ARMANDO DE SOUZA NEGRÃO

(orientador)

RESUMO: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) do Brasil decidiu que um motorista de Uber de Minas Gerais, que inicialmente registrou a queixa, não é funcionário da empresa de carona, estabelecendo um precedente que provavelmente afetará casos semelhantes em tribunais inferiores do país. Atualmente, o Brasil é o segundo maior mercado da Uber, depois dos EUA, razão pela qual é necessária a pesquisa dos elementos jurídicos não autorizadores do vínculo empregatícios para maiores debates notadamente nas academias brasileira por se tratar de nova modalidade de trabalho com influência nos direitos sociais previsto na Constituição Federal. Neste prisma, a análise dos casos julgados pelos principais tribunais é medida necessária para a conclusão que a falta de subordinação em todas as suas espécies é o elemento central das fundamentações para negativa do vínculo empregatício.

Palavras-Chave: Uber. Brasil. Vínculo empregatício.

ABSTRACT: Brazil's Superior Court of Justice ruled that a Uber driver from the city of Minas Gerais, who initially filed a lawsuit, he is not a hitchhiker company employee, setting a precedent that is likely to affect similar cases in lower courts in the country. Nowadays Brazil is Uber's second largest Market after the USA, which is why it is necessary to research the non-authorizing legal elements of the employment relationship for greater debates, especially in Brazilian academies because it is a new type of work with influence on rights provided for in the Federal Constitution. In this approach,the analysis of the cases judged by the main courts is a necessary measure to conclude that the lack of subordination in all its species is the central element of the foundations for negative employment bond.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho se mostra importante pelo fato de existir grandes debates em todo o mundo sobre a Empresa UBER. O Uber, anteriormente UberCab, é uma empresa de tecnologia dos EUA que desenvolve e opera aplicativos móveis que colocam os usuários em contato com motoristas que prestam serviços de transporte.

Este trabalho fundamental para demonstrar as possibilidades de vínculos ou não pela jurisprudência brasileira. Com isso, o presente artigo tem a seguinte pergunta: Por que o judiciário brasileiro não tem reconhecido o vínculo empregatício de motoristas de aplicativo de Uber no Brasil?

Neste esteio, o primeiro capítulo discorreu sobre os elementos essenciais do vínculo empregatício e as regras da lei brasileira.

Já no segundo capítulo foi tratado sobre os tipos de subordinação e seus efeitos para a configuração do vínculo empregatícios.

Por fim, no terceiro capítulo foi abordado o reconhecimento de vínculo empregatício na jurisprudência dos tribunais superiores acerca dos prestadores de serviços no Brasil através de aplicativos de Transporte.

O presente trabalho consiste em pesquisa cientifica bibliografia de método hipotético-indutivo, derivada a observação da jurisprudência doméstica. Com efeito, pretende-se com a presente pesquisa demonstrar os principais elementos jurisprudências e fundamentações jurídicas utilizadas para o não reconhecimento do vínculo empregatício no Brasil.

1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO

1.1. REGRAS DA LEI BRASILEIRA E VINCULO

De acordo com a lei brasileira, as relações de trabalho têm cinco características: Subordinação, o funcionário integra a estrutura organizacional da empresa, sujeita à orientação do empregador, com autonomia limitada ou inexistente. Remuneração, o empregado trabalha por pagamento. Habitualidade, o empregado deve trabalhar regularmente. Pessoalidade, “intuito personae” o empregado deve trabalhar por si mesmo e não pode ser substituído por sua própria decisão. Pessoa física, o empregado é um indivíduo e não uma empresa ou qualquer outra entidade legal. A subordinação é o principal recurso usado para distinguir um funcionário de um contratado independente.

Há vínculos jurídicos, que apesar de possuírem a presença de alguns elementos pertencentes à relação de emprego, não podem se enquadrar nessa modalidade, em razão de possuírem alguma excludente. Nesses casos serão consideradas relação de trabalho. Conforme Delgado (2016, p. 295):

a expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. 

O Superior Tribunal de Justiça, decidiu que os motoristas da Uber não são funcionários da empresa de telefonia móvel, uma decisão que reforça seu modelo de negócios em seu segundo maior mercado. Essa interpretação provavelmente influenciará futuras decisões judiciais relacionadas a aplicativos semelhantes. (THOMSON REUTERS, 2019).

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 164.544 - MG (2019/0079952-0). A relação de emprego exige os pressupostos da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Inexistente algum desses pressupostos, o trabalho caracteriza-se como autônomo ou eventual. A empresa UBER atua no mercado através de um aplicativo de celular responsável por fazer a aproximação entre os motoristas parceiros e seus clientes, os passageiros. Os motoristas de aplicativo não mantêm relação hierárquica com a empresa UBER porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebe salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes. RELATOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO, NÚMERO ÚNICO: 0079952-10.2019.3.00.0000.

O Tribunal acrescentou ainda que as ferramentas tecnológicas agora disponíveis permitem novas formas de interação econômica nas quais os motoristas agem como pessoas de negócios individuais, não empregadas pelo proprietário da plataforma.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 164.544 - MG (2019/0079952-0). As ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma. RELATOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO, NÚMERO ÚNICO: 0079952-10.2019.3.00.0000.

Debates semelhantes ocorreram em outros mercados da Uber, incluindo a Grã-Bretanha, onde os tribunais reconheceram que os motoristas são funcionários.

“O Tribunal considerou que os motoristas obviamente não estão “em trabalho” quando o aplicativo está desligado. Entretanto, quando o aplicativo está ligado e o motorista está dentro do território no qual é autorizado a trabalhar e tem disponibilidade para aceitar corridas, ele está trabalhando para o Uber sob contrato de trabalho (worker contract)” (JOTA. INFO, 2016. A decisão no Reino Unido sobre os motoristas da Uber).

Among the many aspects explored by the Court to justify Uber's major interference with its drivers and the consequent existence of the employment relationship are: (i) the fact that Uber interviews and recruits drivers; (ii) the fact that Uber controls essential information (especially the passenger's last name, contact information and intended destination), excluding the driver from such information; (iii) the fact that Uber requires drivers to accept travel and / or not cancel travel, ensuring the effectiveness of this requirement by disconnecting drivers who violate such obligations; (iv) the fact that Uber determines the default route; (v) the fact that Uber fixes the fare and the driver cannot negotiate a higher amount with the passenger; (vi) the fact that Uber imposes numerous conditions on drivers (such as limited choice of acceptable vehicles), as well as instructing drivers on how to do their work and in various ways controlling them in the performance of their duties; (vii) the fact that Uber subject drivers, through the rating system, to certain parameters that will lead to managerial or disciplinary procedures; (viii) the fact that Uber determines questions about discounts, often without even involving the driver whose compensation will be affected; (ix) the fact that Uber accepts the risk of loss; (x) the fact that Uber holds the complaints of drivers and passengers; and (xi) the fact that Uber reserves the power to unilaterally change contract terms with respect to drivers. Caso n° 2202550/2015, 28 outubro de 2016, Demandantes; Mr. Y Aslan, Mr. J Farrar e demandados: Uber B.V, Uber London Ltd e Uber Britannia Ltd.

Nessa esteira, caminha o projeto de lei do Estado da Califórnia em que pretendem reconhecer o vínculo empregatício entre os motoristas de aplicativo e as respectivas empresas exploradoras do ramo.

Assim, para melhor explanação do presente trabalho é necessário o aprofundamento do conceito e tipos de subordinações ensinados pela doutrina pátria, visto ser o principal elemento para a caracterização do vínculo empregatício.

02. TIPOS DE SUBORDINAÇÃO

Subordinação Deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de submissão ao poder de outros, às ordens de terceiros, ou seja, uma posição de dependência. (DELGADO 18° edição p. 349).

A subordinação é o fenômeno jurídico que nasce do contrato estabelecido entre trabalhador e empregador pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma e o tempo da efetuação da prestação de serviço.

Faz-se necessário ressaltar que do ponto de vista sociojurídico essa subordinação tem caráter objetivo, ou seja, ela recai sobre a prestação do serviço e não necessariamente sobre o subalterno, embora isso ocorra com certa frequência, não deve ser essa pratica que defina e conceitua a subordinação.

Ao longo do tempo o conceito de subordinação sofreu alterações decorrentes das evoluções históricas e trabalhistas. Muitos desses conceitos já foram superados, cita-se, por exemplo, a subordinação econômica; que tem sua origem na doutrina alemã, parte do pressuposto de que o empregado necessita do trabalho e do correspondente salário para sobreviver, diante da sua situação de hipossuficiência no plano econômico. Este critério é falho, pois se baseia em critério extrajurídico e também não abrange a situação de quando o empregado possui capacidade econômico-financeira e não precisa de seu contrato de trabalho para sobreviver (BARROS, ALICE MONTEIRO, de Curso de Direito do Trabalho, p. 176).

Outro conceito também superado é da subordinação técnica; que se sustenta na premissa segundo o qual o empregador detém os conhecimentos técnicos da atividade que explora e por conta disso o empregado lhe submeteria.

 Esta conceituação é frágil, pois não há necessidade que o empregador oriente tecnicamente o empregado, inclusive as empresas modernas já não se baseiam neste modelo organizacional. Afinal, nada impede que o titular na empresa se faça assessorar de técnicos, sem a pretensão de absorver seus conhecimentos individualmente. (BARROS, ALICE MONTEIRO, de Curso de Direito do Trabalho, p. 176).

Por outro lado, o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, ao definir empregado, refere-se à prestação pessoal de serviços a empregador, sob a dependência deste. E o artigo 2º do mesmo diploma, quando define empregador, afirma que este dirige a prestação pessoal de serviços do empregado. Da conjunção destas duas características, que são a direção do trabalho do empregado pelo empregador e a dependência daquele em relação a este, a doutrina e a jurisprudência, de maneira uniforme, reconhecem como atributo essencial à configuração do vínculo de emprego a subordinação jurídica.

Segundo Marcelo Moura, (2009, curso de direito do trabalho, p. 168) a subordinação jurídica é o principal elemento da relação de emprego e, consequentemente, do conceito de empregado. Diz-se jurídica a subordinação, pois se dá nos limites da lei e do contrato de trabalho.

Embora, a doutrina e jurisprudência reconheça a aplicação da subordinação jurídica no plano pátrio, importante abordar a subordinação estrutural para melhor compreensão dos fundamentos jurisprudenciais. Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. (DELGADO apud PORTO, 2009, p. 250).

Para Luciano Martinez, (curso de Direito do trabalho, 10° edição pg. 183), Subordinação estrutural é a subordinação que se expressa pela inserção do Trabalhador na dinâmica do tomador e seu serviço independentemente de receber ou não suas ordens diretas, mas acolhendo estruturalmente sua dinâmica de organização e funcionamento nessa dimensão da subordinação não importa que o trabalhador se harmonize ou não aos objetivos do empreendimento nem que recebia ordens diretas das específicas chefias desde o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado a dinâmica Operativa da atividade do tomador de serviços.

Ainda, destaque-se a existência de subordinação direita e indireta. Aflora em situações terceirização em que a empresa prestadora coloca trabalhadores à disposição da empresa tomadora de serviços outorgando a esta apenas parte de seu poder diretivo.

Ensina Luciano Martinez (ano 2019, p. 172) que quando isso acontece à empresa prestadora fraciona a subordinação jurídica que lhe é inerente e concede a tomadora poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja feita a contento (subordinação indireta) preservando consigo o intransferível poder de apenar o trabalhador diante do descumprimento das ordens de comando diretivo (subordinação direta).

Logo, uma vez explanado sobre os tipos de subordinações no direito brasileiro, adentra-se na análise dos precedentes judiciais acerca do tema.

3. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO E A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Como tem ocorrido em outros países, no Brasil os motoristas de aplicativo Uber têm levado em discussão as questões trabalhistas, especialmente em relação ao status de ser contratados de forma independente. Atualmente, mais de dez ações judiciais estão pendentes contra a Uber nos Tribunais do Trabalho do Brasil, todas envolvendo o mesmo gravame: a classificação dos motoristas como empregados.

Nos últimos anos há várias decisões acerca da questão, sobretudo nas primeiras instâncias dos Tribunais Regionais em que o reconhecimento de vínculo é mais presente quando comparada aos precedentes de segunda instancia. A exemplo, citamos o juízo de primeira instancia da 33ª vara do trabalho de Belo horizonte que decidiu por reconhecer o vínculo empregatício entre a empresa Uber e o motorista[1].

No entanto, a Uber recorreu e como tem ocorrido em todos os tribunais, sendo que neste caso, o Tribunal regional decidiu que o motorista era um contratante independente e que Uber é uma plataforma de intermediação que apenas vincula fornecedores e clientes, e o motorista tem liberdade para decidir quando e como trabalhar sem a interferência da empresa.

à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamada e dos documentos que o acompanham; rejeitou as preliminares arguidas no apelo da ré; acolheu a incompetência material da Justiça do Trabalho e afastou a declaração de irregularidade no objeto social da empresa, nos termos postos na r. sentença recorrida, com a consequente expedição de ofícios à Secretaria de Finanças do Município de Belo Horizonte e à Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Minas Gerais; no mérito, sem divergência, deu parcial provimento ao apelo empresário para: a) declarar a inexistência de relação de emprego” (PROCESSO nº 0011359-34.2016.5.03.0112 (RO) – Data do acórdão: 23/05/2017) Relator: Desembargadora MARIA STELA ÁLVARES DA SILVA CAMPOS

Nesse sentido são os demais precedentes RO 0001995-46.2016.5.10.0111. DJE (18/04/2017), RO nº 01821-2014-003-10-00-1 RO, Relator Juiz Paulo Henrique Blair, DJ de 26/08/2016 e RO 1001574-25.2016.5.02.0026 (12/04/2018),

Isoladamente são os julgados de reconhecimento de vinculo empregatícios, a exemplo do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Egrégia Décima Primeira Turma, hoje realizada, julgou o referido processo e, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelo autor; no mérito, por maioria de votos, deu lhe provimento para reconhecer a relação de emprego entre o reclamante e a reclamada, no período de 10/06 /2016 a 02/02/2017, observados os limites da inicial, na função de motorista” ; Desembargador Relator LUIZ ANTÔNIO DE PAULA IENNACO Processo: nº 0010806-62.2017.5.03.0011 (RO)

O Tribunal Superior do Trabalho, responsável por padronizar a interpretação judicial em questões de direito do trabalho, e o Supremo Tribunal não se pronunciaram de forma definitiva sobre a questão.

A controvérsia sobre os funcionários da Uber não se limita a litígios individuais. O Ministério público do Trabalho formou um grupo de trabalho para entender melhor como o trabalho sob a demanda via aplicativos afeta as relações de trabalho.

As principais críticas, em apertada síntese, resumem que a economia de serviço não deve ser considerada um setor separado da economia e a análise da subordinação deve levar em consideração como as mudanças tecnológicas estão remodelando a organização do trabalho e os novos padrões de controle do trabalho.

Ocorre que decisão recente do Superior Tribunal de Justiça aflorou a decisão acerca do Tema. Ao julgar o conflito de competência entre a justiça estadual e a especializada trabalhista, de forma reflexa reforçou a tendência dos tribunais negarem o reconhecimento de vínculo trabalhista entre os motoristas de aplicativos e as empresas exploradoras do serviço em questão.

Tudo começou quando o um motorista de Uber teve sua conta suspensa por suposta irregularidades. Diante tal fato o motorista de aplicativo ingressou com uma ação indenizatória contra a plataforma para pleitear, além dos danos materiais e morais, o direito de reativação de sua conta. Contudo, o juiz estadual entendeu que tal fato deveria ser tratado pela justiça especializada trabalhista por se tratar de relação de trabalho, que por sua vez, o juiz trabalhista declinou novamente por adotar entendimento diverso.

Com isso, o Superior Tribunal de Justiça passou a ter a missão de dirimir a questão. O Superior Tribunal de Justiça além de afastar qualquer relação de emprego por ausência de subordinação, complementou que a atividade é exclusivamente privada, não gerando sequer relação de trabalho.

A relação de emprego exige os pressupostos da pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade.

Os motoristas de aplicativo não mantêm relação hierárquica com a empresa UBER porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes.

Inexistente algum desses pressupostos, o trabalho caracteriza-se como autônomo ou eventual. A empresa UBER atua no mercado através de um aplicativo de celular responsável por fazer a aproximação entre os motoristas parceiros e seus clientes, os passageiros.

Complementou a atividade de motorista de aplicativos é privativa em razão do expresso reconhecimento na Lei nº 13.640/2018, que alterou a Lei nº 12.587/2012 (Lei da Política Nacional de Mobilidade Urbana) e ressaltou tratar de uma novo tipo de economia, denominada de compartilhada, (sharing economy), reconhecidamente adotada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE):

A lei atribuiu à atividade caráter privado, em consonância com o conceito adotado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) para o compartilhamento de bens entre pessoas, por meio de sistema informatizado, chamado de “peer-to-peer platforms” ou “peer platform markets”, ou seja, um mercado entre pares – P2P, conforme nos esclarece a doutrina sobre o tema: Essa nova modalidade de interação econômica não se confunde com os clássicos modelos que envolvem uma empresa e um consumidor (B2C – business to consumer), duas empresas (B2B – business to business) ou consumidores (C2C – consumer to consumer). Há, na realidade, um “mercado de duas pontas” (two-sided markets), visto que existem dois sujeitos interessados, sendo que um deles se predispõe a permitir que o outro se utilize de um bem, que se encontra em seu domínio, e o outro concorda em usufruí-lo mediante remuneração. No entanto, toda a transação é intermediada por um agente econômico que controla a plataforma digital. (SILVA, Joseane Suzart Lopes da. O transporte remunerado individual de passageiros no Brasil por meio de aplicativo: a Lei 13.640/2018 e a proteção dos consumidores diante da economia do compartilhamento. Revista de Direito do Consumidor, vol. 118, ano 27, pp. 157/158)

Desta forma, concluiu que a discussão no processo limita-se a questão no plano cível e não sobre reconhecimento de vínculo empregatício fixando a competência para o juízo estadual.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 164.544 - MG (2019/0079952-0) Em suma, tratando-se de demanda em que a causa de pedir e o pedido deduzidos na inicial não se referem à existência de relação de trabalho entre as partes, configurando-se em litígio que deriva de relação jurídica de cunho eminentemente civil, é o caso de se declarar a competência da Justiça Estadual. Nessas condições, CONHEÇO do conflito para declarar competente o JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE POÇOS DE CALDAS - MG. RELATOR: MINISTRO, MOURA RIBEIRO, NÚMERO ÚNICO: 0079952-10.2019.3.00.0000.

Em outras palavras, a ambivalência jurídica anterior que existia em relação aos motoristas da Uber é agora esclarecida na decisão, o que sugere que os motoristas não devem ser considerados funcionários com direitos trabalhistas conectados à empresa de transporte público.

Apesar da decisão não ter cunho vinculativo, sinaliza e reforça o entendimento que não existe vínculo empregatício entre os motoristas e as empresas gestoras das plataformas de aplicativos. Isso por que coloca ponto final sobre duas questões, quais sejam, a inexistência de subordinação e também a atividade ter cunho estritamente contratual privado.

O precedente apesar de não excluir por completo eventuais lides na justiça do trabalho, pois, pressupõe a possibilidade de discutir na competência especializada trabalhista o reconhecimento de vínculo, aponta que a atividade por ser de cunho privado reforça a impossibilidade de eventual reconhecimento, pois, revela ser uma nova modalidade de economia compartilhada, diante o avanço tecnológico atual com relações jurídicas atípicas entre empresas.

4. CONCLUSÃO

 Diante do exposto conclui-se que apesar dos requisitos de reconhecimento de vínculo trabalhista ter critérios objetivos em lei, tal fato não tem sido suficiente para adoção de uma intepretação pacifica, em especial, para os motoristas de transportes de aplicativos.

Não obstante a legislação trabalhista adotar a subordinação jurídica como elemento caracterizador do vínculo trabalhista, a subordinação estrutural apesar de aproximar com a realidade da relação jurídica existente entre os motoristas e empresas gestoras de plataforma de transporte não têm sido na suficiente para a jurisprudência adotar intepretação mais benéfica aos motoristas de aplicativo.

Assim, apesar de julgados isolados de reconhecimento de vínculos empregatícios em desfavor das empresas de aplicativos de transportes, a manifestação do Superior Tribunal de Justiça, ainda que reflexa, veio para reforçar a tendências dos Tribunais Regionais do Trabalho para não reconhecimento do vinculo trabalhista, os quais fundamentam suas decisões na ausência de subordinação, mas sobretudo, em razão de adoção de novos fundamentos adicionais, ou seja, o surgimento de modalidade de economia compartilhada (sharing economy), em cooperação as tendências econômicas mundiais e da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

REFERÊNCIAS

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BARROS, ALICE MONTEIRO. Curso de Direito do Trabalho, 10°. Editora LTR

MARTINEZ, LUCIANO. Curso de Direito do trabalho, 10° edição. Editora, Saraiva.

MOURA, MARCELO. Curso de direito do trabalho, 2° edição. Editora, Saraiva.

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VALERIE De Senneville, 2015.  Uber: nos bastidores de uma máquina de guerra legal " [arquivo], em Les Echos,12 de outubro de 2015. Texto e referências traduzidas pelo autor. Acessado em 26 de outubro de 2015. Acesso em: 29/09/2019.

THOMSON, Reuters, 2019. Tribunal do Brasil decide que motoristas do Uber são freelancers, não funcionários. Texto e referências traduzidas pelo autor.Reuters. Disponível em: https://www.reuters.com/article/us-uber-brazil/brazil-court-rules-uber-drivers-are-freelancers-not-employees-idUSKCN1VP315. Acesso em: 08/09/2019.

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