FRANCISCO AFONSO DOS SANTOS JÚNIOR

(orientador)[1]

RESUMO: A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT foi modificada pela Lei n^o 13.467/2017, que alterou mais de 100 artigos. Contribuindo para o entendimento da nova CLT e seu efeitos no ordenamento jurídico, este estudo analisou o artigo 394-A e seus efeitos na relação de trabalho da mulher gestante e lactante em atividades e operações insalubres, sob a ótica do Princípio de Proteção. Utilizou-se a metodologia qualitativa e o método indutivo, abordando-se os fatores de discriminação do trabalho da mulher e o princípio da proteção à maternidade da mulher trabalhadora. Foi realizada pesquisa documental de fontes primárias e pesquisa bibliográfica de fontes secundárias. Pôde-se inferir neste estudo, que o estigma de inferioridade discriminatório da mão de obra feminina continua existindo em pleno século XXI. O artigo 394-A não primou pelo princípio da proteção e os preceitos constitucionais mais relevantes, o “direito à vida” e à dignidade humana. A discricionariedade da gestante e lactante para o labor em atividades e ocupações insalubres foi decretada inconstitucional pela Corte Suprema, ao consagrar que “a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis” e necessários para a promoção da igualdade social.

Palavras-chaves: Mulher, Discriminação, Trabalho.

ABSTRACT: The Consolidation of Labor Laws - CLT was modified by Law No. 13,467 / 2017, which amended more than 100 articles. Contributing to the understanding of the new CLT and its effects on the legal system, this study analyzed article 394-A and its effects on the working relationship of pregnant and lactating women in unhealthy activities and operations, from the perspective of the Principle of Protection. The qualitative methodology and the inductive method were used, discussing the factors of discrimination against women´s work and the principle of maternity protection of working women. Documentary research of primary sources and bibliographic research of secondary sources were carried out. It can be inferred in this study, that the stigma of discriminatory inferiority of female labor continues to exist in the 21st century. Article 394-A did not focus on the principle of protection and the most relevant constitutional precepts, the “right to life” and human dignity. The discretion of the pregnant and lactating women to work in unhealthy activities and occupations was declared unconstitutional by the Supreme Court, when it enshrined that “the protection of motherhood and the full protection of the child are inalienable rights” and necessary for the promotion of social equality.

Keywords: Woman, Discrimination, Labor.

INTRODUÇÃO

A condição biológica diferenciada entre a mulher e homem, desde os primórdios da civilização, vem sendo utilizada como justificativa para o tratamento desigual nas relações laborais. Além dos estereótipos de “sexo frágil” e trabalhadora de “meias forças”, ainda cabe à mulher a função indelegável da gestação e cuidados com a prole. Embora esses fatores sejam combatidos, emanam preconceito e discriminação para a contratação de mão de obra feminina (SCAVONE, 2001; LOPES, 2006; (DA SILVA, 2019).

O marco na proteção aos direitos da mulher trabalhadora no Brasil, deu-se com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em 1943. Com base no princípio da proteção foram implementadas as primeiras iniciativas efetivas para a proteção do emprego das mulheres antes e depois do parto (SILVA, 2019). 

No decorrer dos anos, a CLT sofreu diversas alterações quanto à relação laboral inicialmente preconizada. A mais recente reforma trabalhista implementada pela Lei no 13.467/2017, com a justificativa da necessidade de “modernização das relações de trabalho”, vem suscitando diversos questionamentos e gerando uma gama de incertezas entre os operadores do direito (SOUTO MAIOR, 2019).

Os mais de 100 artigos alterados da CLT, em conjunto, flexibilizam as relações laborais, alteram o equilíbrio existente entre proteções dos trabalhadores e liberdades dos empregadores, afetam concretamente alguns dos princípios basilares, fragilizam o seu alicerce científico e relativizam muitos de seus fundamentos, além de contribuírem para o rompimento do compromisso histórico e clássico do Direito do Trabalho de defender a parte mais frágil da relação laboral (IPEA, 2017).

Entre as alterações sofridas na CLT, destacamos o artigo 394-A, Capítulo III (Da Proteção do Trabalho da Mulher). Justifica o relator da proposta sob análise, que a vedação do trabalho feminino em locais insalubres provoca “situações de discriminação..., tanto no momento da contratação quanto na manutenção do emprego” (SEVERO, 2017).

Essa justificativa, contudo, causa controvérsia na seara jurídica, quando se discute a evolução histórica da discriminação da mulher e a devida observância do princípio da proteção e das garantias fundamentais asseguradas ao trabalhador e trabalhadora na Constituição Federal de 1988.

Neste contexto, para entender a reforma trabalhista e seus efeitos no ordenamento jurídico, este estudo analisou o artigo 394-A e seus efeitos na relação de trabalho da mulher gestante e lactante em atividades e operações insalubres, sob a ótica do Princípio de Proteção e o respeito aos preceitos constitucionais: direito à vida e dignidade da pessoa humana.

Com o emprego de metodologia qualitativa, utilizando-se o método indutivo (MARCONI e LAKATOS, 2011), foram abordados os fatores que explicitam a discriminação do trabalho da mulher; discutiu-se o Princípio da Proteção, seu conceito, seus fundamentos e sua aplicação na normatização do Direito do Trabalho e finalmente, discutiu-se a maternidade e a relação de trabalho da mulher na lei no13.467/2017.

Para análise dos dados utilizados como fontes da argumentação no estudo, foi utilizada a técnica de pesquisa de dados de documentação indireta, com a pesquisa documental de fontes primárias (normas legais, constitucionais e infraconstitucionais e jurisprudências) e pesquisa bibliográfica de fontes secundárias.

Dessa forma, o presente estudo estabeleceu paralelo de entendimento quanto à aplicabilidade das normas legais brasileiras destinadas à regulação das relações de trabalho da mulher após a promulgação da Lei 13.467/2017, contribuindo para o entendimento da norma reguladora do trabalho da mulher.

DISCRIMINAÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

Historicamente a mulher considerada como “sexo frágil”, sofreu e ainda sofre descriminação em relação à sua capacidade de executar as mesmas tarefas em igual condição ao homem.

Esse fato, incontestavelmente era vivenciado nas mulheres trabalhadoras do início da revolução industrial. A força de trabalho feminino era então definida como trabalho de “meias-forças” e recebia salários inferiores ao do trabalho masculino. A principal explicação para a existência de tal situação desfavorável para a mulher trabalhadora, estava na desenfreada busca dos empregadores em reduzir custos de produção, desmerecendo qualquer valoração do trabalho da mulher e da dignidade da pessoa humana (DA SILVA, 2019).

As primeiras iniciativas efetivas para a proteção do emprego das mulheres antes e depois do parto, veio com a Convenção n°3 OIT (Organização Internacional do Trabalho) de 1934. Essa instituição, com função normativa, tem como objetivo, disciplinar as relações jurídico-trabalhistas, ao fomentar a valorização do trabalho humano, a dignidade do trabalhador e a justiça social dos estados membros. A participação do Brasil entre os 29 Estados membros fundadores da OIT, influenciou a Constituição de 1934 que, assegurou a mulher trabalhadora, entre outros, o direito à igualdade de salário entre os gêneros, assistência médica e sanitária à gestante, o descanso remunerado antes e depois do parto e proibiu o trabalho feminino em ambientes insalubres (PEREIRA, 2017).

Uma década depois, a CLT de 1943, contemplou capítulo específico para regulamentação dos direitos do trabalho feminino, “Da Proteção do Trabalho da Mulher”, que foi um marco na proteção aos direitos da mulher trabalhadora no Brasil (SILVA, 2019).

Na Convenção N^o 100, de 1951 – Igualdade de Remuneração, a OIT estabelece a igualdade de remuneração e de benefícios entre homens e mulheres por trabalho de igual valor, levando-se em consideração a condição natural da mulher à maternidade que a diferencia do homem, pois só a ela foi dada a nobre função biológica de engravidar, parir e amamentar.

“A maternidade é uma condição exclusivamente feminina e dela depende o futuro da raça humana. Logo, a proteção garantida às trabalhadoras gestantes e lactantes objetiva, em última análise, assegurar a saúde física e mental do nascituro e do bebê, garantindo a perpetuação da espécie humana” (PEREIRA, 2017).

Mesmo com a proteção legal da mulher trabalhadora à maternidade assegurada na CLT de 1943, o ônus do seu afastamento atribuído ao empregador, inevitavelmente, influenciou negativamente a contratação da mão de obra feminina. Só depois do Decreto N^o 75.207, de 10/01/1975 foi transferido o custo do salário-maternidade para a Previdência Social, em atendimento ao artigo IV, inciso 4 da Convenção N^o 103 – Amparo à maternidade, da OIT de 1952 (PEREIRA, 2107).

Nesta luta permanente das mulheres pelo reconhecimento de sua igualdade na sociedade, a Organização das Nações Unidas (ONU) teve importante papel, quando em 1975 – Ano Internacional da Mulher, realizou a I Conferência Mundial da Mulher sob o lema “Igualdade, Desenvolvimento e Paz”, tendo como tema central: “A eliminação da discriminação da mulher e o seu avanço social” (ONU MULHERES BRASIL).

Vinte anos depois a ONU realizou a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, com tema central: “Ação para a igualdade, o desenvolvimento e a paz”, realizado na China em 1995 e conhecido como a Plataforma de Ação de Pequim. Nesta Conferência, os direitos das mulheres foram afirmados como direitos humanos. A plataforma de Pequim reconheceu a necessidade de mudar o foco da mulher para o conceito de gênero quando postula:

“[...] apenas com a reestruturação da sociedade e suas instituições, poderiam as mulheres ter plenos poderes para tomar o seu lugar de direito como parceiros iguais aos dos homens em todos os aspectos da vida, sendo a igualdade de gênero, uma questão de interesse universal, em benefício de todos” (ONU MULHERES BRASIL).

No caminho da evolução civilizatória, o respeito e a garantia da dignidade humana, seja para o homem ou mulher, tem como base o reconhecimento do valor do seu trabalho. Discriminar salário e o acesso da mulher ao mercado de trabalho é o mesmo que negar-lhe o direito à dignidade humana e consequente justiça social.

A OIT, no relatório, denominado Mulheres no Trabalho – tendências 2016, analisou a taxa de atividade global da população entre 1995 e 2015. Os resultados indicaram a pouca oportunidade de participação das mulheres no mercado de trabalho no mundo (quase 27 pontos percentuais abaixo das oportunidades dos homens), além de ganharem 77% do que ganham os homens. Esses resultados foram atribuídos como consequência de “práticas discriminatórias, e a necessidade das mulheres fazerem pausas na carreira, para assegurem suas responsabilidades adicionais de mãe, por exemplo: após o nascimento de uma criança (ORGANIZAÇÃO INTERNACIOAL DO TRABALHO, 2016).

Ainda segundo relatório da OIT em 2016, não existe igualdade absoluta entre homens e mulheres no mercado de trabalho:

“A desigualdade entre homens e mulheres persiste nos mercados de trabalho globais, em relação às oportunidades, ao tratamento e aos resultados. Nas últimas duas décadas, os significativos progressos alcançados pelas mulheres na educação não se traduziram numa melhoria comparativa na sua situação no trabalho. Em muitas regiões do mundo, as mulheres, comparativamente aos homens, têm mais probabilidades de permanecerem ou virem a ficar desempregadas, têm menos oportunidades de participar no mercado de trabalho e – quando o conseguem – muitas vezes têm de aceitar empregos de qualidade inferior. Os progressos para ultrapassar estes obstáculos têm sido lentos e limitados em algumas regiões do mundo” (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO, 2016).

Conclui o relatório que, as lógicas organizacionais do mercado de trabalho mantem a divisão sexual inalterada, mesmo que tenham evidências que no mesmo período sob análise, houve significativo aumento no nível de escolaridade, que possibilitaram diversas conquistas acadêmicas e no mundo do trabalho das mulheres.

Embora tenham sido evidenciados pequenos deslocamentos e atitudes de enfrentamento e rompimento com padrões socialmente estabelecidos, via de regra, as mulheres continuam a traçar caminhos profissionais menos valorizados.

Arantes e Moraes (2016) no artigo intitulado “Direitos humanos: discriminação da mulher no mercado de trabalho”, reafirmam a constatação geral de que as mulheres contratadas ainda são vistas pela sociedade como “sexo frágil”, e traduzem o sentido desse estereótipo de “apenas cuidar da casa, enquanto o marido, homem forte, ocupa os melhores postos de trabalho”.

Em estudo realizado por Gonçalves e Quirino (2017), onde investigaram a divisão sexual do trabalho e mulheres nas carreiras de ciência e tecnologia, as autoras concluíram que:

“[...] ainda quando transgridam o status quo e buscam traçar seu caminho por vias consideradas redutos masculinos, as dificuldades de permanência e ascensão na carreira escolhida evidenciam segregações, desvalorização do trabalho da mulher e a criação de guetos femininos em funções precárias e desqualificadas, apesar de sua maior qualificação em comparação aos homens”.

Seguindo esta seara de luta em defesa da igualdade de gêneros, o Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento/Banco Mundial, no dia internacional da mulher, 08 de março de 2020, divulgou o estudo “Mujer, Empresa y el Derecho 2020”. Esse estudo corresponde ao sexto de uma série de estudos que analisam as leis e regulamentos, em 190 economias, que afetam a oportunidade econômica da mulher em várias fases de sua vida, desde aspectos básicos, como a mobilidade, até os desafios que enfrentam para iniciar um trabalho e obter uma aposentadoria. Esse estudo calculou o índice Mulheres, Negócios e Direito, baseado em oito indicadores, ao longo dos últimos 50 anos. Os indicadores são: Mobilidade, Trabalho, Remuneração, Casamento, Parentalidade, Empreendedorismo, Ativos e Aposentadoria. Os resultados indicaram que:

• O melhor desempenho nas áreas medidas pelo índice está associado ao aumento da força de trabalho feminina nos países com maior renda e melhores resultados de desenvolvimento;

• 40 economias implementaram desde 2017, 62 reformas para aumentar a igualdade de gênero;

• As economias que alcançaram melhoras no índice nos últimos 50 anos foram: Arábia Saudita, Emirados Árabes, Nepal, Sudão do Sul, São Tomé e Príncipe, Bahrein, República Democrática do Congo, Djibouti, Jordânia e Tunísia;

• Em média, as mulheres têm apenas três quartos dos direitos legais garantidos aos homens;

• Apenas oito economias alcançaram 100, valor máximo no índice das Mulheres, Negócios e Direito (Canadá, Bélgica, Dinamarca, França, Islândia, Letônia, Luxemburgo e Suécia).

No ranking estabelecido pelo índice das Mulheres, Negócios e Direito divulgado pelo Banco Mundial em 2020 para 190 países, o Brasil ocupa 85ª posição, com valor de 81,9 pontos.

Embora observem-se avanços na valorização do trabalho feminino nos últimos 50 anos, em geral as mulheres continuam sofrendo discriminação na relação de trabalho, recebendo salários inferiores ao salário do homem, concluindo o estudo:

“Em todo o mundo as leis discriminatórias continuam a ameaçar a segurança econômico da mulher, o crescimento profissional e o equilíbrio entre trabalho e vida pessoal. Esses obstáculos ao emprego e a iniciativa empresarial limitam a igualdade de oportunidades para a mulher no transcurso de sua vida, e gera um ambiente de negócios que não apoia adequadamente as mulheres trabalhadoras. No Oriente Médio e Norte da África, as mulheres têm apenas metade dos direitos legais dos homens; em todo o mundo, 75% desses direitos. Embora muitas economias implementaram ações para reduzir as barreiras à participação econômica das mulheres nos últimos 50 anos, o progresso alcançado, todavia, não é sinônimo de triunfo” (BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCIÓN Y FOMENTO/BANCO MUNDIAL, 2020).

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NA NORMATIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

As transformações evolutivas e culturais de valores, tradições e condutas, quando bem avaliadas e aceitas por uma sociedade, assumem o papel de “princípios”, que, revertidos em ferramentas interpretativas, embasam a construção de normas positivadas e sobre essas influindo.  “Os princípios devem iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos correspondentes sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões do respectivo ordenamento legal” (ROMAR, 2018).

Os princípios são ditos gerais, quando alicerçam normas gerais do direito, que não se limitam a uma determinada categoria específica de aplicação normativa. Os princípios gerais “servem de fundamentos para a legislação positiva; são pressupostos lógicos e necessários às diferentes normas legislativas, das quais, por abstração, devem ser induzidos” (PLÁ RODRIGUEZ, 2000). Assim, o termo “gerais” significa amplitude de compreensão e extensão ampliada a todos os ramos do Direito.

Contudo, a aplicação dos princípios na Ciência do Direito, não pode ser considerada absoluta e imutável, ao contrário, como afirma Delgado (2019):

“[...] sua validade se preserva apenas caso considerados em seus limites conceituais e históricos específicos, enquanto sínteses de orientações essenciais assimiladas por ordens jurídicas em determinados períodos históricos. Os princípios jurídicos despontam, assim, como sínteses conceituais de nítida inserção histórica, submetendo-se a uma inevitável dinâmica de superação e eclipsamento, como qualquer outro fenômeno cultural produzido”.

O Direito do trabalho, como em qualquer ramo do direito, tem sua sustentação normativa nos seus princípios basilares, que trazem à tona a visão e interpretação de conduta social e, portanto, culturalmente aceita, das normativas positivas que regulam a relação entre o empregador e o empregado. Para Plá Rodriguez (2000), os princípios de Direito do Trabalho, por definição aplicam-se:

“[...] a um ramo - o direito trabalhista - e não se aplicam a outros ramos. Não são necessariamente exclusivos de uma especialidade, mas não podem servir para todos os ramos, em outras palavras, serem gerais, pois deixariam de ser específicas e caracterizadores”.

Na doutrina, também se discute os princípios específicos dos direitos do trabalho numa abordagem de direito coletivo do trabalho e direito individual do trabalho. Entende-se que a relação trabalhista envolve dois polos de interesses opostos e identificam-se dois segmentos do direito: segmento individual e um segmento coletivo. Nessa relação, o empregador é o ser coletivo, capaz de produzir impacto na comunidade mais ampla, enquanto o trabalhador é o ser individual, que não é capaz de produzir ações de impacto comunitário. Ou seja, na disputa de uma lide, a lógica do raciocínio é que o trabalhador defende um direito seu individual, enquanto o empregador, defende o interesse da coletividade. Nessa lógica, observa-se a condição de desigualdade entre os dois polos da relação trabalhista. Essa disparidade de forças impõe que o direito individual trabalhista assuma um caráter protetivo, com princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, essa relação desigual na seara do ramo justrabalhista (DELGADO, 2019).

Assim, o Direito Material e Processual do Trabalho tem como verdadeiro princípio basilar, o princípio da proteção, que afirma a proteção ao trabalho humano, construído sistematicamente a quase dois séculos de evolução civilizatória, por diferentes culturas, regras e institutos peculiares, como bem afirma Severo e Souto Maior (2017):

“[...] a proteção ao trabalho humano é o princípio, o verdadeiro princípio em razão do qual o Direito material e processual do Trabalho existe. Princípio que não se confunde com a busca da igualdade material, porque reconhece e sustenta posições desiguais. A proteção é a razão de existência de regras próprias e a função do Direito do Trabalho no contexto capitalista”.

O princípio da proteção é também conhecido como princípio tutelar ou tuitivo ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo (DELGADO, 2019). É o princípio basilar do Direito do Trabalho, que tem como objetivo regular as relações laborais pautadas no respeito ao equilíbrio entre os dois polos extremos dessa relação. No contexto do trabalho feminino, evidencia-se a hipossuficiência mais acentuada das negociações. Vencer as barreiras da discriminação do trabalho da mulher, torna mais equilibrada essa relação, e consequentemente, maior será o respeito à dignidade da pessoa humana e à justiça social.

MATERNIDADE E A RELAÇÃO DE TRABALHO DA MULHER NA LEI 13.467/2017

Historicamente, a mulher trabalhadora sofreu severas restrições de mercado de trabalho, impostas pelos padrões imperantes de uma sociedade genuinamente patriarcal, onde cabe à mulher, pela sua condição biológica, o papel de maternidade e responsabilidade pelos trabalhos domésticos, como bem contextualiza o estudo de Scavone (2001):

“Simone de Beauvoir, filósofa e escritora francesa, publica em 1949 o Segundo Sexo, obra contundente que provoca escândalo e adesões, cujas principais ideias fundamentaram e desencadearam as lutas feministas hodiernas. Podemos considerar que sua obra lançou as matrizes teóricas do feminismo contemporâneo “contestando todo determinismo biológico ou destino divino retoma a perspectiva hegeliana afirmando que “ser é tornar-se”, resultando em sua célebre ideia “não se nasce mulher, mas torna-se mulher”. Questionando a função da maternidade no contexto do pós-guerra, em que as forças conservadoras defendiam a família, a moral e os bons costumes, as teses deste livro sobre liberdade sexual, liberação da prática da contracepção e do aborto, podem ser consideradas um marco da passagem do feminismo igualitarista para a fase do feminismo “centrado na mulher sujeito”, dando os elementos necessários para a politização das questões privadas, que eclodiram com o feminismo contemporâneo. Um dos elementos radicais desta politização relacionava-se à maternidade, isto é, refutar o determinismo biológico que reservava às mulheres um destino social de mães. A maternidade começava, então, a ser compreendida como uma construção social, que designava o lugar das mulheres na família e na sociedade, isto é, a causa principal da dominação do sexo masculino sobre o sexo feminino”.

O amadurecimento dos movimentos feministas, os debates sobre maternidade e a realidade desfavorável no mercado de trabalho feminino, avançaram ao final dos anos 1960 e meados da década de 1980, impulsionados pelo efeito do controle de fertilidade, com a popularização dos contraceptivos (SCAVONE, 2001).

Nos dias atuais, a condição restritiva da maternidade para o acesso ao mercado de trabalho da mulher, ainda é observada, embora muitas lutas e conquistas tenham ampliado as fronteiras do trabalho feminino.

Antes da proclamação da Constituição Solidária de 1988, o Brasil mantinha suas bases de ordenamento jurídico de proteção do trabalho da mulher. Esse período se caracterizou pelo “excesso de tutela, que proibia o trabalho feminino em várias atividades, provocando discriminação e restringindo o acesso e a permanência das mulheres no concorrido mercado de trabalho” (PEREIRA, 2017).

Após a proclamação da Constituinte de 1988, a pretensa proteção ao trabalho da mulher foi amparada além da CLT. Na carta magna, além de garantir o direito de igualdade entre homem e mulher (artigo 5°, inciso I), insere no seu artigo 6º o rol dos direitos fundamentais, na categoria dos direitos sociais, a proteção à maternidade. Avança no seu artigo 7º, inciso XVIII, quando explicita o direito de licença à gestante, sem prejuízo de emprego e do salário, com a duração de 120 dias. O direito à maternidade da mulher, foi complementado no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (BRASIL, 1988).

Assim, a constituição solidária amplia de proteção para promoção da igualdade de gênero, ao preconizar a Lei 7.855, de 24/10/1989, que revogou vários dispositivos da CLT, que proibiam o trabalho da mulher em condições insalubres ou perigosas (PEREIRA, 2017).

Em pleno século XXI, as leis protetoras e promotoras, não conseguem equilibrar as relações de trabalho entre o homem e a mulher. Embora a constituição solidária defenda fortemente a igualdade de gênero, o permanente acirramento na disputa de vaga no mercado de trabalho, a maternidade e o consequente dever de cuidar da prole e a administração da casa, pesam desfavoravelmente na hora da contratação e no desenvolvimento da carreira da mulher, conforme evidencia o estudo de Lopes (2006):

“A maternidade, em razão da má distribuição de papéis que ainda perdura na sociedade brasileira, pesa sobre a mulher. É certo que haverá famílias compostas por pais responsáveis, que dividam igualmente os encargos decorrentes das responsabilidades familiares. Mas essas famílias não são a regra. Ademais, os empregadores não têm como saber quais famílias praticam a repartição igualitária das tarefas familiares e, na dúvida, vão supor que será a mulher a maior encarregada. E esta suposição motivará a preferência pelo trabalhador homem na carreira. A estagnação da mulher na carreira é fator que também contribui com o abandono voluntário do trabalho remunerado na época pré-escolar da prole”.

Isso posto, entende-se imperioso promover-se mudanças de comportamentos sociais e consequentemente do ordenamento jurídico, para que a mulher possa exercer sua condição biológica da maternidade, sem prejuízo de suas oportunidades de trabalho.

Na contramão desse entendimento, nos deparamos com a recente reforma trabalhista implementada pela Lei n^o 13.467/2017. O artigo 394-A, originalmente proposta na CLT, materializava a negação da condição de hipossuficiência da mulher na relação trabalhista quando, ferindo o princípio basilar da proteção, põe em risco a saúde da mulher e do nascituro, ao permitir o labor em atividades, operações insalubres.

Seguindo essa linha de pensamento, Severo e Souto Maior (2017) não reconhecem como normas jurídicas trabalhistas, aquelas que não estiverem alicerçadas no princípio da proteção, vejamos:

“O princípio da proteção a quem trabalha, que determina a existência de regras trabalhistas, dá, portanto, a medida da exploração possível. Pois bem, se reconhecemos isso, precisamos também reconhecer que regras de conduta social emanadas pelo Estado só serão realmente normas jurídicas trabalhistas se estiverem fundamentadas na noção de proteção a quem trabalha e se concretizarem esse princípio”.

Imperioso destacar que, a Lei Nº 13.287/2016 de 11/05/2016, pouco mais de um ano da reforma trabalhista em tela, o legislador preocupado com a saúde das futuras gerações, determinou o “afastamento da empregada gestante ou lactante de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres” (PEREIRA,2017).

Ressalta-se oportuno, a definição de atividades ou operações insalubres, constante na própria CLT, no seu artigo 189 aqui expresso:

“Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”.

Insta ressaltar que a definição de atividades ou operações insalubres constantes na CLT, evidencia o cuidado do legislador em primar pela saúde do trabalhador, atendendo o princípio basilar das relações trabalhistas, o princípio da proteção.

Analisando-se o texto reformista do artigo 394-A e o 157 da CLT, observa-se ambiguidade entre eles. Pelo artigo 157, cabe ao empregador o dever de resguardar seus empregados dos riscos inerentes à atividade profissional. Por outro lado, no artigo 394-A, exime o empregador da responsabilidade da proteção à mulher trabalhadora gestante e lactante, quando atribui a essa, a discricionariedade de laborar em atividades e ocupações insalubres, por meio de um atestado médico. Nestes termos, a mulher trabalhadora encontra-se na condição de vulnerabilidade e seus direitos precarizados na esfera trabalhista. Essa inversão das responsabilidades, fere o princípio basilar da proteção, penalizando o polo hipossuficiente, a mulher. 

Seguramente, a interpretação dessa polêmica ambiguidade entre os artigos acima referidos nos remete a reflexão de Severo e Souto Maior (2017): 

“Toda interpretação/aplicação de um conjunto de regras deve observar o princípio que o institui, sob pena de perda de sua própria razão de ser. Pois bem, no caso do Direito do Trabalho, o princípio que institui o conjunto de regras trabalhistas é a proteção, que se justifica historicamente como uma forma de tentar manter a promessa da modernidade, de que todos são destinatários da norma jurídica. Ou seja, todos, inclusive os trabalhadores, têm direito a uma vida minimamente boa, a exercer sua liberdade, a ter sua dignidade respeitada etc.”

Neste contexto, a juíza do Trabalho em Porto Alegre, Doutora em Direito do Trabalho pela USP, Diretora e Professora da Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS – FEMARGS, Valdete Souto Severo, considera que houve “despreocupação com a saúde dos trabalhadores e trabalhadoras, sendo o artigo 394-A, um retrocesso injustificável”, considerando que:

“[...] Sem trabalhadores saudáveis não há produção, sem consumidores não há circulação de mercadorias. Daí porque normas como a do art. 193 da CLT ou do artigo 7°, XXIII, da Constituição, foram editadas. Para proteger o trabalhador, a fim de que ele possa continuar em sua condição de trabalhador, e para que o custo dessa exploração não se torne insuportável para o próprio sistema. Esse é também o sentido da norma de proteção do art. 394. [...] Se a preocupação fosse garantir trabalho decente, com remuneração decente e acesso em condições não-discriminatórias de trabalho à gestante, a proposta teria de ser no sentido de tornar inviável a sujeição dos seres humanos, especialmente daqueles que estão gestando novos seres em seus ventres, a dano efetivo. A Constituição determina a permanente redução dos riscos e dos danos à saúde de quem trabalha. Deveríamos, portanto, estar lutando pela eliminação desses agentes, e não aumento das possibilidades de exposição ao mal que causam. [...] Utilizar o argumento da vedação à discriminação para sujeitar mulheres grávidas a situação insalubre de trabalho é subverter a ordem constitucional e desrespeitar a inteligência dos destinatários da norma proposta.”

Em resposta às críticas ao texto reformista, foi publicada a medida provisória 808/2017, de 14/11/2017, apenas quatro meses após sua aprovação, numa tentativa de atender os diferentes interesses da sociedade civil. Além de não rever a polêmica quanto à classificação dos graus de insalubridade e sua discricionariedade, a referida MP excluiu o pagamento de adicional de insalubridade.

A MP 808/2017, sequer foi submetida ao Congresso para aprovação, perdendo sua validade a partir de 23 de abril de 2018, voltando assim a vigorar na íntegra a redação da Lei Nº13.467/2017. Acrescente-se ainda, como resultado, a referida MP produziu efeitos jurídicos durante o período de vigência, a contar de 14/11/2017 a 22/04/2018, sendo todos os atos praticados pelo empregador com base nela, válidos e em prejuízo das trabalhadoras, que neste ínterim, deixaram de receber o valor do adicional de insalubridade.

Em defesa da trabalhadora, em 2018, a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos ingressou no Supremo tribunal Federal - STF com a ADI 5938 MC/DF, postulando declaração de inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, constante no artigo 394-A, II e III, da CLT, argumentando:

“[...] norma em questão vulneraria dispositivos constitucionais sobre proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido (arts. 6º, 7º, XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos da Constituição Federal); violaria a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF); desprestigiaria a valorização do trabalho humano e não asseguraria a existência digna (art.170 da CF); afrontaria a ordem social brasileira e o primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF); e vulneraria o direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF). Além dos preceitos constitucionais citados, aponta violação do princípio da proibição do retrocesso social.”

 O relator da ADI 5938 MC/DF, o Ministro Alexandre de Moraes, concedeu em 30 de abril de 2019 a Medida Cautelar ad referendum do Plenário da Suprema Corte, para suspender a eficácia da referida expressão e defendeu a sua inconstitucionalidade, argumentando:

“A previsão de determinar o afastamento automático da mulher gestante do ambiente insalubre, enquanto durar a gestação, somente no caso de insalubridade em grau máximo, em princípio, contraria a jurisprudência da CORTE que tutela os direitos da empregada gestante e lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, em quaisquer situações de risco ou gravame à sua saúde e bem-estar.”

Isto posto, a ADI 5.938 MC/DF foi julgada procedente no dia 29 de maio de 2019 com a seguinte decisão:

“O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade. Por maioria, confirmou a medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Falaram: pelo amicus curiae Confederação Nacional de Saúde – CNS, o Dr. Marcos Vinicius Barros Ottoni; e, pelo amicus curiae Central Única dos Trabalhadores – CUT, o Dr. Ricardo Quintas Carneiro. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário 29.05.2019”.

EMENTA: DIREITOS SOCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. DIREITO À SEGURANÇA NO EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA. GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES.

1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código A6A0-6615-595D-0BED e senha 50BA-2EE5-F181-64E1 ADI 5938 / DF direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227).

4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.

5. Ação Direta julgada procedente.

Com essa decisão, o STF encerra longo período de debate, apesar do intenso esforço da grande mídia em convencer a população sobre os benefícios do desmanche da CLT, em nome da “modernização das relações de trabalho”. A Suprema Corte, ao decretar a inconstitucionalidade da expressão: “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III, do artigo 394-A, consagra que “a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis” e põe fim quaisquer interpretações em contrário que possam ser suscitadas.

Nessa senda, o STF defende o conjunto dos Direitos sociais, interesse maior do Estado Social de Direito, consagrado constitucionalmente e de observância obrigatória para se alcançar a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes e promover a igualdade social.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em pleno século XXI, embora muitas lutas e conquistas tenham ampliados os direitos das mulheres, o estigma de inferioridade discriminatório da força produtiva feminina continua existindo, mesmo que de forma disfarçada.

O inafastável papel da maternidade alimenta a desigualdade de tratamento no mercado de trabalho, provocando diferenças entre o salário feminino e o masculino, mesmo que ambos possuam a mesma qualificação e exerçam a mesma função.

Tratando-se do Direito trabalhista, não vislumbramos propósito nas normas que releguem a segundo plano o princípio da proteção à maternidade da mulher, e o princípio da proibição do retrocesso social, sem perder a medida da exploração possível.

A reforma trabalhista implementada pela Lei nº13.467/2017 provocou debates e discussões, trazendo à tona a realidade do pouco ou nenhum comprometimento do legislativo com a proteção da trabalhadora, que guarda em si, a nobre responsabilidade   da perpetuação de novas gerações. 

A defesa da constituição e seu preceito fundamental mais importante, “o direto à vida”, foi invocado pela Corte Suprema para decretar a inconstitucionalidade da expressão, “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A. Essa expressão fere o basilar princípio da proteção, que visa à manutenção do equilíbrio nas relações trabalhistas, imprescindível para o alcance da melhoria das condições de vida aos hipossuficientes e promover a igualdade social.

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