes da tomadora não impede o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com ela. A subordinação, in casu, se apresenta pela correspondência dos serviços prestados à atividade fim do tomador e pela inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, ou seja, revela-se a subordinação do ponto de vista estrutural.

O que resta evidente, no presente caso, é que os misteres desempenhados pelo reclamante não estavam enquadrados na atividade-meio da segunda reclamada, mas sim na sua atividade-fim, não podendo ter sido por ela terceirizados através de interposta empresa.

Ou seja, visando a baixar seus custos e reduzir despesas com pessoal, a 2ª reclamada logrou o seu objetivo por meio do enxugamento de seu quadro de empregados, quebrando o princípio isonômico e o de solidariedade que graçam as relações de trabalho e que são o elemento motriz de toda a formatação do associativismo e sindicalismo, pedra de toque do enquadramento das categorias econômica e profissional (artigo 511 da CLT). [...]”.

Com efeito, a tentativa de encobrir a existência de subordinação mediante terceirização não pode se prestar a maquiar a subordinação, quando existe inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial.

Diante disso, porquanto repercute de forma direta na responsabilidade das empresas tomadoras pelos débitos trabalhistas no âmbito da terceirização, o reconhecimento da subordinação estrutural pela jurisprudência é de grande relevância.

Nessa alteração de conjuntura, a empresa tomadora, antes responsável subsidiária, passa a ser a devedora principal, obrigando-se a proporcionar aos empregados terceirizados os mesmos direitos trabalhistas conferidos a seus empregados diretos. Reitere-se que, para isso, não será necessária a cognição com relação à licitude da terceirização.

7.CONCLUSÃO

Conforme o explicitado nesse estudo, verifica-se que as alterações na economia refletiram diretamente na exigência de novos modelos de produção nas empresas, os quais atendessem mais rapidamente e de forma eficiente às demandas do mercado capitalista, em razão do quadro de crescente competitividade do mercado econômico, fruto da globalização e da evolução tecnológica.

Dessa maneira, várias empresas passaram a transferir, para outras, parte de sua produção, descentralizando-a e permitindo a redução de gastos e a qualificação das fases do processo produtivo, de modo a atender em menor tempo às exigências advindas da globalização.

Essas mudanças, especialmente em face do processo de globalização da economia e do avanço tecnológico, originaram novas formas de trabalho, que estão submetidas à dinâmica e estrutura da empresa, mas que não se enquadram na relação empregatícia, em virtude da adoção do conceito clássico de subordinação — e que, por isso, situam-se fora do Direito do Trabalho e seu patamar civilizatório básico.

Em consequência, o que se vê, cotidianamente, é a degradação das relações sociais empregatícias.

Por outro lado, são cada vez mais presentes os esforços da jurisprudência e da sociedade, ainda que tímidos, no intuito de coibir tais malefícios. É o que se verifica com a evolução jurisprudencial, no que se refere à ampliação do conceito de subordinação para o reconhecimento responsabilização da empresa tomadora por inadimplementos trabalhistas, ainda que se trate de terceirização lícita.

Nesse novo conceito de subordinação, torna-se dispensável o caráter direto da ordem do empregador, o qual passa a ser visto como comandante da produção como um todo e contratualmente vinculado a todos aqueles estruturalmente subordinados, rompendo com o conceito clássico de hierarquia funcional.

Neste contexto, vale dizer, o controle se faz por meio do resultado do trabalho como ocorre, por exemplo, com os operadores de telemarketing, que desenvolvem atividades essenciais à estrutura e à dinâmica das empresas de telecomunicações, fazendo com que reste caracterizado o moderno elemento fático jurídico da subordinação estrutural, que afasta a visão tradicional da subordinação subjetiva, como elemento característico da relação de emprego.

Segundo Appio apud Porto^[33]:

Essa ampliação é necessária sob pena de violar a própria razão de ser (teleológica) do Direito do Trabalho: a proteção dos trabalhadores. Com efeito, ao se adotar um conceito restrito da subordinação restam excluídos do seu campo de aplicação – e, por conseguinte, dos direitos e garantias por ele assegurados – trabalhadores que necessitam de sua proteção. Trata-se de clara violação ao princípio da isonomia, por se conferir um tratamento diferenciado a pessoas em condições equivalentes.

Por tratar-se de uma tese recente, a subordinação estrutural vem sendo aplicada com certa cautela pela jurisprudência. Contudo, essa teoria revela-se como uma importante tendência nos julgados dos Tribunais do Trabalho e do TST, que cada vez mais vêm promovendo uma releitura das atuais relações de emprego, de modo a estender as garantias trabalhistas a um maior número de trabalhadores, os quais se encontravam à margem de uma definição de sua condição, como empregado ou como autônomo.

Para efeitos jurídicos mais consistentes, é importante que a aplicação da teoria da subordinação estrutural seja consolidada pela jurisprudência ou que haja previsão na legislação da responsabilidade solidária entre empresa tomadora e empresa prestadora de serviços, com o objetivo de evitar que o empregado hipossuficiente tenha os seus direitos obstados.

Segundo Lorena Vasconcelos Porto, não é necessário que o legislador intervenha para a releitura da subordinação. De acordo com a autora, esta mutação pode ser realizada pela jurisprudência:

A jurisprudência pode e deve cumprir o papel de atualizar as normas jurídicas por meio da interpretação, adaptando o seu sentido aos novos tempos, sem a necessidade de intervenção do legislador. É exatamente o que se propõe em relação ao conceito de subordinação.[34]

Torna-se, pois, necessária uma “virada hermenêutica” na jurisprudência laboral, visando à adequação a essa nova forma de pensar e ver o fenômeno da subordinação, de modo a incluir no âmbito tutelar das normas do trabalho subordinado milhões de trabalhadores que hoje se encontram à margem de qualquer toda e qualquer proteção do Direito Laboral.

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