LEONARDO GRILLO MENEGON

(coautor)[1]

RESUMO: O controle de constitucionalidade e as respectivas decisões judiciais relevam a importância normativa da jurisprudência constitucional na formação do Direito, notadamente na atualidade, em que representa verdadeira fonte jurídica. Assim, o objetivo do presente trabalho é apresentar, especificamente, os principais contornos da aplicação da cláusula de reserva de plenário por meio da análise de arestos do c. Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Cláusula de Reserva de Plenário, Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da Cláusula de Reserva de Plenário. 3. Exceções à Regra da Reserva de Plenário. 4. A Cláusula de Reserva de Plenário e sua aplicabilidade consoante o Supremo Tribunal Federal. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas. 

1. Introdução

É de se ressaltar, inicialmente, que, “uma das notas que singularizam o nosso Estado Constitucional no cotejo com os seus congêneres – o Rule of Law, o État de Droit e o Verfassungsstaat – está justamente na existência concorrente de duas formas de controle de constitucionalidade dos atos normativos em nosso Direito: o controle concreto e o controle abstrato”[2].

Com efeito, ao passo que o controle abstrato é realizado, de forma exclusiva, pelo Supremo Tribunal Federal, consoante o art. 102, inc. I, alínea a, da Constituição Federal de 1988, mediante o rol de ações da via concentrada, reguladas pelas Leis n.º 9.868/1999 e n.º 9.882/1999, o controle difuso (também conhecido como aberto, concreto, descentralizado, desconcentrado, incidental, subjetivo ou, ainda, atrelado à via de exceção) é realizado, de outra banda, por todos os juízes e Tribunais. Esse entendimento é compartilhado pelo STF: “todo e qualquer órgão investido do ofício judicante tem competência para proceder ao controle difuso de constitucionalidade”. STF, AI-AgR 145.589, rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 02.09.1993, DJ 24.06.1994. (g. n.).

Nada obstante, “nos tribunais, o processo de controle de constitucionalidade difuso deverá observar a cláusula de reserva de plenário, contida no art. 97, CF/88, que determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial (órgão que somente pode ser constituído em Tribunais que possuam mais de 25 julgadores, conforme o art. 93, XI, CF/88) é que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo poderá ser declarada”[3].

A fim de examinar a problemática em apreço, portanto, especialmente em relação à regra da reserva de plenário, o presente artigo foi elaborado a partir de três pontos essenciais, envolvendo: (1) a caracterização desta cláusula; (2) a análise de sua aplicabilidade ou não aos casos referidos; e, por fim, (3) o exame das decisões jurídicas da magistratura constitucional que excepcionam tal regra.

Eis as considerações iniciais para o prosseguimento das reflexões objeto deste estudo. Senão vejamos.

2. Da Cláusula de Reserva de Plenário

Como visto alhures, em sede de controle difuso de constitucionalidade – admitido pelo Brasil juntamente com o controle reservado –, e tendo em vista o procedimento apontado nos arts. 948 a 950 do Código de Processo Civil de 2015, a qualquer juiz ou Tribunal é possível declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público. Tal declaração no âmbito dos órgãos colegiados, no entanto, deverá observar a cláusula de reserva de plenário, também chamada de regra do full bench, full court ou julgamento en banc, nos termos do art. 97 da CF/88.

Assim giza o reportado dispositivo constitucional:

 “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. (g. n.).

Em síntese, a denominada cláusula de reserva de plenário significa que, “observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente poderá devolver a análise da matéria ao tribunal ad quem (...). No tribunal competente, distribuído o processo para uma turma, câmara ou seção (...), verificando-se que existe questionamento incidental sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, suscita-se uma questão de ordem e a análise da constitucionalidade da lei é remetida ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para resolver aquela questão suscitada”[4].

Nesse panorama, o comando normativo “presente no direito constitucional brasileiro desde a Constituição de 1934, consiste em exigir, para as decisões de inconstitucionalidade proferidas pelos Tribunais: a) o quorum de maioria absoluta de seus membros, e b) a reserva de plenário (cláusula constitucional do full bench) ou, no tribunal onde houver, do órgão especial. Cuida a aludida regra de uma condição de eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público que se justifica em face do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos estatais”[5].  (g. n.).

Tal orientação prevalece, por igual, na jurisprudência do STF: “A estrita observância, pelos Tribunais em geral, do postulado da reserva de plenário, inscrita no art. 97 da Constituição, atua como pressuposto de validade e de eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público”. STF, AI 615686 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 18/09/2007, DJ 30/11/2007. (g. n.).

Em verdade, a exigência visa incrementar a segurança jurídica – a qual, ao lado da justiça, simetriza um dos objetivos fundamentais do Direito – nas decisões versadas, de modo que, dentro de uma mesma Corte, não haja posições contrapostas a respeito da constitucionalidade ou não de um dispositivo legal, evitando-se, por conseguinte, incertezas e instabilidades com as normas do direito e da justiça.

No mesmo sentido, o STF editou preceito sumular, de modo que “a proteção foi reforçada pelo enunciado da Súmula Vinculante 10”[6]. In verbis:

SV 10-STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

A luz desse entendimento, “o órgão fracionário não poderá simplesmente afastar a aplicação da norma ao invés de submeter a questão ao pleno ou órgão especial, pois isso resultaria em burla por via oblíqua à cláusula de reserva de plenário”[7]. Na trilha desse raciocínio, portanto, “o desrespeito à cláusula de plenário nas hipóteses em que ela incide ocasiona a nulidade absoluta da decisão prolatada pelo órgão fracionário. Segundo a doutrina, isso ocorre em razão de estarmos diante de uma regra de competência funcional”[8]. (g. n.). Nesse sentido[9]:

Afastamento, pelos órgãos judiciários a quo, de lei ou ato normativo do poder público sem a expressa declaração de inconstitucionalidade. Ofensa à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97). (RE 580.108 QO-RG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11-6-2008, P, DJE de 19-12-2008, Tema 93). (g. n.).

Reconhecida a violação do art. 97 da Constituição, anulado o acórdão e determinado novo julgamento, com observância da reserva de Plenário, compete ao STJ dar o encaminhamento processual que entender adequado ao caso. Se, supervenientemente, o STJ firmou precedente sobre a matéria, observando o quanto disposto no art. 97 da Constituição, poderá ele aplicá-lo por seus órgãos fracionários, se a legislação assim o permitir no caso concreto. (RE 516.814 ED, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 14-9-2010, 2ª T, DJE de 8-10-2010). (g. n.).

É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário.  (ARE 791.932, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 11-10-2018, P, DJE de 6-3-2019, Tema 739). (g. n.).

Mais um ponto merece reflexão.

Se bem pensado, existem mitigações – notadamente jurisprudenciais – à regra do full bench, isto é, hipóteses em que o órgão fracionário poderá decretar a inconstitucionalidade sem submeter os autos ao plenário ou órgão especial, como será visto em minúcias a seguir.

3. Exceções à Regra da Reserva de Plenário

Oportuno observar, primeiramente, que conforme a dicção do parágrafo único do art. 949 do CPC, foram previstas duas ressalvas à regra da reserva de plenário, assim, quando o plenário ou o órgão especial do Tribunal que estiver decidindo já tiver se firmado pela inconstitucionalidade da norma, e, semelhantemente, quando o plenário do STF já tiver manifestado no sentido de que a norma é inconstitucional, o órgão fracionário poderá declarar a inconstitucionalidade sem necessidade de remessa do feito ao plenário ou órgão especial, frise-se.

Vale ressaltar que o CPC/2015 regulamentou o referido procedimento nos seguintes termos:

Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (g. n.).

Art. 950. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.

§ 2º A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.

§ 3º Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Em outras palavras, “admitido o incidente de constitucionalidade, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial. Não pode o órgão jurisdicional fracionário pronunciar-se a respeito da constitucionalidade da lei ou do ato normativo antes da pronúncia do plenário ou do órgão especial. STJ, 1ª T. REsp 715.310/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. 26.04.2005, DJ 09.05.2005, p. 314. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento no órgão fracionário. A rejeição da alegação não desafia qualquer recurso. Se a questão da constitucionalidade já foi examinada pelo plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o órgão fracionário está dispensado de submeter a tese ao tribunal (art. 949, parágrafo único, CPC). Nesse caso, poderá desde logo, invocar o precedente e ter como inconstitucional a norma questionada. O órgão fracionário está juridicamente vinculado à orientação do plenário ou órgão especial do tribunal ou à orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal. STJ, 2ª T., EDcl nos EDcl no REsp 916.285/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 25.09.2007, DJ 05.10.2007, p. 253”[10]. (g. n.).

Perfilha desse mesmo entendimento, MASSON[11]: “de acordo com o que determina o art. 948 do CPC, sempre que um incidente de inconstitucionalidade for recebido pelo Tribunal o relator deve, necessariamente, submeter a questão ao órgão fracionário. O órgão fracionário pode entender pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Caso entenda que a norma é constitucional julga a questão de constitucionalidade (declarando a norma compatível com a Constitucional) e, na sequência, julga o pedido principal. Se, todavia, entender que a norma é inconstitucional, deve enviar o acórdão provisório que revela a percepção pela inconstitucionalidade ao pleno ou ao órgão especial para julgamento. Estes últimos (pleno ou órgão especial) ficarão incumbidos de julgar a questão de constitucionalidade e tão somente esta, pois o pedido principal permanece com o órgão fracionário, só aguardando a solução do incidente (decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma) para dar o desfecho ao mérito”.

Nesse compasso, o art. 949 do CPC, “mitigando a regra da reserva de plenário ao estabelecer que depois que o plenário (ou órgão especial) do Tribunal ou plenário do STF já tiver decidido o incidente de inconstitucionalidade, não será mais necessário que os órgãos fracionários, nos casos subsequentes, submetam a mesma questão ao pleno ou ao órgão especial. Bastará que eles apliquem a decisão anteriormente prolatada pelo órgão pleno ou especial do Tribunal, ou pelo plenário do STF”[12].

No mesmo sentido[13]:

Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, ainda que parcial, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial ou plenário. (RE 544.246, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 15-5-2007, 1ª T, DJ de 8-6-2007). (RE 486.168 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 23-9-2008, 1ª T, DJE de 27-2-2009). (g. n.).

Descabe cogitar, no caso, de reserva de plenário – art. 97 do referido diploma –, especialmente quando a matéria de fundo se encontra sumulada. (AI 555.254 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 11-3-2008, 1ª T, DJE de 2-5-2008). (AI 413.118 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-3-2010, 2ª T, DJE de 7-5-2010). (g. n.).

A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou em súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da CF e 481, parágrafo único, do CPC. [ARE 914.045 RG, rel. min. Edson Fachin, j. 15-10-2015, P, DJE de 19-11-2015, Tema 856.) (g. n.).

Impõe-se, contudo, uma outra observação.

Ao lado das exceções consagradas pelo dispositivo legal acima destacado, se o Tribunal houve por bem ratificar a constitucionalidade do ato normativo, de modo que não afastou sua presunção de validade, resta desobrigado, por tal motivo, da aplicação do princípio da reserva de plenário, que, na forma do art. 97 da CF/88, amolda-se tão somente aos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. 

Isso equivale dizer que “não se exige, nos tribunais, a reserva de plenário para a declaração da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público, que pode ser pronunciada por órgão fracionário (as câmaras, turmas ou seções). A reserva de plenário só é exigida para a declaração de inconstitucionalidade, uma vez que essa declaração infirma a presunção de constitucionalidade que milita em favor das leis e atos estatais”[14].

É necessário abrir um parêntese neste momento.  

Conforme consagrada lição da doutrina, “como a cláusula não precisa ser observada quando há reconhecimento da constitucionalidade do diploma impugnado, pode-se concluir que nos casos em que Tribunal se vale da técnica da decisão intitulada interpretação conforme a Constituição, ainda que haja o afastamento de um determinado sentido da norma, não há que se falar em instauração do incidente processual atinente ao princípio da reserva de plenário”[15].

Impende mencionar, por fim, que “de acordo com o princípio da interpretação conforme à Constituição, cabe ao intérprete, quando se depara com dispositivo legal aberto, ambíguo ou plurissignificativo, lhe atribuir exegese que o torne compatível com o texto constitucional. (...) A interpretação conforme à Constituição deriva de vários fundamentos. O mais importante é a unidade do ordenamento jurídico, sob a supremacia da Constituição. (...) Nesse sentido, a interpretação conforme à Constituição se aproxima da presunção de constitucionalidade das leis. (...) Além de princípio de hermenêutica constitucional, a interpretação conforme à Constituição é uma técnica de decisão no controle de constitucionalidade. (...) A técnica permite a invalidação jurisdicional não do ato normativo em si, mas de uma ou algumas das suas possibilidades interpretativas, de modo vinculante para outros intérpretes”[16].  

Pois bem. Essas são as exceções legais e doutrinárias que merecem destaque.

4. A Cláusula de Reserva de Plenário e sua aplicabilidade consoante o Supremo Tribunal Federal

Passada a caracterização da multicitada cláusula constitucional do full bench, bem assim a análise da necessidade ou desnecessidade da técnica referida, resta considerar que, a partir do exame das decisões proferidas pelo Pretório Excelso, esse entendimento comporta temperamentos.

De início, por intermédio do Informativo n.º 844 do STF[17], restou decidido que não se aplica a cláusula de reserva de plenário para atos de efeitos concretos. Isso porque “o que se sujeita ao princípio da reserva de plenário – e, consequentemente, à SV 10 –, é a lei e o ato normativo. No caso concreto, o decreto legislativo que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal referido não constitui lei em sentido formal ou material, nem possui caráter de ato normativo. Desse modo, para que seja caracterizado como ato normativo são necessários os seguintes requisitos: a) abstração; b) generalidade e c) impessoalidade”. Veja-se:

Não viola o art. 97 da CF/88 nem a SV 10 a decisão de órgão fracionário do Tribunal que declara inconstitucional decreto legislativo que se refira a uma situação individual e concreta. Isso porque o que se sujeita ao princípio da reserva de plenário é a lei ou o ato normativo. Se o decreto legislativo tinha um destinatário específico e referia-se a uma dada situação individual e concreta, exaurindo-se no momento de sua promulgação, ele não pode ser considerado como ato normativo, mas sim como ato de efeitos concretos. STF. 2ª Turma. Rcl 18165 AgR/RR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/10/2016. (g. n.).

No caso em tela, portanto, “o decreto legislativo tinha um destinatário específico e referia-se a uma dada situação individual e concreta, exaurindo-se no momento de sua promulgação. Logo, este decreto legislativo não preencheu os requisitos de abstração, generalidade e impessoalidade, não podendo ser considerado como ato normativo, sendo caracterizado como típico ato estatal de efeitos concretos. Diante disso, não se aplica ao caso a regra do art. 97 da CF/88 nem há ofensa ao Enunciado 10 da SV”.

Por outro lado, “como a referida regra só é válida para Tribunais, pode-se concluir que não se aplica aos juízes singulares, tampouco às turmas recursais dos juizados especiais”[18]. Nesse sentido[19]:

A norma inscrita no art. 97 da Carta Federal, porque exclusivamente dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, não se aplica aos magistrados singulares quando no exercício da jurisdição constitucional (RT 554/253). HC 69.921, rel. min. Celso de Mello, j. 9-2-1993, 1ª T, DJ de 26-3-1993. (g. n.).

A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica, deveras, às turmas recursais de juizado especial. Mas tal circunstância em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário fundado no art. 102, III, b, da Constituição da República, pela mesmíssima razão por que, a igual título de admissibilidade do recurso, não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo de plenário. RE 453.744 AgR, voto do rel. min. Cezar Peluso, j. 13-6-2006, 1ª T, DJ de 25-8-2006. (g. n.).

O art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da “maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais”, está se dirigindo aos tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), os quais, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial. ARE 792.562 AgR, rel. min. Teori Zavascki, j. 18-3-2014, 2ª T, DJE de 2-4-2014. (g. n.).

Explica-se. Conquanto órgão recursal, as Turmas Recursais dos Juizados Especiais não equivalem aos Tribunais. Assim, “poderão declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei ou afastar a sua incidência no todo ou em parte sem que isso signifique violação ao art. 97 da CF/88 e à SV 10-STF. Isso não impede, contudo, que a parte sucumbente interponha recurso extraordinário contra decisão da Turma Recursal, para o STF apreciar a questão constitucional”[20], conforme a Súmula 640-STF[21].

Nesse contexto, “a regra do art. 97 é estabelecida para tribunal, não estando, portanto, direcionada para o juízo monocrático, mesmo que, incidentalmente, no controle difuso, declare a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo”[22]. Como se vê, o raciocínio a ser empregado nesta hipótese é semelhante à anterior.

Em sentido parecido, destaca-se, também[23]:

“A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da CF, fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da doutrina (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V – Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 40)”. (RE 636.359 AgR-segundo, rel. min. Luiz Fux, j. 3-11-2011, P, DJE de 25-11-2011). (g. n.).

Para mais, “a cláusula igualmente não é utilizada quando na análise o Tribunal conclui pela não recepção da norma pré-constitucional, conforme diversos precedentes nesse sentido”[24]. Veja-se[25]:

(...) a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.). (AI 582.280 AgR, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 12-9-2006, 2ª T, DJ de 6-11-2006. Rcl 10.114 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014. AI 669.872 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 11-12-2012, 1ª T, DJE de 14-2-2013). (g. n.).

Nada obstante, “foi reconhecida a repercussão geral no recurso extraordinário que tratava sobre a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando, eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de 1988”[26].

Nesse sentido[27]:

RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Reserva de plenário. Exigência. Norma anterior à Constituição Federal de 1988. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando, eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de 1988. (RE 660.968-RS, rel. Min. Celso de Mello). (g. n.).

De outra banda, segundo a doutrina, com o advento da Lei n.º 9.868/1999 – que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF –, essa exigência da reserva de plenário “também alcançou as decisões colegiadas proferidas em sede de medida cautelar, segundo reclama seu art. 10”[28]. In verbis:

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. (g. n.).

§ 1^o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

§ 2^o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3^o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. (g. n.).

Sem embargo da ressalva acima, em determinado caso concreto, o STF decidiu, diversamente, no sentido de que quando o órgão especial, competente para apreciar a constitucionalidade da norma (e não o órgão fracionário), tiver deferido a medida cautelar por maioria simples de seus membros, haveria tão-somente ofensa ao dispositivo legal outrora mencionado. Assim, a violação, acaso existente, seria a texto de lei, e não à Súmula Vinculante 10-STF. Veja-se[29]:

Não caracteriza ofensa aos termos da Súmula Vinculante 10, mas tão somente ao art. 10 da Lei 9.868/1999, o deferimento de medida liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, por maioria simples dos membros de órgão especial de tribunal de justiça. (Rcl 10.114 AgR, rel. Min. Teori Zavascki, j. 18-12-2013, P, DJE de 19-2-2014). (g. n.).

No mesmo sentido[30]:

Alegação de contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF. (...) Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República. (Rcl 10.864 AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24-3-2011, P, DJE de 13-4-2011).

Em seu voto, a eminente Ministra Relatora houve por bem destacar que “a regra inscrita no art. 97 da Constituição Federal possui um domínio temático de incidência normativa específica, restringindo-se, unicamente, em sua aplicabilidade, às hipóteses de declaração final de inconstitucionalidade”[31]. (g. n.).

É de se ressaltar, ainda, os casos em que o Órgão do tribunal apenas afasta a aplicação da legislação federal para a situação analisada, conforme o Informativo 848-STF. In verbis[32]:

Não viola a Súmula Vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição. (STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016). (g. n.).  

Nesse sentido, veja como já decidiu o c. STF em outra oportunidade:

(...) A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição. (STF. Plenário. Rcl 6944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2010). (g. n.). 

Segundo a Min. Cármen Lúcia, “é possível que dada norma não sirva para desate do quadro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção”. (Rcl 6944). Em outras palavras, a lei ou ato normativo do poder público não se enquadra ao caso concreto. No mesmo sentido[33]:

O verbete vinculante 10 da Súmula do Supremo não alcança situações jurídicas em que o órgão julgador tenha dirimido conflito de interesses a partir de interpretação de norma legal. (Rcl 10.865 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 27-2-2014, P, DJE de 31-3-2014). (g. n.).

Alegação de violação da Súmula Vinculante 10. (...) Decisões reiteradas desta Corte têm respaldado a prerrogativa de conferir determinada interpretação à lei como atributo inerente à própria atividade jurisdicional, o que, em consequência, afasta a equiparação proposta pela parte vencida entre as hipóteses de interpretação desfavorável a seus interesses e de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo analisado. (Rcl 12.107 AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 13-6-2012, P, DJE de 1º-8-2012). (Rcl 15.717 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 25-2-2014, 1ª T, DJE de 20-3-2014). (g. n.).

Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição. (RE 184.093, Moreira Alves, DJ de 5-9-1997). (RE 460.971, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 13-2-2007, 1ª T, DJ de 30-3-2007). (ARE 676.006 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 22-5-2012, 1ª T, DJE de 6-6-2012). (g. n.).

A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização da contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição. (Rcl 6.944, rel. min. Cármen Lúcia, j. 23-6-2010, P, DJE de 13-8-2010). (Rcl 14.953 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 24-10-2013, P, DJE de 14-11-2013). (ARE 683.572 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 11-9-2012, 1ª T, DJE de 27-9-2012). (g. n.).

O acórdão recorrido afastou a aplicação da multa moratória, na medida em que foi reconhecida a instabilidade da jurisprudência (...). Esse afastamento foi justificado com singelo apelo à segurança jurídica. Em relação às multas, a aplicação da segurança jurídica pode decorrer diretamente tanto da Constituição como do CTN (art. 112). A proteção conferida pelo CTN não é absorvida pelo princípio constitucional, de modo a tornar ocioso o art. 112 do CTN. Os parâmetros de controle se somam, de forma que o acolhimento de qualquer deles pelo Judiciário é suficiente em si para justificar a conclusão pela inaplicabilidade da punição, no caso concreto. Portanto, como não houve declaração oculta de inconstitucionalidade, o art. 97 da Constituição era inaplicável. (RE 601.088 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 4-10-2011, 2ª T, DJE de 21-10-2011). (g. n.).

(...) resta evidente que não ocorreu violação à reserva de plenário, pois o embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade. (RE 575.895 AgR, voto da rel. min. Ellen Gracie, j. 15-3-2011, 2ª T, DJE de 5-4-2011). (g. n.).

Inexistência de ofensa ao princípio da reserva de plenário, pois o acórdão recorrido analisou normas legais sem julgar inconstitucional lei ou ato normativo federal. (RE 436.155 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 24-3-2009, 2ª T, DJE de 24-4-2009). (AI 463.220 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 15-2-2011, 1ª T, DJE de 4-3-2011). (g. n.).

Além disso, “a reclamação constitucional fundada em afronta à SV 10 não pode ser usada como sucedâneo (substituto) de recurso ou de ação própria que analise a constitucionalidade de normas que foram objeto de interpretação idônea e legítima pelas autoridades jurídicas competentes”. (Informativo 848-STF). Em verdade, no caso em tela, o órgão fracionário apenas interpretou a legislação federal, à luz de determinada decisão proferida pelo Supremo, sem que, no entanto, tenha declarado a inconstitucionalidade da referida norma.

Finalmente, “de acordo com as normas regimentais, a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas do STF no julgamento do RE (Recurso Extraordinário), seja por não se tratar de tribunal no sentido fixado no art. 97, seja, tendo em vista ser função principal e essencial da corte a declaração de inconstitucionalidade, a possibilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários, no caso, as Turmas”[34]. Existe um precedente da 2ª Turma do c. STF[35]:

O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (STF. 2ª Turma. RE 361.829 ED, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 02.03.2010). (g. n.).

Como se observa, portanto, a multiplicidade de processos que versam sobre o mesmo tema, demonstrada pelos inúmeros julgados do c. STF – acima colacionados – sobre a questão, não restam dúvidas acerca da importância do estudo incessante e acurado deste assunto para o quotidiano de todos os operadores do Direito.

5. Conclusão

Alfim, com este estudo doutrinário e jurisprudencial a respeito da regra de reserva de plenário, verifica-se que se trata de instrumento relevante para a preservação da uniformidade jurisprudencial dos Tribunais, conferindo segurança jurídica ao sistema normativo nacional. Não obstante, como sobejamente demonstrado, o presente trabalho apontou a relativização da cláusula pela jurisprudência do c. STF, sendo que não há a necessidade de se observar a regra do art. 97 da CF/88 em casos tais:

a) quando o plenário ou o órgão especial do Tribunal que estiver decidindo já tiver se manifestado pela inconstitucionalidade da norma e quando o plenário do STF já tiver decidido que a norma em análise é inconstitucional, na forma do art. 949, parágrafo único, do NCPC;

b) quando houver a decretação de constitucionalidade do ato normativo. Segundo a doutrina, repise-se, “caso o órgão fracionário opte pela constitucionalidade do diploma, ele mesmo poderá prolata-la, pois só estará reforçando a presunção de constitucionalidade que a norma já possui. Do contrário, quando a manifestação é no sentido da inconstitucionalidade, estar-se-á afrontando a presunção de constitucionalidade da norma. Por isso, neste caso, incide a reserva de plenário: para evitar que a presunção de constitucionalidade da norma seja superada por uma decisão de uma fração do Tribunal. Além disso, a cláusula evita a possibilidade de decisões controversas entre os órgãos fracionários”[36].  

c) quando houver a aplicação da técnica de interpretação conforme à CF/88, como dito alhures;

d) quando se tratar de atos normativos de efeitos concretos, consoante o Informativo 844-STF;

e) quando se tratar de Juizados Especiais, bem assim de decisão de juízo monocrático de primeira instância e, ainda, quando houver rejeição da arguição de inconstitucionalidade, em decisão monocrática, por órgãos fracionários e membros do tribunal, conforme orientação do c. STF;

f) quando houver a declaração da não recepção de normas, observadas as controvérsias apresentadas;

g) quando se tratar de decisões cautelares, liminares e antecipatórias decidias em sede de cognição sumária, ainda que não estritamente pacificada tal questão;

h) quando o afastamento da lei ou ato normativo derivou da falta de subsunção, nos termos do Informativo 848-STF;

i) quando se tratar de Turmas do STF no julgamento de RE, na forma do RISTF e julgados referidos;

Eis o esboço da problemática em apreço.

6. Referências bibliográficas

BRASIL. A Constituição e o Supremo. Disponível em: <https://constituicao.stf.jus.br/dispositivo/cf-88-parte-1-titulo-4-capitulo-3-secao-1-artigo-97> Acesso em: 17 e 18.11.2020.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Súmulas do STF e STJ anotadas e organizadas por assunto. 4ª ed., rev., atual. e ampl. – Salvador: Editora Juspodivm, 2018.

______________. Vade Mecum de jurisprudência dizer o direito. 5ª ed., rev., atual. e ampl., Salvador: Editora Juspodivm, 2018.

DA CUNHA JR., Dirley. NOVELINO, Marcelo. Constituição Federal para concursos, 3ª ed., rev., atual. e ampl., – Salvador: Editora Juspodivm, 2012.

LENZA, Pedro; Direito Constitucional Esquematizado; 18ª ed. – São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 8ª ed., rev., atual. e ampl., Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1460.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2ª ed., 3. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 457.