RESUMO: Diante do advento da COVID-19, doença gerada pelo novo Coronavírus (Sars-COV-2), que culminou na declaração de “emergência de saúde pública de interesse nacional”, pela Organização Mundial da Saúde, bem como no anúncio, no Brasil, primeiramente de situação de emergência de saúde pública e, após, em Estado de Calamidade Pública, sobretudo na seara financeira, o país brasileiro assentou sua inserção em seu Sistema Constitucional de Crises, o que o autorizou a perfazer limitações aos direitos fundamentais dos pátrios. A lei nº 13.979/2020 objetivou disciplinar tais limitações, entretanto seu art. 6º-B foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, diante da interpretação de que o mesmo colocava a publicidade e a transparência como exceções, o que é impossibilitado pelo texto constitucional, com ainda mais razão em momentos como o gerado pela enfermidade. O presente estudo buscou comprovar, por meio de uma pesquisa bibliográfica, utilizando-se o método dedutivo, que, em instantes extraordinários, a Constituição Federal deve ser observada com maior rigor, inexistindo autorização nela que legitime tamanha minimização no que toca aos referidos vetores.

Palavras-chave: COVID-19. Sistema Constitucional de Crises. Publicidade. Transparência. Regra geral.

ABSTRACT: In view of the advent of COVID-19, a disease caused by the new Coronavirus (Sars-COV-2), which culminated in the declaration of “public health emergency in the declaration of national interest”by the World Health Organization, as well as in the announcement in Brazil, firstly, in a public health emergency situation and, afterwards, in a State of Public Calamity, especially in the financial field, the Brazilian country based its insertion in its Constitutional Crisis System, which authorized it to make limitations to the fundamental rights of the countries. Law number 13.979/2020 aimed to discipline such limitations, however its art. 6th-B was considered unconstitutional by the Federal Supreme Court, given the interpretation that it placed publicity and transparency as exceptions, which is made impossible by the constitutional text, with even more reason at times like the one generated by the disease. The present study sought to prove, by means of a bibliographic search, using the deductive method, that, in extraordinary moments, the Federal Constitution must be observed with greater rigor, with no authorization in it that legitimizes such minimization with respect to the said vectors.

Keywords: COVID-19. Constitutional Crisis System. Rights. Publicity. Transparency. General rule.

1. INTRODUÇÃO

A COVID-19, doença gerada pelo novo Coronavírus (Sars-COV-2), denotou a precisão de que a Organização Mundial da Saúde (OMS) a reconhecesse como pandemia mundial, merecendo a atuação incisiva de órgãos supranacionais e dos governos de todas as Nações.

Diante do quadro, o país brasileiro se viu inserto em seu Sistema Constitucional de Crises, afinal, embora a Carta Magna mencione explicitamente apenas o Estado de Defesa, o Estado de Sítio e a intervenção de um ente político em outro como motivos à configuração de crises, os fundamentos que os consubstanciam são semelhantes aos verificados no Estado de Calamidade Pública, situação assentada na realidade da COVID-19, consoante os diversos decretos a ela voltados.

O período de exceção exige a observância dos princípios relativos ao Estado de Legalidade Extraordinária, sobretudo os seguintes: excepcionalidade, temporalidade, proporcionalidade/necessidade e observância estrita à Constituição.

Visando a atuar, de maneira eficaz, no enfrentamento do vírus, o Brasil editou a lei nº 13. 979, de 2020, em 06 de fevereiro de 2020. O diploma legislativo trouxe as medidas que poderiam ser adotadas para contê-lo, objetivando a proteção da coletividade, cabendo, pois, ao Ministro da Saúde, em atendimento às diretrizes da OMS e após verificar as peculiaridades nacionais, fixar a duração das mesmas.

A Medida Provisória nº 928/2020 introduziu o seu art. 6º-B, em 23 de março de 2020, e, em uma tentativa de monopolizar os acontecimentos relacionados ao novo coronavírus, elasteceu o atendimento de prazos e a desatenção a ocasiões voltadas à publicidade e transparência institucionais, o que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, foi inconstitucional, burlando, principalmente, o vetor da observância estrita à Constituição, sustentáculo do Sistema Constitucional de Crises brasileiro.

É possível que o Estado de Calamidade Pública seja considerado inserido no Estado de Legalidade Extraordinária?

Em várias oportunidades, o STF e a doutrina entendem ser possível a limitação de princípios constitucionais, desde que respeitado o seu núcleo-duro, diante do sopesamento com as justificativas próprias e específicas do caso, então qual o motivo dessa declaração de inconstitucionalidade? As essências da publicidade e da transparência haviam sido respeitadas?

Demonstrada a problemática a ser discutida e a relevância da questão, seguem-se ordens de considerações que se interligam. Em verdade, o estudo dividir-se-á em três momentos, um a tratar dos princípios ventilados, outro, sobre a inserção do Brasil em seu Sistema Constitucional de Crises, e, o último, a trazer considerações a respeito da declaração de inconstitucionalidade do art. 6º-B, da lei nº 13.979, de 2020, pelo Supremo Tribunal Federal.

O marco referencial teórico do presente estudo apoia-se, sobretudo, nas obras de Ingo Sarlet, de Maria Sylvia Zanella di Pietro, de Gilmar Mendes e de Paulo Gonet. Através de uma pesquisa bibliográfica, utilizando-se o método dedutivo, com a ajuda das obras dos escritores supramencionados e as de outros diversos autores, restará completada a análise proposta.

2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE E DA TRANSPARÊNCIA

Antes de se falar propriamente dos referidos princípios, interessante tecer breves comentários sobre o neoconstitucionalismo, a Constituição brasileira de 1988 e o valor de seus princípios.

2.1. O neoconstitucionalismo, a Constituição Federal de 1988 e o valor dos princípios constitucionais

Quando se vai estudar o Constitucionalismo, três ideias são básicas: direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes. O avançar da concepção constitucionalista se coaduna com o pensamento de Locke e de Montesquieu, de que um Poder estatal deve ser usado para limitar a atuação do outro, de forma a equalizar as forças públicas e proporcionar equilíbrio nas decisões que afetam a sociedade.

No neoconstitucionalismo, o Direito se relaciona com a moral, em um sistema em que os direitos fundamentais são autoaplicáveis, uma vez que a Constituição tem força normativa por si (Konrad Hesse), em íntima relação ao entendimento do Ministro Barroso, que aduz que a doutrina da efetividade deu grande contribuição para a chegada do neoconstitucionalismo no Brasil.

Ademais, nele, a Constituição é considerada norma superior e central de observância obrigatória pelos governos e governados, sendo, assim, um filtro para toda interpretação jurídica. Nas palavras do Ministro Barroso, “toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional”.

Para Pedro Lenza, eis as características delineadoras desse instante: a Constituição como centro do sistema; norma jurídica dotada de imperatividade e de superioridade; carga valorativa (axiológica) ao princípio da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais; eficácia irradiante em relação aos Poderes e aos particulares; concretização dos valores constitucionalizados; garantia de condições mínimas (o Estado Social trouxe a garantia do bem-estar mínimo já, sendo o neoconstitucionalismo uma fusão do constitucionalismo social com o fraterno/solidário).

Chega-se a um momento da história em que a grande preocupação é efetivar o que disposto no texto da Lei Maior, deixando-se afastado o que pensou Ferdinand Lassale, no sentido de que a Constituição jurídica seria uma “mera folha de papel”.

Nesse sentido, Miguel Carbonell:

Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienem altos niveles de nromas materiales o substantivas que condicionan la actuación del Estado por médio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991. (CARBONELL, 2007, p. 10).

Na vigência do neoconstitucionalismo, o país brasileiro promulgou a Constituição Federal de 1988, considerada o grande marco desse momento histórico no que toca à Nação pátria.

A edição das Cartas brasileiras foi, em regra, um avançar relativamente ao Estado de Direito, e, inclusive a Constituição de 1891, já se comprometia, ao menos teoricamente, com o mesmo. A promulgação da Carta de 1988, quando em vigor o neoconstitucionalismo, exige a efetivação do que ela prevê, por isso a legalidade é ainda mais verificada, e não unicamente em seu sentido formal, mas, sobretudo, em sentido material. É o que entende Lênio Streck:

A essa noção de Estado se acopla o conteúdo material das constituições, através dos valores substantivos que apontam para a mudança do status quo da sociedade. Por isso, no Estado Democrático de Direito, a lei (Constituição) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ação do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-compromissário-valorativo-principiológico. (STRECK, 2003, p. 171). 

Que complementa:

O paradigma do Estado Democrático de Direito liga-se inexoravelmente à função transformadora que o Direito assume. Da ideia de Direito como ordenação e até mesmo de promoção, exsurge um papel para o Direito que vai muito além da Constituição enquanto mero instrumento para a aferição da parametricidade formal. Isto demandou um novo tipo de concepção acerca da jurisdição constitucional. Trata-se da instituição de tribunais aptos a instrumentalizar e dar guarida à materialidade dos textos constitucionais. (STRECK, 2003, p. 170).                

É interessante esclarecer que a Lei Maior de 1988 adentra fazendo história: é a mais democrática da nossa história e busca propiciar, eficazmente, o que os pátrios possuem como direitos e garantias, tanto é que traz, de maneira explícita, que os princípios listados não afastam a presença de outros implícitos e que decorrem da sua sistemática e unidade. Nesse sentido, Daniel Sarmento:

Apesar da forte presença de forças que deram sustentação ao regime militar na arena constituinte, foi possível promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupação com a mudança das relações políticas, sociais e econômicas, no sentido da construção de uma sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana (SARMENTO, 2012, p. 126).

Para Giovani Sartori, “democracia é, acima de tudo, um critério de legitimidade (...). Nenhum democrata rejeita que o poder apenas é legítimo quando tem origem no povo e assenta no seu consenso” (SARTORI, 2018). Definindo democracia, o dicionário aduz:

a) Governo em que o poder é exercido pelo povo; b) sistema governamental em que os dirigentes são escolhidos através de eleições populares; c) Regime que se baseia na ideia de liberdade e soberania popular, em que não existem desigualdades e/ou privilégios de classes: a democracia, em oposição à ditadura, permite que os cidadãos se expressem livremente (DEMOCRACIA, 2020).

E Robert Dahl, ao lecionar sobre a democracia moderna, relaciona características:

Funcionários eleitos. O controle das decisões do governo sobre a política é investido constitucionalmente a funcionários eleitos pelos cidadãos. Eleições livres, justas e frequentes. Funcionários eleitos são escolhidos em eleições frequentes e justas em que a coerção é relativamente incomum. Liberdade de expressão. Os cidadãos têm o direito de se expressar sem o risco de sérias punições em questões políticas amplamente definidas, incluindo a crítica aos funcionários, governo, o regime (...) (DAHL, 2001, p. 99-100).

O preâmbulo da Constituição de 1988 é firme no sentido de que a Assembleia Constituinte estava a instituir um Estado Democrático, o que é repetido no caput do art. 1º, que diz constituir o Brasil em um Estado Democrático de Direito.

Embora o Supremo Tribunal Federal adote, quanto ao preâmbulo, a teoria da irrelevância jurídica, não nega seu valor político e propulsor do ideal ideológico do constituinte originário, através do qual explana os valores escolhidos (STF. Plenário. ADI 2076, Rel, Min. Carlos Velloso, julgado em 15/05/2002). Sobre esse texto, Luís Roberto Barroso expõe que “conterá este documento, como regra, as principais motivações, intenções, valores e fins que inspiraram os constituintes”(BARROSO, 2013, p. 105).  E, ademais, o artigo inaugural da Carta Magna traz explicitamente a natureza brasileira de Estado Democrático de Direito.

 Como visto acima, democracia se vincula ao pensamento de que o povo é o titular do poder, consoante aclarado no parágrafo único do artigo 1º, da Carta Magna, exercendo-o por meio de representantes eleitos ou diretamente – nesta hipótese, observando as diretrizes constitucionais. Por seu turno, Estado de Direito liga-se à ideia de um Estado em que o Governo encontra balizas na Constituição, as quais o limita (TAVARES, 2020); remonta ao pensamento de respeito à hierarquia das normas e dos direitos fundamentais, não à vontade exclusiva do governante.

Atentando-se ao fato de que o marco jurídico do neoconstitucionalismo no Brasil é a Constituição Federal de 1988, só daí já resulta o valor primeiro dado aos princípios perfilhados na Carta Maior, que, repita-se, não se limitam aos explicitamente trazidos, mas inclui os implícitos e os decorrentes de sua natureza e unidade.

Os princípios são a base, o norte, a bússola primordial do texto constitucional e gozam, consoante supraexplicitado, de força normativa por si, sendo capazes – e, na verdade, os fundamentos de verificação primeira- de gerar o afastamento de qualquer lei ou ato normativo incompatível com o seu núcleo ou significado, acarretando na declaração de inconstitucionalidade do mesmo. Assim entende Ingo Sarlet:

Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico) integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que, num Estado Constitucional democrático, se tornam necessárias certas vinculações de cunho material (...) (SARLET, 2006, p. 72).

Esboçado, assim, o que se pretendeu, passa-se à análise dos princípios da publicidade e da transparência.

2.2. Os princípios da publicidade e da transparência

O artigo 37, da Constituição Federal, perfilha alguns dos princípios constitucionais que regem o atuar da Administração Pública, prevendo a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. Dissertando sobre quem eles incidem, Carlos Ayres Britto:

qualquer das modalidades de administração pública com que inicialmente trabalhamos: a administração pública enquanto atividade e a administração pública enquanto aparelho ou aparato de poder. Logo, princípios que submetem o Estado quando da criação legislativa de órgãos e entidades, assim como submetem todo e qualquer Poder estatal quando do exercício da atividade em si de administração pública (BRITTO, 2013, p. 822). 

A legalidade vincula-se ao entendimento de que o administrador público só tem autorização para agir se autorizado, determinado ou regulamentado pela lei. É o oposto da legalidade relacionada aos particulares, em relação aos quais somente é proibido o que a lei disser que o é.

No tocante ao princípio da impessoalidade, colaciona-se o entender de Maria Sylvia Zanella di Pietro,

estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento. Aplicação desse princípio encontra-se, por exemplo, no art. 100, da CF, referente aos precatórios judiciais; o dispositivo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações orçamentárias e nos créditos abertos para esse fim (DI PETRO, 2019, p. 219).

Especificamente no que tange a moralidade, aclara-se com as palavras de Fernanda Marinella, “é composta não só por correção de atitudes, mas também por regras de boa administração, pela ideia de função administrativa, interesse do povo, do bem comum”, que ainda diz:

A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade, determinou a necessidade de sua proteção e responsabilização do administrador amoral ou imoral. Para tanto, encontram-se no ordenamento jurídico inúmeros mecanismos para impedir atos de imoralidade, como, por exemplo, regras sobre improbidade administrativa, no art. 37, §4º, da CF e na lei n. 8429/92; (...) e, recentemente, a Lei n. 12.846/2013, denominada Lei Anticorrupção, além de outros instrumentos (MARINELLA, 2018, p. 87).

Para Gilmar Mendes, não há que se falar nesse vetor sem sua relação com outros valores fundamentais, que emoldurarão seu significado, que remonta à ideia de uma dimensão ética (BRANCO; MENDES, 2015). Na visão de Gilmar Mendes, a limitação ao atuar do administrador público, se fundamentada na moralidade, precisa que o limite também se vincule em conjunto com diverso valor constitucional.

O princípio da publicidade, tema do presente estudo, proporciona um maior controle pelos administrados, na medida em que ordena a transparência na gestão da coisa pública, e, por ser intimamente ligado à democracia, à gestão da coisa pública pelo próprio titular do poder – o povo -, exige que os administrados tenham acesso, em tempo hábil, ao que diz respeito a eles e à coletividade, de maneira que limitações a ele somente podem existir de forma imensamente excepcional.

Por  fim, o vetor da eficiência se traduz na afirmativa de se fazer mais com um gasto menor.

Nos vocábulos de Carlos Ayres Britto, os princípios constitucionais da Administração Pública devem assim ser interpretados:

Não basta aplicar a lei, pura e simplesmente, mas aplicá-la por um modo impessoal, um modo moral, um modo público e um modo eficiente. Modos que são, de parelha com a lei, as primeiras condições ou os meios constitucionais primários de alcance dos fins para os quais todo poder administrativo é legalmente conferido. (...) A administração pública somente alcança o patamar da legitimidade plena quanto aos seus meios ou meios de atuação, se, impulsionada pela lei, a esta consegue imprimir o selo dos outros quatro princípios. Operando, estes, como fatores de legitimação conjunta da própria lei, do Direito como um todo e da atividade administrativa em especial (BRITTO 2013, p. 822).

Verifica-se, pois, a correlação necessária entre os vetores, um complementando o outro, na nítida aplicação do princípio hermenêutico da unidade, sobre o qual Paulo Gonet é firme: “(...)postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra” (BRANCO;MENDES, 2015, p. 94), no que é acompanhado por Eros Grau: “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços” (GRAU, 2003, p. 88).

Especificamente no que diz respeito ao vetor da publicidade, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo assentam sua dupla acepção: primeiramente, exigindo-se publicação oficial dos atos administrativos que voltem-se à produção de efeitos externos e/ou aqueles que impliquem ônus ao patrimônio público, como requisito de eficácia dos mesmos, bem como na exigência de transparência no atuar do administrador público, do que é decorrência lógica a motivação.

Sobre a primeira acepção, os autores, em consonância com o se disse acima, defendem:

A exigência de publicação oficial de atos da administração pública que devam produzir efeitos externos, ou que onerem o patrimônio público, é inerente à própria noção de Estado Democrático de Direito, uma vez que o reconhecimento de que o legítimo titular da coisa pública é o povo implica assegurar a este os mais amplos meios de controle da atuação daquela – a administração pública – que é mera gestora de seus bens e interesses. E é de todo evidente que só há como controlar eficazmente essa atuação se os atos que a concretizam forem publicados, possam ser prontamente por todos conhecidos (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 244).

No que toca à essa segunda acepção, os doutrinadores dissertam:

decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito,  a motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência da motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 245).   

O art. 5º, XXXIII, da CF, oportuniza, a todos, o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; o artigo 37, §3º, da Carta Magna, por sua vez, aduz que: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; ao passo que o art. 216, §2º, da CF, prevê que:  § 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.  

Visando regulamentar tais dispositivos, o legislativo brasileiro editou a lei nº 12.527, de 2011, a Lei de Acesso à Informação, também chamada de Lei de Transparência Pública, sendo, pois, uma norma geral, de caráter nacional, o que, portanto, obriga a todos os entes componentes da Federação. Ela trouxe sanções administrativas, não havendo tipificação de crimes.

De forma explícita, o art. 3º, I, do diploma legislativo, prevê a publicidade como regra geral, em consonância com o texto constitucional, constituindo o sigilo uma exceção, possível se justificado. Nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

Importante diretriz, vazada no inciso I do art. 3º, da Lei 12.527/11, é a de que a observância da publicidade constitui a regra geral, enquanto o sigilo é excepcional. Nos termos dessa lei, informação sigilosa é “aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado’. Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder público detenha pode ser mantida em segredo eterno sob a alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria ‘imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 248).

Outro dispositivo importante da lei é o seu artigo 21, caput e parágrafo único, que preveem: Art. 21. Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. Parágrafo único. As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso.

Explanados, dessa forma, os vetores citados.

3. A INSERÇÃO DO BRASIL EM SEU SISTEMA CONSTITUCIONAL DE CRISES EM VIRTUDE DA COVID-19 E A LEI 13.979/2020

A Organização Mundial da Saúde (OMS) decretou, em 30 de março de 2020, “emergência de saúde pública de interesse internacional”, dada a evolução da COVID-19, doença oriunda do novo coronavírus (Sars-Cov-2), e reconheceu a enfermidade como uma pandemia planetária.

 Na definição do dicionário, pandemia consiste na “epidemia que dissemina por toda uma região”; doença infecciosa e contagiosa que se espalha muito rapidamente e acaba por atingir uma região inteira, um país, um continente, etc.”; ou “qualquer coisa que, concreta ou abstrata, espalha-se rapidamente e tem uma grande extensão de atuação”. 

Voltando-se os olhos para o país brasileiro, em 06 de fevereiro de 2020, foi editada a lei nº 13.979/20, em que listadas as medidas para se combater “a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, responsável pelo surto de 2019”.

Dito diploma trouxe medidas limitadoras de direitos previstos na Constituição Federal, como isolamento social, quarentena (“restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus”), determinação de realização compulsória de exames médicos e de vacinas, restrição à locomoção internacional, interestadual e intermunicipal, requisição de bens, entre outras, assentando, no §1º do seu artigo 1º, que tais determinações objetivavam a proteção da coletividade. Também trouxe novas hipóteses de licitação dispensável, simplificação de processos. Ademais, expressamente afirmou o seu caráter temporário, devendo viger até findar o estado de emergência (artigo 8º c/c art. 1º, §§2º e 3º).

Posteriormente, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 928, de 2020, adicionando o art. 6º-B, à referida legislação, que, pela eminência para o presente estudo, é abaixo trazido:

Art. 6º-B  Serão atendidos prioritariamente os pedidos de acesso à informação, de que trata a Lei nº 12.527, de 2011, relacionados com medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de que trata esta Lei.

§ 1º  Ficarão suspensos os prazos de resposta a pedidos de acesso à informação nos órgãos ou nas entidades da administração pública cujos servidores estejam sujeitos a regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes e que, necessariamente, dependam de:

I - acesso presencial de agentes públicos encarregados da resposta; ou

II - agente público ou setor prioritariamente envolvido com as medidas de enfrentamento da situação de emergência de que trata esta Lei.

§ 2º  Os pedidos de acesso à informação pendentes de resposta com fundamento no disposto no § 1º deverão ser reiterados no prazo de dez dias, contado da data em que for encerrado o prazo de reconhecimento de calamidade pública a que se refere o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

§ 3º  Não serão conhecidos os recursos interpostos contra negativa de resposta a pedido de informação negados com fundamento no disposto no § 1º.

§ 4º  Durante a vigência desta Lei, o meio legítimo de apresentação de pedido de acesso a informações de que trata o art. 10 da Lei nº 12.527, de 2011, será exclusivamente o sistema disponível na internet.

§ 5º  Fica suspenso o atendimento presencial a requerentes relativos aos pedidos de acesso à informação de que trata a Lei nº 12.527, de 2011.

Ainda, dado o aumento dos casos de COVID-19, o Congresso Nacional aprovou o decreto presidencial que requereu a decretação do Estado de Calamidade Pública, com fundamento no art. 65, da Lei de Responsabilidade Fiscal, de modo a permitir dispensas quanto a se atingir os resultados fiscais dispostos na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no que toca à limitação de empenho prevista no art. 9º, da LC nº 101, de 2000.

Depois, com o prolongamento, pela Organização Mundial da Saúde, da declaração de enfermidade global, o Legislativo brasileiro editou a Emenda Constitucional nº 106/20, delineando um regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para a União, relativa às necessidades decorrentes da pandemia. Tal texto restou avulso na Constituição, a vigorar unicamente no período do estado de calamidade pública.

É inegável, pelo exposto, a inserção do país em seu Estado Constitucional de Crises, também denominado de Estado da Legalidade Extraordinária.

Aricê Moacyr Amaral Santos o define como “... o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporalidade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional” (SANTOS, 1989, p. 32). Para Flávio Martins, é “um conjunto ordenado de regras e princípios que se destinam a restabecer a ordem e a segurança, diante de graves crises institucionais ou sociais. Tem amparo constitucional, devendo ser realizado nos estritos limites previstos na Constituição” (NUNES JÚNIOR, 2019, p. 2006).

Bernardo Gonçalves lista os quatro princípios norteadores dessa ocasião: excepcionalidade, necessidade, temporalidade e obediência estrita à Constituição Federal (GONÇALVES, 2019).

A excepcionalidade vincula-se à ideia de que, com o escopo de proteger direitos fundamentais essenciais para aquele instante, certas ações excepcionais precisam ser tomadas, ainda que, ali, acabem por limitar outros direitos fundamentais; já a necessidade, volta-se ao seu sentido retirado da proporcionalidade, justificando o atuar porque não há diverso modo de solução para a crise vigente; a temporalidade passa o pensamento de que as medidas excepcionais precisam acontecer por um tempo limitado, sob pena de serem ilegítimas, afinal restringem o núcleo de proteção constitucional, qual seja, os direitos fundamentais (GONÇALVES, 2019).

Rodrigo Padilha explica:

(...) a Constituição adotou um capítulo (Capítulo I do Título V) para discorrer sobre medidas que possam auxiliar os Poderes Públicos a conquistarem o estado constitucional democrático. (...) O referido sistema instaurará um estado de legalidade extraordinária, em que diversos direitos serão suspensos. Por isso, para que esse ato não se transforme em um gole de estado ou de ditadura, é obrigatória a observância de três critérios: a) necessidade (...) ; b) temporalidade (...); c) proporcionalidade (...) (PADILHA, 2020, p. 862).

Interessante que quando Flávio Martins vai dissertar sobre o Estado de Legalidade Extraordinária, ele traz outros vetores em complemento e põe a publicidade como um deles. Em suas palavras:

assim como todo ato do poder público, a decretação das medidas excepcionais para controle das crises deve ser pública, para que haja o controle social e, eventualmente, jurisdicional. Isso decorre do princípio democrático, do princípio republicano e do direito constitucional à informação (NUNES JÚNIOR, 2019, p. 2006).

Como se assentou em outra oportunidade,

A publicidade e a legalidade, em verdade, são dois dos vetores constitucionais-administrativos explícitos, de observância obrigatória por todos os administradores públicos, junto com os outros explícitos e os tantos princípios implícitos (estes dada a redação do artigo 5º, §2º, da CF), que não podem ser afastados nem mesmo em tempo de direito extraordinário, salvo no caso de colisão entre eles, quando se resolverá pela ponderação e aplicação do macroprincípio da proporcionalidade. A observância vinculada decorre da força normativa da Constituição, ou seja, consoante Roberto Barroso, é o texto constitucional ser formado por normas jurídicas propriamente ditas, a serem respeitadas pelo simples fato de estarem dispostas naquele diploma, desnecessitando-se que lei infraconstitucional regulamente o que aquele já o fez (CARNEIRO, Marcella V.Q., 2020).  

Por fim, diga-se que os estudiosos do tema ratificam a precisão de que o atuar do administrador público, com muito mais razão em momentos de crise, necessita observar estritamente o que dispõe o texto constitucional, no que se inclui seus valores e elementos substanciais, pois, com respeito à estabilidade imprescindível para uma vida em sociedade, a própria Constituição dispôs sobre as medidas legítimas e exceções possíveis em momentos excepcionais, não podendo, assim, o gestor da coisa pública agir em desconformidade, sendo esse o significado do vetor da legalidade administrativa.

4. A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º-B, DA LEI 13.979/2020, FUNDAMENTADA NOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA TRANSPARÊNCIA – CONCLUSÃO

O art. 6º-B, da lei nº 13.979, de 2020, previu que os prazos de resposta ao cidadão ficariam obstados, na grande maioria dos casos, se a atribuição coubesse a servidores submetidos ao regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes.

Em 30 de abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal, julgando as ações diretas de inconstitucionalidade nºº 6347, 6351 e 6353, declarou a inconstitucionalidade do art. 6º-B, da lei nº 13.979, de 2020, incluído pela medida provisória nº 928, de 2020, sob o argumento de que o dispositivo instituía inúmeras restrições ao direito fundamental do cidadão de obter livre acesso a informações, uma vez que tal artigo não se presta a mencionar ocasiões excepcionais e concretas a legitimar o afastamento do direito, mas sim inverte a lógica do sistema constitucional, de modo a transformar a regra geral da publicidade e da transparência em exceção. A declaração, em verdade, ratificou medida cautelar outrora concedida. 

No julgado, os Ministros, sobretudo o Relator Alexandre de Moraes, assentaram que a transparência e a publicidade advém do espírito da democracia representativa, indicando o dever do administrador público de prestar contas, a fim de ser realizado o controle social dos atos daqueles que gerem a coisa pública. Nas palavras de Márcio Cavalcante,

O princípio da transparência e o da publicidade são corolários da participação política dos cidadãos em uma democracia representativa. Essa participação somente se fortalece em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das diversas opiniões sobre as políticas públicas adotadas pelos governantes. A publicidade e a transparência são absolutamente necessárias para a fiscalização dos órgãos governamentais. O acesso a informações representa uma garantia instrumental ao pleno exercício do princípio democrático, que abrange debater assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta (CAVALCANTE, 2020, p.4).

Como supraexplicitado, a regra geral é a publicidade e a transparência, pois são as maneiras efetivas de propiciar o controle dos atos dos governantes pelos governados, verdadeiros titulares do poder, sendo os primeiros considerados meios ou instrumentos para a explicitação da vontade popular, uma vez que são escolhidos para proteger não os seus interesses particulares, mas os da coletividade.

Extrai-se, de pronto, pela simples leitura do dispositivo, que não houve delimitação específica a justificar a diminuição do objetivo constitucional, motivo pelo qual a Corte Maior reconheceu sua incompatibilidade com a Carta Magna.

Quando se vai limitar o que assegura a Lei Magna, interessante que o faça em estrita observância à Constituição, a partir de uma interpretação axiológica, teleológica e sistemática, não sendo permitir retirar dos verdadeiros titulares do poder a fiscalização em relação a quem age em nome deles.

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