RESUMO: O presente artigo pretende abordar a importância do papel da família, na instrução do processo penal. Não obstante o instituto Família estar evoluindo de acordo com os passos do progresso da sociedade contemporânea, as buscas por um tratamento humanizado e de diminuição de reincidentes no Processo Penal ainda estão emperradas. Diante de tal contexto, quer se defender, por meio de técnica bibliográfica, que a obrigatoriedade da intimação da família do réu primário sem antecedentes, em uma audiência de instrução e julgamento criminal, ajudaria no conhecimento da vida pregressa do mesmo, facilitando ao Magistrado o conhecimento da personalidade do indivíduo ali julgado. Seguindo essa linha, o Juiz teria condições de detectar se o réu necessitaria de pena privativa de liberdade ou se o mesmo mereceria um voto de confiança do Estado, imputando-lhe outra medida menos grave.

Palavras-chave: Família. Réu Primário. Processo Penal. Penas Humanizadas.

ABSTRACT: This article aims to address the importance of the role of the family in the instruction of criminal proceedings. Despite the fact that the Instituto Familia is evolving according to the steps of the progress of contemporary society, the search for a humanized treatment and for the reduction of repeat offenders in the Criminal Procedure are still stuck. In the face of such a context, he wants to defend himself, by means of bibliographic technique, that the mandatory summons of the family of the primary defendant without precedent, in an instructional hearing and criminal trial, would help in the knowledge of his previous life, facilitating the Magistrate the knowledge of the personality of the individual judged there. Following this line, the Judge would be able to detect whether the defendant would need a custodial sentence or if he would deserve a vote of confidence from the State, imputing another less serious measure.

Keywords: Family. Primary Defendant. Criminal proceedings. Humanized Feathers.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A importância histórica da família no processo penal; 2.1 Princípio da Busca da Verdade; 2.2 Princípio do Devido Processo Legal; 3 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PENAL; 3.1 A análise das circunstâncias do crime; 3.2 O “réu primário”; 3.2.1 O “réu primário” sem antecedentes criminais; 4 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

"A audiência de instrução e julgamento criminal é o principal ato de um processo seja de procedimento ordinário, sumário ou sumaríssimo, uma vez que, é nela, que serão ouvidas as testemunhas, a vítima, os peritos e, o acusado." É o dizem a maioria dos juristas.

O que está em debate na presente pesquisa, é o porquê de a família do réu não ser convidada a participar da audiência... Não é a condenação nem a liberdade, mas a possível redução de egressos no sistema prisional.

        Como o Magistrado irá demonstrar o conhecimento da personalidade do réu sem conhecer seu passado? Ele se apoiara no crime ali julgado?  O magistrado pode até ser confundido com o órgão defensor, pois tem o dever de proteger a constituição, mas como defender o Princípio da ampla defesa, se quem conhece o réu não está presente para defendê-lo? O que motivou o crime? Para a vítima não tem importância?

Para a sociedade que busca um menor número de reincidentes no crime é de suma importância o trabalho sobre o conhecimento da vida pregressa do réu. Por este motivo, devemos trazer para a audiência quem mais conhece o indivíduo a ser julgado.

 O Juiz que conhece o réu tem que declarar-se incompetente. Mas como seria bom se todo magistrado tivesse uma bola de cristal para poder enxergar o passado do réu, assim conheceria as circunstâncias da vida que antecederam o ato criminoso. Poderia levar o magistrado as festas de aniversário, de fim de ano, os passeios a paraísos tropicais, sem esquecer as boas aulas que o réu teve com participação efetiva do estado.

Ou enxergar que o réu nunca teve comemoração, nem de aniversario e nem de fim de ano, nunca viajou e que seu nome consta na matricula do ensino fundamental somente para garantir o repasse financeiro da união para o município. Poderia enxergar que réu foi criado em um ambiente luxuoso, mas sem a devida participação da família, ou enxergar que aquele amigo que tinha tanta confiança dos pais, não era tão amigo assim.

O Estado poderia presentear os magistrados com esta "bola de cristal", buscando para a audiência quem conhece o réu, quem conviveu com ele. Ninguém tem maior conhecimento sobre a pessoa a ser julgada que a família dele.

O intuito deste Trabalho de conclusão de curso é demonstrar ao publico acadêmico a importância da família do réu primário sem antecedentes, durante a audiência de instrução e julgamento criminal.

2 A importância histórica da família no processo penal.

A família é o primeiro grupo social de um indivíduo, é nela que ele sente a confiança e a segurança, mas também e dela que ele sente a vergonha, após cometer um ato de indisciplina ou ilícito.

O envolvimento entre a família e o direito existe desde o início da humanidade. A família, considerada a base de qualquer sociedade, o que unia os componentes da família antiga era algo mais forte que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse algo forte encontrava-se na religião no lar e nos antepassados. Religião esta que se impunha como obrigatório o respeito e a obediência ao líder da família. Obediência que com a evolução do instituto família, passou a procurar o máximo de modernidade e de direito, deixando de ser um instituto baseado na força, no poder, na autoridade, revestindo-se do poder/dever, em sintonia com os reais interesses dos filhos.

Atualmente, a família é conceituada como um conjunto de pessoas que podem ou não estar ligadas por laços de sangue. Laços estes que não misturam, mas o afeto entre os membros da família, é rápido e indestrutível. Familiares discutem, brigam e se protegem em questão de minuto.

Hoje em dia, é entendido que a família não existe sem o direito. A prática do Direito é aplicada com o objetivo de manter o equilíbrio que rege o meio social

Mas o que causa maior aflição na família e a separação de modo brusco seja pela morte ou por encarceramento prisional. Encarceramento este que preocupa mais em afastar o indivíduo do convívio social do que recuperá-lo. Como cita em sua obra, Holocausto Brasileiro, Daniela Arbex:

Quando chegavam ao hospício, suas cabeças eram raspadas, suas roupas arrancadas e seus nomes descartados pelos funcionários, que os rebatizavam. Os pacientes da Colônia às vezes comiam ratos, bebiam água do esgoto ou urina, dormiam sobre capim, eram espancados e violados. Nas noites geladas da Serra da Mantiqueira, eram deixados ao relento, nus ou cobertos apenas por trapos (ARBEX, Daniela – Holocausto Brasileiro 2015)

Nos moldes atuais do sistema de recuperação de egressos, este, totalmente desacreditado na eficácia da pena restritiva da liberdade e na recuperação do infrator.

A prisão é um instituto que tem falhado em sua intenção de recuperar o indivíduo. Já a família, apesar de tão enfraquecida pela globalização e mídias sociais, é sempre o porto seguro de indivíduos encarcerados uma vez que as pessoas percebem na unidade familiar um núcleo de apoio e referência.

Todos os pais (deveriam ser todos) trabalham para dar uma boa educação a seus filhos, por isso, trabalham em busca de métodos eficazes de disciplina, para ensinar o caráter, o autocontrole e o comportamento moral.

Segundo Fernando Capez: ”o homem aprendeu a viver numa verdadeira “societas criminis”, surgindo então o Direito Penal, com o intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica." (CAPEZ, 2002).

Corroborando com o mesmo entendimento Ney Moura Teles afirma o seguinte: “Antes da constituição do Estado moderno, considerado o detentor do poder de punir, a sociedade já se organizava em grupos. Mas apenas existiam famílias, clãs e tribos, com nível muito baixo de organização social” (TELES, 2006, p. 20).

Desta feita, conclui-se que o Direito Penal é tido como recurso de controle social regido pelo princípio da intervenção mínima, sendo a pena uma forma de possibilidade última de resposta (NUCCI, Guilherme de Souza, 2006).

2.1 Princípio da Busca da Verdade

Nas palavras de Chiaverini “o homem primitivo não pergunta: como isso ocorreu? Pergunta apenas: quem fez?” (CHIAVERINI, 2009, p. 02). 

A verdade é que tal fato se repete nos nossos dias, considerando que existem as execuções privadas levadas a termo por justiceiros.

A busca pela verdade é um árduo procedimento o qual o acusado é caçado por todas as formas de punição do Estado até vir a alcançar a possibilidade de demonstração da então veracidade fática. O autor Enzo Paladino deixa isso bem evidente em sua obra Dicionário Enciclopédico dos Princípios Jurídicos:

 A crença de que a verdade podia ser alcançada pelo Estado tornou a sua perseguição o fim precípuo do processo criminal. Diante disso, em nome da verdade, tudo era válido, restando justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades responsáveis pela persecução penal, bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao juiz, o que acabava por comprometer sua imparcialidade (PALADINO, 2000)

Para evitar qualquer tipo de abuso Estatal no julgamento de um indivíduo, criou-se o instituto do devido processo legal.

2.2 Princípio do Devido Processo Legal

O devido processo legal é a possibilidade do exercimento da ampla defesa e do contraditório por parte do acusado em face as ações do Estado, sendo este ainda beneficiado pela ordem de manifestação.

É o princípio do devido processo legal que garante a todos o direito a um processo com todas as fases previstas em lei e todas as garantias constitucionais, o direito ao contraditório e a ampla defesa.

A Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB de 1988 trouxe pela primeira vez em seu texto o Princípio do Devido Processo Legal. Ele está expresso no art.5°, inciso LIV, que aduz:

Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 1988)

A partir do respeito de todos os atos processuais, a instrução probatória de um crime poderá ser realizada, sem qualquer tipo de nulidade em seu procedimento vez que o acusado estará ciente de cada passo do poder julgador.

3 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PENAL

Instituída no artigo 400 e seguintes do Código de Processo Penal de 1940 a audiência de instrução e julgamento é o principal ato de um processo, seja de procedimento ordinário, sumário ou sumaríssimo. E nela deve ser aplicado o devido processo legal, princípio basilar da audiência em questão.

 Mas se é nesta oportunidade que o indivíduo tem, de forma ampla, de demonstrar a sua inocência, trazendo todos os elementos que estiver ao seu alcance, porque o mesmo não pode ter a seu lado quem conhece seus anseios, suas falhas e talvez os derradeiros motivos que o levou a cometer o possível delito.

É exatamente, neste ponto, que é a audiência de instrução e julgamento torna-se uma oportunidade de exercer a ampla defesa com todos os meios legais disponíveis.

O artigo 400 e §§ do Código de Processo Penal, disciplina como deve ser realizada a audiência. Vejamos:

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (BRASIL, 1941)

Ressaltando que, no rito ordinário, poderão ser arroladas até 8 (oito) testemunhas, tanto pela acusação quanto pela defesa. Se, por acaso, incidirem dúvidas após a produção de provas na audiência, poderão ser requeridas diligências para resolvê-las.

Não existindo pedido de diligências, ou o mesmo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, a sentença.

Observando o desenrolar da audiência, podemos notar que em nenhum momento foi descrito que o juiz poderá citar a família do réu para esclarecimentos da vida pregressa do mesmo.

Este ato, de ouvir família do réu, deveria ser um requisito obrigatório e inicial em uma audiência de instrução e julgamento criminal. Seria um ato de extrema importância para o magistrado entender o motivo da realização do possível crime pelo qual o réu esta sendo acusado, ajudaria no entendimento da personalidade do réu.

Na maioria das vezes o réu está preso e impedido de contato com a família por trinta dias. Essa falta de contato com a família por trinta dias, prazo este estipulado por centros de reeducação ou penitenciárias, traz prejuízo à defesa, pois o prazo do Inquérito é de dez dias.

A falta da presença de familiares em uma audiência prejudica a defesa do réu, tornando a deficiente, o que pode inclusive anula-la, pois o entendimento do STF é: Súmula nº 523. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”

Existem pessoas que confundem as testemunhas improprias como possíveis ajudantes da defesa o que é uma inverdade, pois testemunha Própria é a que presta depoimento sobre os fatos objetivos do processo e Impróprias prestam depoimentos sobre fatos alheios ao fato principal, mas que possuem certo tipo de relação com ele. Ou seja, a testemunha impropria possui certo tipo de relação com os fatos e não com o réu.

A liberdade do réu é o que vai estar em debate, pois ele chega em uma audiência com as acusações prontas devendo ao mesmo provar sua inocência.

3.1 A análise das circunstâncias do crime

É no artigo 59 do Código Penal (CP), que o magistrado se embasa para aumentar ou diminuir a pena de um delito.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. (BRASIL, 1940)

É justamente aí que a participação da família na audiência vai ajudar o juízo. Pois o Juiz Presidente do processo, ao ouvir relatos da família sobre o indivíduo ali julgado. Terá plenas condições de avaliar a personalidade do réu, os reais motivos que o levaram a cometer o possível delito.

Analisando as informações repassadas pela família, o magistrado poderá pesar ou aliviar a condição do réu. Poderá o Juiz observar que mesmo o individuo tento cometido um ato ilícito, que se enquadre em uma pena de restrição a liberdade, aquele ato não se repetira, ou seja, não será necessário a pena de restrição de liberdade.

Seguindo este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entende que:

A circunstância judicial referente a personalidade do agente não pode ser valorada de forma imprecisa, ou objetivamente desamparada por quanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência de Direito Penal do autor (RESP 51.364, DJ 01/07/2004)

Existe uma grande diferença entre bandido e criminoso. O primeiro vive de práticas ilícitas, exemplo um vendedor de drogas habitual. O segundo é o indivíduo que praticou um ato ilícito momentâneo, exemplo: brigou em uma festa com parentes se exaltou e deu uma garrafada em um cunhado.

Cometeu um crime, mas o autor do ato ilícito não precisa ter a restrição de liberdade, afinal ele não vai sair dando garrafada em todo mundo.

Mas se um magistrado condena a uma pena de restrição de liberdade, uma pessoa que é réu primário sem antecedentes por um crime momentâneo, ele estará produzindo mais um futuro egresso ao sistema prisional, como já descrito neste trabalho o processo de reeducação no sistema prisional é falho.

3.2 O “réu primário”

No mundo jurídico, é denominado de “primário” o réu que não foi anteriormente condenado por sentença transitada em julgado, ou seja, um réu que não seja reincidente. Porém é considerado tecnicamente de primário o réu em que o prazo depurador (entre a data do cumprimento da pena e a da infração posterior não pode ter decorrido período de tempo superior a 5 cinco)  tenha já se expirado, nos termos do art. 64, I, CP, a seguir:

Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (BRASIL, 1940)

Quando o réu é tecnicamente primário? Segundo o disposto na legislação penal, mais precisamente no artigo 63 do CP o réu só será considerado reincidente quando cometer um novo crime depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, a prática do crime deve ser depois do trânsito em julgado.

3.2.1 O “réu primário” sem antecedentes criminais

O tipo de réu explicado no parágrafo anterior, é conhecido no meio jurídico como réu primário com antecedentes. Este réu não é o indivíduo de pesquisa deste trabalho, pois aqui, vamos tratar do réu primário sem antecedentes, aquele que nunca “pisou” a frente de um Magistrado.

E com este réu que devemos ter muita atenção. Viram questionamentos sobre que todos um dia foram primários sem antecedentes, mas um bom “sermão” as vezes é mais benéfico que um tapa.

Em uma audiência de instrução e julgamento criminal, com a presença de familiares, o indivíduo, além de sentir-se protegido, vai levar consigo a obrigação de não decepcionar novamente seus familiares, (em caso de absolvição ou imputação de pena não restritiva de liberdade).

E até quando o réu sofre uma condenação com restrição de liberdade, a simples presença de familiares na audiência, ira faze-lo refletir e buscar não mais decepcionar seus entes que demonstraram solidariedade com o mesmo tendo como reflexo um menor número de reincidentes no sistema prisional.

Para sociedade que é a maior vítima de atos ilícitos, é sempre comemorada a prisão de indivíduos suspeitos de crimes, mas é esquecido que o mesmo indivíduo, não recuperado ou sentindo-se injustiçado ou por ser inocente ou por não ter sido compreendido pelo magistrado em sua condição quando cometeu o ato que ocasionou sua prisão, ira voltar a cometer outro delito como forma de vingar do sistema, que para seu entender foi culpado por não ter sido “escutado”.

No ano de 2006, fui por longos 11 meses a visita de um irmão no Presidio de Betim, desgastante a distância e desrespeitoso o processo de revista pessoal e de pertences.

Mas o que vem ao caso nesta minha experiência, foi de ter conhecido um detento com o vulgo” olho de gato”. Em minhas visitas ele me relatou que foi preso pelo crime de tráfico, mas que não era traficante e sim usuário. Em uma abordagem policial, enquanto ele usava entorpecentes, foi encontrado nas proximidades uma certa quantidade de drogas. Segundo ele era praxe os vendedores se desfazerem das drogas e correrem. E que os policiais sabiam que a droga não era dele. Ele estava aguardando a audiência de instrução, tinha a esperança de ser colocado em liberdade após esta audiência e me relatou: “se eu for colocado em liberdade vou trabalhar muito para retribuir tudo que minha mãe está fazendo por mim”.

Era a mãe dele que ia visitá-lo. Mas infelizmente foi condenado a seis anos de prisão em regime fechado, sua mãe adoeceu e apenas sua irmã ia as visitas. Meu irmão saiu após 11 meses do cumprimento de pena, não tive mais contato com o detento. Meu irmão, em conversa informal comigo me falou “você lembra do olho de gato, fiquei sabendo que ele é o chefe do tráfico da região do Jardim América (região que ele morava) ficou perigoso.” e eu respondi “mais uma cria do sistema penitenciário”.

Chego ao fim desta pesquisa jurídica, com o convencimento que com a evolução do direito, minha tese que a participação da família em uma audiência de instrução e julgamento criminal é extremamente necessária para garantia dos direitos fundamentais do indivíduo, para o auxílio dos magistrados no conhecimento do réu e para a sociedade com a redução do número de egressos na pratica de crimes.

4 CONCLUSÃO

Chega-se ao fim deste estudo convencido que com a evolução do direito, minha tese que a participação da família em uma audiência de instrução e julgamento criminal é extremamente necessária para garantia dos direitos fundamentais do indivíduo, para o auxílio dos magistrados no conhecimento do réu e para a sociedade com a redução do número de egressos na pratica de crimes.

Trata-se da promoção da dignidade humana e da confiança na ressocialização do réu.

REFERÊNCIAS

ARBEX, Daniela. Holocausto Brasileiro: genocídio: 60 mil mortos no maior hospício do brasil. Minas Gerais: Intrínseca, 2013.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.

BRASIL, Decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941., Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 51.364, Diário Judicial 01 de Julho de 2004

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Súmula 523, DJE 207, 13 de Setembro de 2017

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CHIAVERINI, Tatiana. Origem da pena de prisão. 2009. 132 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais. São Paulo: Imprenta, 2006.

TELES, Ney Moura. Direito Penal. 2. ed. São Paulo: Imprenta, 2006.