RESUMO: Devido o processo de redemocratização ocorrido após a ditadura militar, os direitos e garantias se expandiram, sendo estabelecidos novos instrumentos processuais e concedendo maior ascensão ao Poder Judiciário para garantir a conquista das liberdades democráticas. No cenário brasileiro, diante da omissão legislativa e executiva, que por muitas vezes permanecem inertes para realizar normas e de diretrizes políticas eficazes para com o seu povo, o judiciário é cada vez mais demandado para a efetivação dos direitos de uma população que sente abandonada. Neste contexto, o presente trabalho se dedica a abordar a tendência contemporânea da judicialização da política e o ativismo judicial, dois fenômenos que estão associados à ascensão da atividade jurisdicional brasileira. Para abordar esses dois fenômenos de forma mais aprofundada, utilizou-se a pesquisa bibliográfica e análise documental, bem como o uso de doutrinas dominantes, artigos e periódicos científicos.

Palavras-chave: Poder Judiciário. Ativismo Judicial. Judicialização da Política.

ABSTRACT: As a result of the re-democratization process that took place after the military dictatorship, rights and guarantees were expanded, new procedural instruments were established and the Judiciary was promoted to guarantee the conquest of democratic freedoms. In the Brazilian scenario, given the legislative and executive omission, which often remain inert to comply with effective political norms and guidelines for its people, the Judiciary is increasingly demanded for the realization of the rights of a population that feels abandoned. In this context, the present work is dedicated to addressing the contemporary trend of judicialization of politics and judicial activism, two phenomena that are associated with the ascension of Brazilian judicial activity. For a more in-depth approach to these two phenomena, bibliographic research and document analysis were used, as well as the use of dominant doctrines, articles and scientific journals.

Key-Words: Judiciary Power. Judicial Activism. Judicialization Of Politics.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. ATIVISMO JUDICIAL; 3. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA; 4. CONCLUSÃO; 5. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO:

O processo de redemocratização ocorrido nos anos 80 expandiu os direitos e garantias, estabeleceu novos instrumentos processuais e concedeu maior ascensão ao Poder Judiciário para garantir a conquista das liberdades democráticas. Assim, diante do atual cenário democrático brasileiro, o Judiciário tem sido demandado para a concretização dos direitos e garantias fundamentais, sendo responsável por interpretar dispositivos do sistema normativo relacionados a certas questões políticas e polêmicas.

Nesta seara, dois fenômenos conhecidos como ‘’judicialização da política’’ e ‘’ativismo judicial’’ estão vinculados à ascensão da atividade jurisdicional. Embora os termos judicialização da política e ativismo judicial estejam relacionados, é importante estabelecer uma fronteira entre o que se entende por judicialização da política e por ativismo judicial.

Ao se pronunciar sobre a temática, o ministro Luis Roberto Barroso esclarece que ‘’a judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens’’ (BARROSO, 2009, p. 21), e, além disso, ‘’não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas’’(BARROSO, 2009, p. 21).

Portanto, esta pesquisa se dedica a abordar a tendência contemporânea da judicialização da política e o ativismo judicial, explicando conceito, causas e consequências, além de expor alguns argumentos favoráveis e desfavoráveis desses dois fenômenos diante da omissão legislativa e o protagonismo do judiciário.  

Para abordar esses dois fenômenos de forma mais aprofundada, utilizou-se a pesquisa bibliográfica e análise documental, bem como o uso de doutrinas dominantes, artigos e periódicos científicos.

2. ATIVISMO JUDICIAL

A expressão ativismo judicial é abordada pela primeira vez pelo autor estadunidense Arthur Schlesinger Jr. na publicação do artigo ‘’The Supreme Court: 1947’’, onde o pesquisador após fazer uma análise a respeito do perfil dos nove juízes da Suprema Corte da época, classifica alguns juízes como “ativistas” e outros como adeptos à “autocontenção”.

Schlesinger apresenta o termo “ativismo judicial” exatamente como o oposto à “autorrestrição judicial”. Para o autor, os juízes ativistas substituem a vontade do legislador pela própria porque acreditam que devem atuar ativamente na promoção das liberdades civis e dos direitos das minorias, dos destituídos e dos indefesos, “mesmo que se, para tanto, chegassem próximo à correção judicial dos erros do legislador”. Ao contrário, os juízes “campeões da autorrestrição judicial” têm uma visão muito diferente a respeito das responsabilidades da Corte e da natureza da função judicial: a Suprema Corte não deve intervir no campo da política, e sim agir com “deferência à vontade do legislador”. (CAMPOS, 2014, p. 4070-4071, grifo nosso).

Roberto Barroso conceitua ativismo judicial como ‘’uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance’’ (BARROSO, 2009, p. 22). Não obstante, segundo o ministro, o ativismo se manifesta através das seguintes condutas:

(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2009, p.22)

O jurista Luis Flávio Gomes (2009) entende que há duas espécies de ativismo judicial – inovador e revelador.  A primeira espécie ocorre quando o juiz inventa uma nova norma, ou cria um direito ou até mesmo inova no ordenamento jurídico. Já na segunda espécie, além de criar uma norma, regra ou direito, o juiz baseia-se em princípios constitucionais ou pela interpretação de uma norma lacunosa. Nas palavras do autor:

É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. (GOMES, 2009, p.1, grifo nosso)

Lenio Luiz Streck entende que o ativismo judicial é ‘’ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais’’(STRECK, 2016, p. 724), além disso, ‘’representa um tipo de decisão na qual a vontade do julgador substitui o debate político (seja para realizar um pretenso “avanço” seja para manter o status quo)’’ (STRECK, 2016, p. 724).

Destarte, o ativismo judicial pode ser interpretado como uma participação mais ampla e intensa do Judiciário, valendo-se de valores e fins constitucionais, mas não deve ser tido como uma solução à crise institucional dos Poderes Políticos.

3. JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

A principal obra sobre judicialização da política, que serve como base para o estudo sobre a relação do Judiciário e a política, foi realizada pelos cientistas políticos estadunidenses Chester Neal Tatee e Torbjörn Vallinder (1995), que publicaram “The Global Expansion of Judicial Power”. Para os autores, a expansão do poder judicial ocorre, principalmente, devido à queda dos regimes totalitários.

Judicialização da política, para Torbjörn Vallinder (1995 apud GUIMARÃES, 2011, p. 13), pode ser assim definida:

 (1) A expansão do campo dos tribunais ou dos juízes em detrimento dos políticos e/ou dos administradores, isto é, a transferência de poder de decisão do legislador, do governo, ou da administração civil para os tribunais ou, pelo menos, (2) A propagação dos métodos da tomada de decisão judicial para fora do campo judicial propriamente dito. Em resumo, podemos dizer que a judicialização envolve essencialmente uma transformação na direção do processo judicial.

Respectivamente, Chester Neal Tate (1995 apud GUIMARÃES, 2008, p. 13). conceitua a judicialização da política como sendo:

1. O processo segundo o qual os tribunais e juízes tendem a dominar cada vez mais a criação de políticas públicas já criadas (ou, crê-se amplamente, que ao menos deveriam ser criadas) por outras agências governamentais, especialmente legislativos e executivos, e 2. O processo pelo qual os fóruns de negociação e de tomada de decisão não-judiciais tornam-se dominados por normas e procedimentos quase-judiciais (legalistas).

No Brasil, o tema judicialização passou a ser introduzido pelo cientista político Marcus Faro de Castro, autor do artigo ‘’O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização Da Política’’. Do ponto de vista do autor, ‘’a judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do legislativo e do executivo se mostra falho, insuficiente ou insatisfatório’’ (CASTRO, 1996, p. 3). Reforça ainda que ao ocorrer uma aproximação entre direito e política, torna-se difícil distinguir entre um ‘’direito’’ e um “interesse político”.

Judicialização, para o ministro Luis Roberto Barroso, acontece quando ‘’algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo’’ (BARROSO, 2009, p. 19). Atenta-se, ainda que, a judicialização é ‘’uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade’’ (BARROSO, 2009, p. 19).

O ministro Luis Roberto Barroso assume que no contexto brasileiro existem três causas para a judicialização. ‘’A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988’’ (BARROSO, 2009, p. 19). Já a segunda causa é a ‘’constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária’’ (BARROSO, 2009, p. 19-20). E como terceira e ultima causa, o ‘’sistema brasileiro de constitucionalidade’’ (BARROSO, 2009, p.20).

Loiane Prado Verbicaro entende que com a Constituição Federal de 1988, a expansão do judiciário juntamente com a crescente expansão do direito ‘’repercute diretamente nas relações entre Estado e sociedade civil, permitindo uma ampliação do acesso dos cidadãos às instâncias de poder’’ (VERBICARO 2008, p. 2). Desse modo, a alteração no quadro político-institucional, proporciona ‘’uma maior inserção do Poder Judiciário em questões essencialmente políticas, o que se convencionou denominar judicialização da política (judiciabilidade de questões políticas)’’ (VERBICARO 2008, p. 2). Dentre as condições facilitadoras do processo de judicialização no contexto brasileiro, a autora cita:

A promulgação da Constituição Federal de 1988; a universalização do acesso à justiça; a estrutura tripartite de organização dos poderes do Estado; a existência de uma Carta Constitucional com textura aberta, normas programáticas e cláusulas indeterminadas; a crise do paradigma formalista de interpretação inspirado nas premissas do positivismo jurídico; a ampliação do espaço reservado ao Supremo Tribunal Federal; a permissão por parte da Constituição de 1988 para que o Poder Executivo edite medidas provisórias; a ampliação do rol dos legitimados ativos a propor a ação direta de inconstitucionalidade; a veloz modificação da base econômica do Brasil; a existência de novas forças sociais representadas por importantes movimentos, organizações e grupos sociais; o agravamento da crise econômica nas últimas décadas do século XX, a ineficácia da política macroeconômica do país e a consequente explosão da crise social; a hipertrofia legislativa; a desproporcionalidade da representação política e a crescente ineficácia do sistema político-decisório. (VERBICARO 2008, p. 2).

Para Matthew M. Taylor e Luciano Da Ros (2008, p. 827) a judicialização ‘’não resulta apenas da extensão dos canais institucionais existentes para tanto, mas também do contexto e das estratégias políticas de potenciais atores no campo judicial’’. Os autores argumentam que a ocorrência da judicialização da política se deve ao fato de que os partidos políticos se utilizam dos tribunais em benefício próprio, porque “como as Adins apresentam baixo custo e elevada repercussão, os atores tendem a utilizá-las para garantir a visibilidade de sua ação política” (TAYLOR; DA ROS, 2008. p. 831-832), e desse modo garantem visibilidade indireta.

Os autores acima categorizam três hipóteses que justificam as submissões aos tribunais, são elas: a judicialização como tática de oposição, judicialização como arbitragem de interesses em conflito e judicialização como instrumento de governo.

A judicialização como tática de oposição ocorre quando ‘’os tribunais são acionados com o propósito de declarar oposição ou desmerecer políticas públicas adotadas pelo governo’’ (TAYLOR; DA ROS, 2008, p. 838). No casa da judicialização como arbitragem de interesses em conflito, não se utiliza os tribunais como instrumento de oposição ao governo, nesse caso, busca ‘’propor ações nos casos em que determinados estatutos legais modifiquem procedimentos e atinjam diretamente interesses de grupos e setores específicos, prejudicando alguns e beneficiando outros’’ (TAYLOR; DA ROS, 2008, p. 838).

A soma da judicialização como tática de oposição com a judicialização como arbitragem de interesses em conflito resulta na terceira hipótese, a judicialização como instrumento de governo. Os autores esclarecem que:

Nesse caso, o órgão de cúpula da magistratura pode ser buscado tanto para superar situações de paralisia decisória ou de impasse legislativo (gridlock) que os juízes resolvem favoravelmente ao governo quanto, de forma direta, para que se anulem estatutos legais que os integrantes da administração governista busquem retirar do ordenamento jurídico. (TAYLOR; DA ROS, 2008, p. 842).

Convém consignar, que para o ministro Luis Roberto Barroso (2008, p. 09), há uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo e isso tem alimentado a expansão do Judiciário devido à prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, acabam por inovar na ordem jurídica.

Isso significa, portanto, que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo (BARROSO, 2002, p.03).

Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. (BARROSO, 2010, p. 3)

Ocorre que, o protagonismo exercido pelo Judiciário ‘’implica na crítica da democracia representativa, considerando que o aumento da confiança nos tribunais reflete a desconfiança nos poderes políticos’’ (TONELLI, 2016, p. 18).  Desse modo, o processo de judicialização fortalece a ideia de desconfiança na esfera política e seu sistema representativo.

4. CONCLUSÃO:

O presente trabalho teve como objetivo realizar uma diferenciação necessária entre a judicialização da política e o ativismo judicial, explicando que no ativismo judicial, o judiciário realiza uma conduta mais ativista na interpretação da lei, enquanto, na judicialização da política ocorre a resolução de conflitos políticos na esfera judicial.

Ademais, é possível perceber que juntamente com a omissão legislativa, com o descrédito nas intuições políticas e normas sem efetividades, temos um poder judiciário que possui cada vez mais mecanismos para exercer um papel de protagonista na busca da concretização dos deveres dos cidadãos.

Diante do atual cenário democrático brasileiro e da inércia dos parlamentares, os cidadãos se encontram na necessidade da atuação do judiciário para a solução de respostas no que diz respeitos a questões de ordem sociais, econômicas e morais. Assim, a partir do momento em que o judiciário exerce um papel de protagonista na busca da concretização dos deveres e interfere no campo de atuação dos demais órgãos, deixa de ser o garantidor dos direitos fundamentais e passa a ser visto como homologador das expectativas.

5. REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n. 13, p. 17-32, 2009. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5124286.pdf. Acesso em: 30 jul. 2020.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. A evolução do ativismo judicial na Suprema Corte Norte-Americana (I). RIDB, ano, v. 2, 2014. Disponível em: http://www.cidp.pt/revistas/ridb/2013/06/2013_06_04693_04741.pdf . Acesso em: 30 jul. 2020.

GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes. Jus Navigandi, Teresina, ano, v. 13, p. 2, 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12921/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes#:~:text=De%20ativismo%20judicial%20j%C3%A1%20se,uso%20restrito%20das%20algemas%20etc.&text=Para%20ele%20h%C3%A1%20ativismo%20judicial,no%20sentido%20de%20garantir%20direitos. Acesso em: 15 nov. 2020.

GUIMARÃES, Lucas Zandona. A judicialização da política a partir do Supremo Tribunal Federal: Súmula Vinculante n° 13 e Mandado de Injunção. 2011. 130f. Dissertação (Mestrado em Ciência Política) – Universidade Federal de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Ciência Política, Belo Horizonte. Disponível em:  https://repositorio.ufmg.br/handle/1843/BUOS-8N2HFC. Acesso em: 17 nov 2020.

STRECK, Lenio Luiz. Entre o ativismo e a judicialização da política: a difícil concretização do direito fundamental a uma decisão judicial constitucionalmente adequada. Espaço Jurídico: Journal of Law, v. 17, n. 3, p. 721-732, 2016. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7277465. Acesso em: 30 nov. 2020.

TAYLOR, Matthew M.; ROS, Luciano Da. Os partidos dentro e fora do poder: a judicialização como resultado contingente da estratégia política. Dados, v. 51, n. 4, p. 825-864, 2008. Disponível em: https://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0011-52582008000400002&script=sci_arttext. Acesso em: 20 out. 2020.

TONELLI, Maria Luiza Quaresma.  Judicialização da política.  São Paulo, 2016.

VERBICARO, Loiane Prado. Um estudo sobre as condições facilitadoras da judicialização da política no Brasil: a study about the conditions that make it possible. Revista Direito GV, v. 4, n. 2, p. 389-406, 2008. Disponível em: https://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a03v4n2.pdf. Acesso em: 15 set. 2020.