Resumo: O presente trabalho possui como tema o acordo de não persecução penal na nova lei 13.964/19. Nesta senda, procura esclarecer o seguinte problema: O Acordo de Não Persecução Penal é a aplicabilidade da autocomposição no direito penal? Para tanto, tem-se como objetivo geral evidenciar que o acordo de não persecução penal possibilita o encerramento antecipado da lide, promovendo a autocomposição no âmbito criminal por meio das condições que serão impostas ao acusado. No mesmo sentido, pretende-se ainda esclarecer que o acordo é uma medida alternativa a prevenção e reprovação do crime. Nesse contexto, detém-se como hipótese que o acordo de não persecução penal ao possibilitar que o Ministério Público não ofereça denúncia, mas sim proponha um acordo ao investigado que não resultará em nenhuma imposição de pena, demonstra a aplicabilidade da autocomposição no direito penal. A autocomposição é evidenciada por meio da possibilidade de acordo para antecipamento da lide. Ademais, tendo em vista que o acordo só será firmado se houver voluntariedade por parte do investigado, verifica-se a existência da ampla participação das partes. Com relação à metodologia de pesquisa, foi utilizado o método dedutivo. Adotou-se a pesquisa bibliográfica, bem como o uso de doutrinas, legislação e artigos científicos.

Palavras chave: Crime. Ministério Público. Autocomposição

Abstract: The present work has as its theme the non-criminal prosecution agreement in the new law 13.964 / 19. In this way, it seeks to clarify the following problem: Is the Non-Persecution Agreement the applicability of self-composition in criminal law? Therefore, the general objective is to show that the non-criminal prosecution agreement allows for the early termination of the dispute, promoting self-composition in the criminal sphere through the conditions that will be imposed on the accused. In the same sense, it is also intended to clarify that the agreement is an alternative measure to crime prevention and disapproval. In this context, it is hypothesized that the non-criminal prosecution agreement by allowing the Public Prosecutor's Office not to offer a complaint, but rather to propose an agreement to the person under investigation that will not result in any imposition of penalty, demonstrates the applicability of self-composition in criminal law. Self-composition is evidenced through the possibility of an agreement to anticipate the dispute. Furthermore, in view of the fact that the agreement will only be signed if there is voluntariness on the part of the person under investigation, it is verified that there is wide participation by the parties. Regarding the research methodology, the deductive method was used. Bibliographic research was adopted, as well as the use of doctrines, legislation and scientific articles.

Keywords: Crime. Public ministry. Self-composition

O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O terceiro assunto a ser discutido trata acerca do acordo de não persecução penal. Inicialmente será abordado sobre as noções gerais do acordo e seu surgimento no ordenamento jurídico como instituto de justiça negocial. Outrossim, considerando que o acordo é proposto na fase pré-processual é feita a elucidação acerca da investigação preliminar, bem como evidencia os requisitos, impedimentos, condições e procedimento do acordo, além da demonstração de um caso prático. Por fim, explana sobre a justiça negocial e restaurativa.

1.1.  Noções Gerais

Considerando o excesso de processos em qualquer âmbito judicial, surgiu a necessidade de medidas alternativas no ordenamento jurídico. No âmbito criminal, nota-se como reação a essa necessidade o surgimento da lei 9099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais possibilitando o acordo entre as partes, de modo a trazer maior celeridade processual.

Outra proposta embasada nas mesmas finalidades, foi a trazida pela resolução n° 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, com alterações pela resolução nº 183/2018 que trouxe pela primeira vez à tona o instituto do Acordo de não Persecução penal.

O referido instituto, em suma, corresponde a um acordo, mediante requisitos, oferecido pelo Ministério Público objetivando evitar a persecução penal, o desafogamento do judiciário, bem como permite a aplicação da política de desencarceramento, considerando que o Brasil possui uma grande população carcerária (GANDOLFI; DA SILVA, 2019).

Cumpre lembrar que as resoluções nº 181 e 183 do Conselho Nacional do Ministério Público geraram controvérsias no que concerne à constitucionalidade do Acordo de não persecução penal, sendo que o questionamento era acerca se seria possível uma resolução tratar sobre um acordo na esfera criminal.

Contudo, essa questão foi superada, tendo em vista que a lei 13.964/19 instituiu de vez o acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro ao introduzi-lo no Código de Processo Penal.

Sobre o acordo, Heron José de Santana Gordilho e Marcel Bittencourt Silva (2019, p. 99-120) explicam:

Esse novo instrumento penal de justiça consensual e desjudicialização, de acordo com os “considerandos” do ato normativo, permite que acusação e a defesa encontrem uma solução alternativa ao processo penal clássico, além de imprimir celeridade na resposta estatal aos conflitos jurídicos penais de menor gravidade; otimizar os recursos humanos e financeiros do Estado, na medida em que reduz a deflagração de ações penais, evitar os efeitos deletérios das sentenças criminais condenatória e  diminuir população carcerária no país.

Observa-se, que o Acordo de Não Persecução Penal contraria o modelo condenatório que impõe uma pena para aquele que pratica um crime, propondo que sejam aplicadas soluções alternativas ao cárcere, permitindo que o tratamento diferenciado aos crimes de menor lesão ao bem jurídico tutelado possibilita melhor desempenho nos crimes de maior gravidade para a sociedade.

Em delitos mais brandos, cuja a sanção seja considerada pequena, não haverá segregação social, para que não haja a necessidade de sofrimento pelo acusado de todas as mazelas que o processo criminal tradicional pode trazer, bem como evitará toda a tramitação processual (BARROS; ROMANIUC, 2019).

O sistema judicial criminal brasileiro ao direcionar recursos para combater os crimes graves acaba ganhando maior celeridade e eficiência, de modo que o modelo de justiça consensual alinhar a efetividade e a eficiência da justiça, sendo que o acordo de não persecução penal proporciona a desburocratização processual, a despenalização, celeridade na resposta estatal, bem como a satisfação da vítima pela reparação dos danos (BARROS; ROMANIUC, 2019).

1.1.1 A REALIZAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Após o recebimento do Inquérito Policial o Ministério Público poderá requisitar novas diligências, denunciar ou ordenar o seu arquivamento. Com as alterações trazidas pela lei 13.964/19, o Ministério Público poderá propor o acordo de não persecução penal ao acusado da prática de um crime. Cumpre lembrar que para a propositura do acordo o acusado deve preencher alguns requisitos.

O artigo 28-A do Código Penal prevê o referido instituto (BRASIL, 1941):

 Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

O acordo antes previsto apenas em Resolução, entra de forma regular ao ser positivado no Código de Processo Penal.

1.1.2 REQUISITOS, IMPEDIMENTOS E CONDIÇÕES

A nova redação do Código de Processo Penal, estabeleceu que para a realização do acordo a confissão é obrigatória, em como o crime não pode ser praticado com violência ou grave ameaça. Além disso, verifica-se que diferentemente dos juizados especiais criminais, a pena que será considerada é a mínima, que deverá ser inferior a quatro anos, sendo consideradas como infrações de médio potencial ofensivo.

Em análise do artigo 28-A e seus respectivos incisos, observa-se que os requisitos são cumulativos, as causas impeditivas são de natureza alternativa, ou seja, basta a existência de uma para que não seja possível a realização do acordo, bem como as condições podem ser alternativas ou cumuladas.

Aury Lopes Júnior explica quais são os requisitos cumulativos:

Não deve ser caso de arquivamento, devendo estar presentes as condições de admissibilidade da acusação (viabilidade acusatória); O imputado deve confessar formal e circunstancialmente a prática de crime, podendo essa confissão ser feita na investigação ou mesmo quando da realização do acordo;  O crime praticado deve ter pena mínima inferior a 4 anos e ter sido praticado sem violência ou grave ameaça. Para aferição dessa pena, deve-se levar em consideração as causas de aumento (como o concurso de crimes, por exemplo) e de redução (como a tentativa), devendo incidir no máximo nas causas de diminuição e no mínimo em relação as causas de aumento, pois o que se busca é a pena mínima cominada;  O acordo e suas condições devem ser suficientes para reprovação e prevenção do crime, ou seja, adequação e necessidade (proporcionalidade). (JÚNIOR, 2020)

Considerando que o acordo não pressupõe uma sanção penal, bem como deve ser levado em conta que houve a prática de um crime, o acordo e suas condições devem bastar para a reprovação e prevenção da infração penal, sendo que estas são consideradas as funções da pena.

Por se tratar de um instituto recente no ordenamento jurídico, alguns manuais de orientação e atuação funcional foram criados para instruir os promotores de justiça quando forem realizar o acordo de não persecução penal, como por exemplo, o Manual desenvolvido pelo Centro de Apoio Operacional do Ministério Público do Estado de Goiás.

Observa-se, que mesmo quando houver a negativa da confissão no ato do interrogatório, não haverá a impossibilidade do acordo, considerando que o direito de permanecer calado é assegurado pela Constituição Federal, bem como existe um procedimento específico para a realização do acordo de não persecução penal onde poderá ocorrer a confissão por parte do acusado. Salienta-se que a realização da confissão na esfera do acordo é ato extrajudicial, de modo que é considerada apenas como pressuposto para sua realização.

Nesse sentido, destaca-se a inutilização da confissão como elemento de prova ou pela acusação para lastrear sua hipótese acusatória em caso de descumprimento do acordo, de modo que é apenas requisito (CASTRO; NETTO, 2020). Para Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2020) existe “uma admissão implícita de culpa, de índole puramente moral, sem repercussão jurídica. A culpa, para ser efetivamente reconhecida, demanda o devido processo legal”.

O código de processo penal no artigo 28-A, §2º e respectivos incisos, elenca as causas impeditivas da realização do acordo (BRASIL, 1941):

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;    

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;  

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor (BRASIL, 1941).

Quando houver a possibilidade da realização da transação penal, o acordo não deve ser proposto pelo Ministério Público, considerando que são para os crimes de menor potencial ofensivo. Em relação ao segundo requisito, observa-se que a redação apresentada abre margem para discricionariedade, tendo em vista que prevê que o acordo pode ser realizado se as infrações penais pretéritas forem insignificantes.

Aury Lopes Júnior (JÚNIOR, 2020) considera como “um critério vago e impreciso, que cria inadequados espaços de discricionariedade por parte do Ministério Público”, considerando que não define com clareza o que seria de fato insignificante.

O período de 05 anos fixado é o mesmo prazo previsto para reincidência, bem como, observa-se a impossibilidade do acordo nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar e contra a mulher, de modo que essa proibição também pode ser observada nos Juizados Especiais Criminais.

As condições a serem acordadas são alternativas, porém podem ser cumuladas. Estão presentes no Artigo 28-A e respectivos incisos, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);          

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada (BRASIL, 1941).

A reparação do dano a vítima é uma das características da justiça restaurativa presente nesse novo instituto do ordenamento jurídico brasileiro. No âmbito do acordo de não persecução penal a existência dessa possibilidade evitaria uma futura propositura de ação indenizatória pela parte que teve o bem jurídico lesado pela prática do crime. Nesse sentido:

A reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, salvo na impossibilidade de fazê-lo, é prevista em nosso ordenamento jurídico como condição em outros benefícios possíveis de serem concedidos ao agente delituoso. A título de exemplo, a suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099, também exige a reparação do dano (§ 1º, inciso I) para a sua concessão.

Aliás, essa imposição nada mais é do que o reflexo de um dos efeitos genéricos do édito condenatório "tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime" (artigo 91, I, do CP). Do contrário, teríamos uma situação, no mínimo, esdrúxula. O agente seria beneficiado com o direito de não ser processado criminalmente, entretanto, contra ele se admitiria o ajuizamento de ação indenizatória pela vítima, seu sucessor ou mesmo representante legal, a fim de lhes garantir uma reparação mínima pelos prejuízos decorrentes da infração penal por ele cometida. Portanto, aludida condição evita a instauração da persecução penal e, igualmente, a propositura de uma ação indenizatória pela parte prejudicada. (REBELLO; MATOS, 2020)^[1]

A segunda condição, ou seja, a renúncia de bens e direitos consistentes em instrumentos, produtos ou proveito do crime é reflexo de um dos efeitos genéricos da condenação, presente no artigo 91, inciso I, do Código de Processo Penal^[2], afastando corretamente possível enriquecimento ilícito em detrimento do crime praticado (REBELLO; MATOS, 2020).

Observa-se, ainda, que é competência do juízo da execução penal determinar onde a prestação de serviço à comunidade será prestada, bem como a entidade pública ou de interesse social que receberá o valor da prestação pecuniária, sendo que os termos a serem observados já estão previstos na seção que trata sobre penas restritivas de direitos no código penal. Além disso, a última condição é de arbitrariedade do Ministério Público.

As condições impostas pelo Ministério Público podem abranger outras diversas das já estipuladas no texto legal. “Tais condições são predispostas não para punir o investigado, mas para demonstrar sua autodisciplina e senso de responsabilidade na busca da ressocialização, corroborando a desnecessidade de deflagração da persecutio criminis in iudicio” (LIMA, 2020, p. 284)

Considerando que a prestação de serviços à comunidade e a prestação pecuniária não são consideradas neste caso como pena restritiva de direito, não poderão ser convertidas em sanção privativa de liberdade se houver descumprimento.

1.1.3 Procedimento do acordo de não Persecução Penal

Para que o acordo seja celebrado é necessário que seja por escrito, bem como devem estar presentes o acusado acompanhado pelo seu defensor e o membro do Ministério Público. Deverá ser proposto antes do recebimento da denúncia, sendo que a homologação será realizada pelo juiz das garantias, nada impedindo a realização de audiência para estabelecer as condições. Por se tratar de norma mista, ou seja, de direito material e processual poderá ser oferecido aos processos em curso, retroagindo em benefício do réu. Nesse sentido:

Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas (JÚNIOR, 2020).

Considerando que o acordo é mais benéfico que uma possível condenação criminal, bem como que ao possibilitar a extinção da punibilidade trouxe tanto norma processual como penal, deve retroagir em benefício do réu.

Após a formalização do acordo, será realizada audiência para a oitiva do investigado na presença de seu defensor, objetivando verificar a voluntariedade e a legalidade. Se o juiz considerar inadequadas, abusivas ou insuficientes as condições impostas, poderá devolver os autos ao Ministério Público para que seja formulada nova proposta de acordo com a concordância do investigado e seu defensor. O juiz, segundo previsto no Código de Processo Penal, poderá recusar a homologação se a nova proposta ainda não for adequada, ou se não forem atendidos os requisitos legais (BRASIL, 1941).

Em hipóteses de recusa de proposta do acordo por parte do representante ministerial, o investigado tendo interesse na celebração do acordo de não persecução penal poderá requerer a remessa dos autos ao órgão superior.

Nessa esteira de entendimento, em relação as providências que poderão ser tomadas pela revisão ministerial:

remetendo a solução final da controvérsia ao Procurador-Geral de Justiça ou à respectiva Câmara de Coordenação e Revisão, à semelhança, aliás, do que já ocorre nos casos de recusa injustificada de oferecimento de proposta de transação penal e/ou suspensão condicional do processo (súmula n. 696 do STF). Nesse caso, a instância de revisão ministerial poderá adotar as seguintes providências: I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; II – complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la; III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado; IV – manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição (LIMA, 2020, p. 286).

A vítima não participa da homologação do acordo, porém sua presença é importante, tendo em vista que há a possibilidade de ser imposta a condição de reparação dos danos.

Em relação a participação da vítima, Aury Lopes Júnior argumenta:

A vítima não participa do acordo, mas é intimada da homologação (ainda que não possa se opor a ele) e de eventual descumprimento. Mesmo que a vítima não possa impedir o acordo, nada impede que sua presença nesse momento seja importante para melhor definição das condições a serem cumpridas, especialmente da reparação do dano. Não há previsão legal, mas pensamos que seria adequado e coerente também intimar a vítima em caso de não homologação, até porque, dependendo da situação que se criar a seguir, poderá propor a ação penal privada subsidiária (JÚNIOR, 2020).

Quando as condições impostas forem descumpridas pelo investigado, o Ministério Público encaminhará ao juiz para fins de rescisão do acordo e para que seja oferecida a denúncia. Deverá o juiz nesse caso designar audiência para que seja efetivado o exercício do contraditório, devendo ouvir o investigado objetivando analisar a veracidade dos fatos que levaram ao descumprimento das condições do acordo (JÚNIOR, 2020).

Portanto, a revogação não é necessariamente automática ou obrigatória, devendo ser analisadas as condições que levaram ao descumprimento, bem como caso o juiz decida pela rescisão, deverá ser por meio de uma decisão fundamentada.

Verifica-se, ainda, que o descumprimento “do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo”, bem como a celebração e o cumprimento do acordo não constarão na certidão de antecedentes criminais, exceto para análise de cumprimento do requisito do inciso III, do §2º do artigo 28-A, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).

Cumprido integralmente o acordo e suas respectivas condições, será declarada extinta a punibilidade do agente, sem qualquer efeito, com exceção apenas para impedimento de nova proposta de acordo no prazo de 05 anos. O juízo da execução é responsável apenas pela fiscalização, de modo que o juízo competente para declarar extinta a punibilidade é o mesmo que homologou o acordo e considerou as condições suficientes para a reprovação e prevenção do crime.

1.2 Novos modelos de Justiça

O Direito Penal sempre se fundamentou na justiça retributiva, ou seja, aplicar uma sanção para aquele que transgrediu as regras impostas. As condutas consideradas mais gravosas eram punidas com maior rigor punitivo, sendo que a individualização da pena permite que a sanção aplicada seja mais justa, contudo, a punição privativa de liberdade ainda é a mais utilizada como castigo ou meio de ressocialização.

Entretanto, novas propostas surgiram, sendo que são baseadas na aplicação de medidas alternativas à privação de liberdade, sendo denominadas como justiça restaurativa e justiça negocial.

1.2.1 Justiça Restaurativa

A nova proposta baseada na restauração do mal praticado pela infração penal é denominada de justiça restaurativa. Essa vertente considera que o crime ou a contravenção penal não necessariamente lesam interesses do Estado, difusos ou indisponíveis. Protege-se com maior intensidade a figura da vítima, que sempre foi colocada em segundo plano no Direito Penal (MASSON, 2018, p. 599).

Além da vítima, outros sujeitos do conflito são colocados como protagonistas na justiça restaurativa, de modo que a participação da vítima, do infrator e da comunidade é imposta de maneira diferente do que na justiça retributiva, e não mais apenas no aspecto jurídico tradicional.

Nessa linha de entendimento, Francielle Calegari de Souza e Wilma Calegari de Souza explicam (2019, p. 13-25):

Dessa forma, a Justiça Restaurativa está alinhada aos interesses do Estado. Contudo, a utilização  de tais  práticas  ganha  seriedade  porque  auxilia  na  fragilidade  da  justiça  penal tradicional para ponderar falhas. Baseada  numa  metodologia  de  consenso,  a  Justiça  Restaurativa  em  que  a  vítima, infrator  e  comunidade  afetados  pelo  crime,  como  sujeitos  centrais, compartilham  ativamente na construção de soluções para a restauração dos traumas e perdas causados pelo litígio. Um processo estritamente voluntário, relativamente informal, interferido na forma de métodos tais como  mediação  vítima -infrator.  Para  decidir o  conflito  de  forma  responsável  e  honesta, é importante,  disponibilidade  psíquica  e  emocional  das  partes,  pois às  emoções  e  vivências desencadeadas  em  tal  oportunidade  no  momento  da  fala,  não se  encontram na  Justiça tradicional.

O crime no ponto de vista da perspectiva restaurativa é observado de forma diferente, pois é considerado como uma violação aos relacionamentos coletivos e não como uma ruptura ao Estado. Surge a possibilidade de que a conciliação seja uma alternativa a pena.

Cleber Masson (2018, p. 600) explica que na justiça restaurativa a atuação do Direito Penal não possui foco no interesse público, mas tão somente pelos sujeitos envolvidos no crime:

Em verdade, o crime deixa de constituir-se em ato contra o Estado para ser ato conta a comunidade, contra a vítima e ainda contra o próprio autor, pois ele é também agredido com a violação ao ordenamento jurídico. E, se na justiça retributiva há interesse público na atuação do Direito Penal, na justiça restaurativa tal interesse pertence às pessoas envolvidas no episódio criminoso. Não mais se imputa a responsabilidade de um crime pessoalmente ao seu autor, coautor ou partícipe. Ao contrário, todos os membros da sociedade são responsáveis pelo fato praticado, já que falharam na missão de viverem pacificamente em grupo (MASSON, 2018, p. 600).

A responsabilidade do crime não é individualizada ao autor, de modo que a sociedade é vista como uma das responsáveis pelos motivos que levaram a prática criminosa. Se considerado que todos são responsáveis pela harmonia e paz pública, a pena privativa de liberdade seria ineficaz, bem como abre espaço para medidas que visam a conciliação e propiciem assistência à vítima.

Verifica-se, ainda, como ideia central a restauração dos relacionamentos, ao contrário de concentrar-se apenas no passado e na culpa. A justiça convencional diz ao acusado que ele fez isso e tem que ser castigado, porém a justiça restaurativa questiona o que pode ser feito para restaurar isso (BOHN; DE JESUS SILVEIRA, 2018).

Outro reflexo da justiça restaurativa é a disponibilidade da ação penal, considerando que os meios deste tipo de justiça são mais flexíveis e informais. Observa-se, que o princípio da obrigatoriedade da ação penal que obriga o Ministério Público a promovê-la quando houver a prática de um crime, não prevalece nesse contexto.

No âmbito do sistema de justiça penal brasileiro, a interpretação do princípio da obrigatoriedade deve levar em conta a sua realidade: conforme explica Gordilho e Silva:

[...]marcada (1) pelo congestionamento das vias ordinárias de processamento dos conflitos jurídico-penais, que conduz ao trâmite reconhecidamente moroso dos procedimentos criminais, incompatível com o dinamismo da sociedade hipermoderna, talvez situada mais propriamente na velocidade do que no tempo, como decorrência da revolução tecnológica, sobretudo, comunicacional, dos últimos anos; e (2) pela indiscutível incapacidade operacional das agências executivas de processar todas as infrações penais notificadas nos órgãos de controle formal da desviação. De acordo com a sétima edição da publicação "Ministério Público: um retrato" , os órgãos estaduais e federais do Ministério Público brasileiro receberam 7 milhões e 675 mil inquéritos policiais ao longo de 2017, dos quais apenas 830.280 foram convertidos em ações penais, o que traduz a média de 10% de processamento judicial dos conflitos jurídico-penais notificados (CNMP apud GORDILHO; SILVA, 2019, p. 99-120).

O contexto de morosidade dos processos criminais e incapacidade operacional, consequentemente leva ao pensamento de superação do princípio da obrigatoriedade, dando espaço a mitigação dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública.

Segundo Masson (2018, p. 601) os apoiadores deste tipo de justiça desejam ampliar sua atuação na prática:

A participação da vítima e do agressor na justiça restaurativa depende do consentimento válido de ambas as partes, devendo cada uma delas receber explicações claras acerca da natureza do procedimento e de suas consequências. Em qualquer momento os envolvidos podem desistir da participação na justiça restaurativa. A vítima e o agressor precisam aceitar como verdadeiro o episódio criminoso, e o agressor deve reconhecer sua responsabilidade pela prática do fato debatido. As partes têm o direito de aconselharem-se juridicamente em todas as etapas do procedimento. O encaminhamento de uma caso iniciado na justiça retributiva à justiça restaurativa pode ocorrer em qualquer momento, desde a investigação criminal até o trânsito em julgado da condenação. O Trâmite do procedimento deve considerar as diferenças eventualmente existentes entre a vítima e o agressor, causadas por motivos de idade, de maturidade, de capacidade intelectual, situação econômica, etc. (MASSON, 2018, p. 601)

Portanto, verifica-se a preocupação com a vítima, diferentemente do que acontece na justiça retributiva, de modo que ela torna-se protagonista no processo, trazendo reflexão sobre o impacto do crime tanto na vítima como no ofensor.

1.2.2 Justiça Negocial

A justiça negocial envolve um acordo entre o acusado de cometer um crime e o órgão acusatório, produzindo uma antecipação do conflito por meio da autocomposição criminal. Um exemplo de manifestação no ordenamento jurídico brasileiro é a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal.

Em relação ao seu conceito:

[...] pensa-se que a justiça consensual (ou negocial) é o modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes (VASCONCELLOS, 2018 apud FABRETTI, 2018).

Teve sua origem no direito anglo-saxão, com destaque para o instituto do plea bargaining norte americano. Nesse contexto, acerca da definição do referido instituto:

 [...] o procedimento por meio do qual o acusador e a defesa chegam a comum acordo, resultando essencialmente em espécie de contrato entre as partes. Para tanto, o acusado dispensa o seu direito de ser processado e julgado em processo criminal, trocando-o pela redução da gravidade dos delitos e/ou da severidade da sentença (JOHNSON; SPOHN apud NETTO, 2019, p. 229-264).

Verifica-se, portanto, que esse instituto se diferencia da justiça retributiva, que não permite o acordo entre o acusado e o órgão acusatório. Com efeito, observa-se que o plea bargaining pressupõe a imposição de uma pena, contudo ela pode ser negociada, bem como pode ser concedido benefícios.

A justiça negocial possui como um dos principais fundamentos a celeridade processual. Os meios burocráticos e não flexíveis não mais suportam a necessidade da resolução de demandas oriundas da sociedade moderna.

Considerando a expansão do Direito Penal, verifica-se certa relevância da justiça negociada, por diferentes razões. Não somente a gestão financeira identifica o interesse da política criminal estatal, mas a própria dinâmica da sociedade moderna, que parece não mais suportar um processo penal burocrático, moroso e ineficiente como instrumento para a aplicação do direito ao caso concreto. Os atos processuais desnecessários não são compatíveis com a velocidade da comunicação da sociedade vigente (SUXBERGER; GOMES FILHO, 2016).

As garantias individuais e os princípios constitucionais não devem ser desrespeitados em detrimento a celeridade, contudo a desburocratização em relação aos crimes considerados menos lesivos, acarreta no desempenho de maiores recursos ao combate de crimes graves.

Nesse sentido:

Procurando dar uma resposta adequada aos anseios da sociedade, o novo modelo de justiça criminal, conforme aponta a doutrina, delimita o chamado espaço de consenso, em que o princípio da autonomia da vontade é a tônica no recuo voluntário de certas garantias constitucionais, no caso de infrações de pequena e média criminalidade, deixando o chamado espaço de conflito para a criminalidade grave, caracterizada pela contrariedade, antagonismo e observação restrita a garantias fundamentais. O que se procura, na verdade, é um processo de resultado, em que se assegure a tutela de todos os delitos, com utilidade das decisões (GOMES apud ALBERTON, 2012, p. 837-860).

A formalidade processual não pode ser obstáculo no alcance dos objetivos do processo. O sistema penal deve ao mesmo tempo conciliar a funcionalidade com as garantias, tendo em vista que o Estado deve preservar os direitos do cidadão, bem como propiciar o bem para a coletividade. A ampliação da justiça negocial no processo penal representa a busca pela máxima eficácia na aplicação da norma penal (SILVA, 2017).

A justiça negocial possui como essência a busca por bons resultados para ambas as partes, impondo o encerramento antecipado de alguma fase essencial do processo. O réu não está mais no papel de resistência, mas sim poderá realizar acordo com a acusação.

Nesse rumo, sobre as possibilidades de acordo:

Isso inclui desde aspectos probatórios, com o uso cada vez mais frequente da colaboração premiada e de acordos de leniência, até questões diretamente ligadas à economia processual, com propostas que dão uma maior abrangência a modelos negociais que suprimem a necessidade da instrução probatória e do processo penal, como uma “transação penal” alargada. Dispositivos que possibilitam a imposição de sanções penais a partir do consenso do imputado, obtido por meio do oferecimento de benefícios, como a redução da pena ou até o perdão judicial, aparecem em diversos atos normativos e projetos legislativos atuais (JÚNIOR, 2020).

 No ordenamento jurídico brasileiro a inauguração de um instituto que se diferenciava da justiça retributiva, foi em 1995 com a lei que instituiu os Juizados Especiais Criminais. A pena privativa de liberdade foi substituída por medidas alternativas à privação da liberdade. Salienta-se, que para a propositura do acordo o acusado deve preencher alguns requisitos, além de que o crime cometido não pode ter pena máxima superior a dois anos.

Considera-se que “ o marco inicial da justiça consensual brasileira na esfera penal é a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95 (LGL\1995\70)), que foi criada para tratar de crimes com menor potencial lesivo e trouxe consigo os institutos da composição civil, da transação penal e da suspensão condicional do processo” (VASCONCELLOS apud WEDY, 2019, p. 279-306).

A referida lei inaugurou um movimento despenalizador e desencarcerador por meio das possibilidades de acordo, considerando a situação do sistema prisional. PACELLI (2012, p. 742) aduz que:

 o problema penitenciário e prisional não é uma característica dos países denominados periféricos ou em desenvolvimento. O drama causado pela superpopulação de encarcerados e pelas condições desumanas de cumprimento das penas demonstra o desencanto com as prometidas funções destinadas às sanções penais e a consequente falência de todo o sistema punitivo de privação de liberdade.

Outro instituto negocial presente no ordenamento jurídico é a colaboração premiada, contudo referido instituto não visa a supressão do processo, mas sim a concessão de benefícios para aquele que colaborar com a investigação.

Observa-se, assim, que a justiça negocial visa a abreviação dos trâmites processuais a partir de acordo imposto pela acusação, possuindo como principais fundamentos a celeridade e a economia processual. Se manifesta também por meio de institutos que oferecem benefícios ao acusado como é o caso da colaboração premiada.

Salienta-se, que o objeto de estudo do presente trabalho, ou seja, o acordo de não persecução penal, além de ter como finalidade o encerramento antecipado da lide que é característica da justiça negocial, possui também uma função restaurativa ao possibilitar a reparação do dano à vítima.

Por fim, a desburocratização do processo penal por meio do acordo de não persecução penal garante maior eficácia e celeridade, bem como analisando o artigo que trata de sua propositura, somente será celebrado se as condições impostas foram suficientes para a reprovação e prevenção do crime, de modo que a pena poderá ser substituída, considerando o objetivo do acordo.

CONCLUSÃO

Considerando que o acordo de não persecução penal foi positivado recentemente, é importante estabelecer entendimento em relação a alguns aspectos. No tocante à confissão do crime pelo investigado, observa-se que é um procedimento extrajudicial, bem como a confissão é considerada apenas requisito para a propositura do acordo. Dessa forma, em caso de descumprimento do acordo e posterior oferecimento de denúncia não poderia ser utilizada como elemento de prova. Outro aspecto é em relação ao oferecimento aos processos em curso. Verifica-se que esse instituto possui norma híbrida, possuindo conteúdo material e formal, portanto pode retroagir em benefício do réu, de modo que o acordo poderá ser oferecido.

Em suma, restou plenamente demonstrado que o acordo de não persecução penal possibilita a aplicabilidade da autocomposição no Direito Penal, por meio da possibilidade de acordo entre o Ministério Público e o investigado, objetivando maior desburocratização processual. Isto pois, a justiça criminal necessita de constante inovação, considerando as mudanças da sociedade, sendo que uma dessas inovações são as medidas alternativas que não visam a privação de liberdade.

REFERÊNCIAS

BARROS, Francisco Dirceu; ROMANIUC, Jefson. Acordo de Não Persecução Penal: Teoria e Prática. Editora JH Mizuno, 2019. Disponível em: <https://books.google.com.br/books?hl=pt-BR&lr=&id=eAa1DwAA QBAJ&oi=fnd&pg=PT5&dq=acordo+de+n%C3%A3o+persecu%C3%A7%C3%A3o+penal+&ots=EUWt4Z6ni8&sig=3VyoQtqojCFRiDszoZPhFHgtMAg#v=onepage&q=acordo%20de%20n%C3%A3o%20persecu%C3%A7%C3%A3o%20penal&f=false>. acesso em: 04/05/2020.

BOHN, Maurício Futryk; DE JESUS SILVEIRA, Flávia. JUSTIÇA RESTAURATIVA PARA O SÉCULO 21: O DESAFIO DO NOVO MODELO CRIMINAL NA COMARCA DE GRAVATAÍ/RS. Revista Mediação & Justiça, v. 1, n. 1, 2018.Disponível em< http://mediacaoejustica.com.br/revista/index.php/revista/article /viewFile/8/8>. Acesso em: 07/05/2020.

BRASIL. Código de Processo Penal.Decreto-lei Nº 3.689, De 3 De Outubro De 1941.Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. acesso em: 15/05/2020.

CASTRO, Caroline Soares Castelliano Lucena de; NETTO, Fábio Prudente. Comentários sobre a exigência da confissão no acordo de não persecução penal. Consultor Jurídico, 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-fev-15/opiniao-exigencia-confissao-acordo-nao-persecucao-penal>.Acesso em: 15/05/2020.

CNMP apud  DE SANTANA GORDILHO, Heron José; SILVA, Marcel Bittencourt. ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL E A DISCRICIONARIEDADE MITIGADA NA AÇÃO PENAL PÚBLICA. Revista de Criminologias e Politicas Criminais, v. 5, n. 2, p. 99-120, 2019. Disponível: < https://www.indexlaw.org/index.php/revistacpc/article/view/6031/pdf>. Acesso em: 07/05/2020.

CUNHA, Rogério Sanches apud Júnior, Aury Lopes; JOSITA, Higyna.Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Consultor Jurídico, 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em:17/05/2020.

DE SANTANA GORDILHO, Heron José; SILVA, Marcel Bittencourt. Acordo De Não-persecução Penal e a Discricionariedade Mitigada na Ação Penal Pública. Revista de Criminologias e Politicas Criminais, v. 5, n. 2, p. 99-120, 2019. Disponível em: < https://www.indexlaw.org/index.php/revistacpc/article/view/6031/pdf>. acesso em: 04/05/2020.

DE SOUZA, Francielle Calegari; DE SOUZA, Wilma Calegari. Justiça restaurativa: um novo olhar no contexto do sistema penal brasileiro. Revista Jurídica da UniFil, v. 16, n. 16, p. 13-25, 2019. Disponível em: <http://periodicos.unifil.br/index.php/rev-juridica/article/view/1155/1053>. acesso em: 07/05/2020

GANDOLFI, Letícia Rodrigues Barbosa; DA SILVA, Gabriel Videira. Análise Crítica Do Acordo De Não Persecução Penal Previsto Na Resolução 181/2017 Do Cnmp. I Fórum De Direito Internacional De Direitos Humanos, v. 1, n. 01, 2019. Disponível em: <http://intertemas.toledoprudente.edu.br/index.php/IFDIDH/article /viewFile/8125/67649075>. Acesso em: 04/05/2020.

GOMES, Flávio Luiz apud ALBERTON, Genacéia da Silva. Considerações sobre o Juizado Especial Criminal: Competência, infrações de menor potencial ofensivo e audiência preliminar. Doutrinas Essenciais Processo Penal, São Paulo, n. 4. p. 837-860, junho, 2012 [recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em:07/05/2020

JOHNSON, Brian D. KING, Ryan D. SPOHN, Cassia apud NETTO, Alamiro Velludo Salvador. Plea Bargaining e  Seus Seus Contornos Jurídicos: Desafios Estrangeiros Para O BrasiL. Revista Brasileira de Ciências Criminais.São Paulo.n.155.p.229-264, maio, 2019[recurso eletrônico]. Disponível em: www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 07/05/2020.

JÚNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal.17 edª.São Paulo: Saraiva, 2020.Disponível em: <file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Direito%20Processual%20Penal%20-%20Aury%20Lopes%20jr.%202020>.Acesso em: 15/05/2020.

LIMA, Renato Brasileiro de.Manual de processo penal: volume único.8ªed.Salvador:JusPodivm, 2020.p.284.

MASSON, Cleber. Direito Penal.12ªed.Rio de Janeiro:Método, 2018.p.599.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16ª ed.São Paulo: Atlas, 2012.p.742.

SILVA, Danni Sales. Justiça penal negociada. 2017. Tese de Doutorado.Disponível em: <https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/31832/1/ulfd133819_tese.pdf>. Acesso em: 07/05/2020.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; GOMES FILHO, Dermeval Farias. Funcionalização e expansão do Direito Penal: o direito penal negocial. Revista de Direito Internacional, v. 13, n. 1, 2016. Disponível em < https://search.proquest.com/openview/cb3a3da62b7b5dfbf508cb40fbc31820/1?pq-origsite=gscholar&cbl=2031896>. Acesso em: 07/05/2020.

VASCONCELLOS apud FABRETTI, Humberto Barrionuevo et al. O sistema de justiça negociada em matéria criminal: reflexões sobre a experiência brasileira. Revista Direito UFMS, v. 4, n. 1, 2018. Disponível em: <file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/5919-Texto%20do%20artigo-19758-1-10-20180727.pdf >. Acesso em: 14/05/2020.

VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de apud WEDY, Miguel Tedesco; KLEIN Maria Eduarda Vier. O futuro do Direito Penal negocial e o Estado democrático de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais,São Paulo, n. 156, p. 279-306, junho, 2019 [recurso eletrônico]. Disponível em:www.revistadostribunais.com.br. Acesso em:07/05/2020.