Resumo: A capacidade legislativa atribuída ao Poder Executivo, produto das concessões constitucionais, atualmente, muito têm suscitado debates infindáveis acerca de sua real legitimidade, em virtude dos cada vez mais habitais abusos exercidos pelo Poder Executivo, na utilização de prerrogativas atípicas a sua função, especialmente, no que tange à sua capacidade legiferante, em oposição ao princípio consolidado de Tripartição dos Poderes do Estado Brasileiro, porquanto um estado democrático de direito. Sendo assim, o presente estudo, frente à utilização excessiva de prerrogativas atípicas à sua função, por parte do Poder Executivo, pretendeu estudar os limites e a legalidade dessa atuação, quanto à possibilidade de usurpação de competências. Para tanto, utilizou-se de pesquisa bibliográfica, mediante a análise crítica dos dispositivos que permitem a atividade legislativa pelos detentores da prerrogativa Executiva, além das responsabilidades ou não que lhes incumbe no processo, além de apresentar os requisitos para a adoção de tal instituto, bem como dos reflexos positivos e negativos. Por fim, ao analisar o referido instituto, foi possível verificar as distinções entre modelos adotados no direito estrangeiro e a forma como é procedido no Brasil através das Medidas Provisórias. Também tornou possível, questionar-se acerca da responsabilidade dos representantes frente à Constituição, diante dessa prerrogativa de legislar em casos extraordinários, de maneira a sugerir que se possa utilizar o instituto de forma correta e respeitosa ao princípio que lhe originou, consagrado por Montesquieu.

Palavras-chave: Interferência. Poder Executivo. Trâmites Legislativos.

Abstract: The legislative capacity attributed to the Executive Power, a product of constitutional concessions, has, today, raised a lot of endless debates about its real legitimacy, due to the increasingly habitual abuses exercised by the Executive Power, in the use of atypical prerogatives to its function, especially, with regard to its legitimating capacity, in opposition to the consolidated principle of Tripartition of the Powers of the Brazilian State, as a democratic state of law. Thus, the present study, in view of the excessive use of atypical prerogatives to its function, by the Executive Power, intended to study the limits and legality of this performance, regarding the possibility of usurpation of competences. To this end, a bibliographic search was used, through the critical analysis of the devices that allow legislative activity by the holders of the Executive prerogative, in addition to the responsibilities or not that they have in the process, besides presenting the requirements for the adoption of such institute as well as positive and negative reflexes. Finally, when analyzing the institute, it was possible to verify the distinctions between models adopted in foreign law and the way it is done in Brazil through the Provisional Measures. It also made it possible to question the representatives' responsibility vis-à-vis the Constitution, given this prerogative of legislating in extraordinary cases, in order to suggest that the institute can be used correctly and respectful of the principle that originated it, enshrined by Montesquieu.

Keywords: Interference. Executive power. Legislative Procedures.

Sumário: 1 Introdução; 2 A teoria tripartite e as atribuições de cada Poder; 2.1 Da teoria tripartite; 2.2 Funções típicas e atípicas dos poderes; 2.3 Competências Originárias do Poder Executivo; 2.4 Funções atípicas do Poder Executivo; 3 A função legislativa do Poder Executivo e sua interferência abusiva nos trâmites legislativos; 3.1 A questão da usurpação de competências pelo Poder Executivo na esfera legislativa; Considerações finais; Referências bibliográficas

Introdução

A organização política do Brasil, enquanto um Estado Democrático de Direito, está baseada na concepção histórica tripartite de Montesquieu, cuja qual defende a divisão de três níveis de poder: o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Esses poderes atuam de maneira independente e harmônica, devendo se equilibrar e se fiscalizar nos níveis federal, estadual e municipal.

Portanto, conforme prediz a teoria tripartite, cada um desses poderes é dotado de autonomia, porém, dependentes entre si, de modo que nenhum deles sobressaia sobre os demais, já que, a descentralização do poder é fundamental para que haja uma democracia, de fato.

Muito embora suas atividades, por vezes, se confundam, cada Poder possui funções exclusivas. Por exemplo, embora o Executivo e Legislativo julguem, a função jurisdicional cabe somente ao Judiciário. Ou ainda, o Executivo e Judiciário podem exercer atividade normativa, porém, a função legislativa é exclusiva do Poder Legislativo.

Assim, o Poder Executivo é liderado pelo Presidente da República, na esfera federal, pelos governadores, a nível estadual e pelos prefeitos, no âmbito municipal. São deles as funções de observar as necessidades da coletividade e atendê-las conforme ordena a Constituição e demais leis, propondo planos e ações para cultura, segurança, saúde, infraestrutura, educação e programas sociais.

No entanto, com a evolução do Estado moderno, tem-se observado que a concepção da tripartição de poderes se tornou insuficiente para corresponder às necessidades de controle democrático do exercício do poder, incutindo em prerrogativas duvidosas, como o fato de o Presidente indicar membros do Judiciário e a sua participação excessiva na atividade normativa, com o número de Medidas Provisórias iniciadas pelo Presidente.

Importa destacar que tais procedimentos parecem colocar em risco a teoria dos feios e contrapesos, restando evidente que, gradativamente, a interferência do Poder Executivo acaba por causar uma insegurança, seja constitucional ou democrática.

Diante do presente exposto, este estudo teve por objetivo analisar a função legislativa do Poder Executivo e sua interferência abusiva nos trâmites legislativos, por meio de pesquisa bibliográfica, destinada à explanação das atribuições e funções de cada Poder, no intuito de analisar a frequente extrapolação de competências exercida pelo Poder Executivo na esfera legislativa.

2 A teoria tripartite e as atribuições de cada Poder

2.1 Da teoria tripartite – Separação dos Poderes

A Constituição Federal de 1988, assegurando em nível de cláusula pétrea, e visando, principalmente, evitar que um dos Poderes usurpe as funções de outro, consolidou a "separação" dos Poderes do Estado, tornando-os independentes e harmônicos entre si (Artigo 2º, CF/88), é o que chamamos de "Sistema de Freios e Contrapesos".

No entanto, antes de prosseguir com os efeitos pretendidos nesse estudo, primeiramente, cabe estabelecer o conceito de “Poder”, enquanto poder político ou poder estatal incumbido de coordenar e impor regras e limites em função dos fins pretendidos pelo Estado. Esse “Poder” (poder político) será, portanto, um poder soberano, pautado na soberania do Estado que, por conseguinte, acarreta simultaneamente na soberania interna e externa do Estado.

O primeiro delineamento do modelo contemporânea da tripartição dos poderes foi deixado pelo filósofo inglês John Locke (1632-1704) que, adotando como parâmetro a Grã-Bretanha de sua época, dividiu o poder do Estado em três ramos distintos: o Legislativo, o Executivo e o Federativo, cabendo ao primeiro, pois, idealizar as leis e transmitir a execução da justiça. O Executivo, por sua vez, desmembrava-se em dois ramos de atuação: o Poder Executivo propriamente dito, e o Federativo, que dizia respeito às relações exteriores com outros Estados, nações ou pessoas do cenário internacional (MACHADO, 2020, p. 422-423).

No entanto, foi Montesquieu, em sua obra “O Espírito das Leis”, que celebrizou a fórmula da tripartição dos poderes. Segundo ele, “existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e1o poder executivo daquelas que dependem do direito civil”, em sua reconhecida obra “De L’Espirit dês Lois”. (MONTESQUIEU, 2012, p. 190-191).

Assim, o referido filósofo, distinguia, na “Constituição da Inglaterra” a prevalência de três poderes, atribuindo-lhes, individualmente, funções originais, únicas e inconfundíveis. Mesmo admitindo que estas funções fossem confiadas a um só órgão, preconizava, porém, que fosse o Estado separado em três partes, cada qual contando com sua função previamente determinada.

Assim, o grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano (LENZA, 2011, p. 397).

Assim, a tripartição de “Poderes”, gestada por Aristóteles e desenvolvida por Montesquieu, defende que o Estado apresenta diferentes funções que podem ser aglutinadas em três espécies, onde cada uma delas deve ser executada por um órgão (ou Poder) específico, tendo em vista se tratar, o Poder estatal, de um poder “uno e indivisível, cujo exercício é realizado meio da legislação, administração e jurisdição” (NERY JUNIOR, NERY, 2013, p. 195).

Nesse sentido, o artigo 2º da Constituição da República Federativa do Brasil é claro quanto à tripartição dos poderes ao afirmar que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1998, p. 01). 

Conforme as palavras de José Afonso da Silva (SILVA, 2015, p. 109), três são as “características fundamentais do poder político: unicidade, indivisibilidade e indelegabilidade”, sendo, pois, o poder estatal, uno, indivisível e indelegável, pois os três órgãos harmônicos e independentes que os exercem retiram a sua existência e validade de um mesmo lugar, a Constituição Federal, de 1988, que é a Lei Máxima de um Estado.

Estes predicativos do poder indicados pela doutrina são decorrências das características dispostas positivamente na Constituição: harmonia e independência, pois estas últimas “indicam, como princípio, que cada um deles projeta uma esfera própria de atuação, cuja demarcação tem por fonte a própria norma constitucional” (ARAUJO, NUNES JÚNIOR, 2013, p. 145). 

As características acima abordadas se refletem nas finalidades e nos objetivos que se buscam alcançar com a tripartição do exercício do poder estatal. A divisão do poder, primariamente, é necessária, pois “para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, poder refreie o poder” (MONTESQUIEU, 2012, p. 190). Portanto, o principal objetivo da desconcentração do poder é garantir que aqueles que o exercem não o façam de forma excessiva ou abusiva.

Isso significa que não existem “Poderes” distintos e independentes, mas sim um único poder que se apresenta e se desenvolve de três formas distintas e sob a responsabilidade de três órgãos diferentes. Nas palavras do ilustre doutrinador José Afonso da Silva:

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder. (SILVA, 2015, p. 111)

A independência dos poderes significa que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros, que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização, que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais.

A harmonia entre os poderes verifica-se pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito; a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas; há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade, enquanto sociedade pautada na igualdade e na fraternidade.

O poder estando distribuído entre as três distintas funções já elencadas, e exercido pelos órgãos estatais competentes e dotados de autonomia e independência, é tido pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais (LENZA, 2015, p. 595)

Desse modo, pelo equilíbrio buscado ao se adotar o sistema de freios e contrapesos, são concedidas a cada divisão do poder, funções atípicas à sua de origem, tendo o legislativo, muitas vezes, funções executivas e jurisdicionais; e o executivo, funções legislativas (editar decretos e atos provisórios) e jurisdicionais (julgar e apreciar defesas e recursos administrativos); e o judiciário, com natureza atípica legislativa (redigir o regimento interno de seus tribunais) e executiva (administrar sua estrutura interna, conceder férias aos seus serventuário).

2.2 Funções típicas e atípicas dos Poderes

A divisão de poderes, portanto, é feita através da atribuição de cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva, jurisdicional) a órgãos específicos, que levam as denominações das respectivas funções; assim, temos o Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário. É a sistematização jurídica das manifestações do Poder do Estado.

Para se estruturar a divisão de poderes, utilizam-se como fundamentação dois elementos: especialização funcional e independência orgânica; esta requer a independência manifestada pela inexistência de qualquer meio de subordinação, e aquela, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função.

Dentro dessa visão da separação das atividades estatais, já que não existe a separação absoluta entre os poderes, temos que eles legislam, administram e julgam, sendo, porém, que cada um deles, detém o que se chama função típica e atípica. A função típica é a função preponderante, predominante, ou substancial, referente1à essência mesma de um determinado poder, tornando-a distinguível e ímpar dentre os outros poderes. Desse modo, a função típica ou substancial do Poder Legislativo é a função legislativa, incluindo, ainda, a função de controle externo da administração pública, enquanto que a do Poder Executivo é a função executiva ou administrativa e a do Poder Judiciário é a função jurisdicional.

Em síntese, aquela exercida com preponderância é a típica e, a função exercida secundariamente, é a atípica. A função típica de um órgão é atípica dos outros, sendo que o aspecto da tipicidade se dá com a preponderância.

Na concepção de Maurílio Maldonado:

Como1fruto do desenvolvimento do princípio da separação dos poderes, e, mesmo da concepção1dos regimes2representativos, 2o parlamento2passou a se2caracterizar pelo exercício da dupla missão, legislar e fiscalizar, de modo que hodiernamente, não se nos afigura correto tratar o dever de fiscalizar do Poder Legislativo como2exercício2de função2atípica. O poder-dever de controle de fiscalização conferido2ao2Legislativo foi amplamente consagrado na2Constituição2de 1988.

Segundo Paulo Vicente e Marcelo Alexandrino (2014, p. 111), na separação de poderes flexíveis adotada pela Carta Magna de 1988, todos os poderes desempenhem funções atípicas, isto é, assemelhados às funções típicas de outros poderes. Assim, tanto o judiciário quanto o legislativo o desempenham, além de suas funções públicas próprias (Judiciária e Legislativa), funções atípicas administrativas quando, por exemplo, exercem a gestão de seus bens, pessoal e serviços.

Por exemplo, o Poder Legislativo tem a função principal de elaborar o regramento jurídico do Estado — é sua função típica — mas, também, administra seus órgãos, momento em que exerce uma atividade típica do Executivo, podendo, ainda julgar seus membros, como é o caso do sistema brasileiro, assim como a edição de medidas provisórias pelo Presidente da República é uma função atípica do Poder Executivo.

Esta descentralização do poder com a consequente formação de um sistema de freios e contrapesos busca assegurar três valores essenciais ao Estado: a) liberdade individual, b) democracia e c) eficiência estatal,  de modo que tais freios podem ser vistos, por exemplo, no Poder Executivo em relação ao Poder Legislativo, quando o Presidente da República possui a prerrogativa constitucional de adotar Medidas Provisórias com força de Lei, sempre que o caso for de relevância e urgência, devendo, imediatamente, submetê-las ao Congresso Nacional.

Do contrário, agora sobre o Poder Legislativo em relação ao Executivo, é de competência do Poder Legislativo (e não do Judiciário) julgar crimes cometidos pelo Presidente e Vice-Presidente da República, inclusive instaurar e dar andamento ao processo de Impeachment. O Poder Judiciário em relação ao Legislativo, por sua vez, consiste em submeter deputados e senadores ao julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Destarte, quanto às funções do Poder Legislativo, podemos descrever coo função substancial, a atribuição de legislar e efetuar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da Administração Pública; enquanto que a função atípica de natureza executiva dispõe acerca de estrutura interna, provimento de cargos, concessão de férias e licenças aos servidores, e, finalmente, emergindo como função atípica de natureza jurisdicional, a prerrogativa do Senado de julgar o Presidente da República, nos crimes de responsabilidade.

No que concerne ao  Poder Executivo, a distribuição de funções obedece à seguinte ordem: função típica, mediante à prática de atos de chefia de Estado, chefia de Governo e atos de Administração; ao passo que a função atípica de natureza legislativa é caracterizada pelo direito de sanção e de veto que o Presidente da República dispõe, além da possibilidade de promulgar medidas provisórias com força de lei; restando, por fim, a função atípica de natureza jurisdicional, na qual o poder Executivo exerce atividade jurídica, ao apreciar defesas e recursos administrativos.

Por fim, no que diz respeito ao Poder Judiciário, dentre suas funções típicas e atípicas, temos como a função predominante a jurisdicional, executando o ordenamento jurídico no concreto e solvendo os litígios que lhes são confiados,  decorrentes da aplicação da lei; enquanto que, por função atípica de natureza legislativa, advém a elaboração regimento interno de seus Tribunais, tendo, ainda, por atividade atípica de natureza executiva,  a administração  organizacional, nos termos legislativos vigentes, incluindo-se a sua secretaria e serviços auxiliares, mormente no que compete à concessão de licenças e férias aos magistrados e serventuários da justiça.

2.3 Competências originárias do Poder Executivo

Conforme visto, anteriormente, ao longo do desenvolver deste estudo, o Poder Executivo faz parte da composição interna de um sistema de três poderes adotados, concomitantemente, pela constituição brasileira. Este poder possui a atribuição de administrar e também governar a nação, cuidado dos assuntos voltados ao interesse público, através do cumprimento das leis e demais dispositivos legais, sendo essa, a sua função típica.

Assim, o Poder Executivo exerce a chamada função executiva, que alguns autores subdividem em função administrativa e função política, ambas estudadas nos próximos tópicos. Por outro lado, de modo atípico ou acessório, é possível que um Poder exerça uma função atribuída a outro, como, por exemplo, o julgamento do chefe do Executivo pelo Legislativo nos crimes de responsabilidade (art. 52, I da CF/88); quando o poder Executivo exerce o poder regulamentar (art. 84, CF/88) etc.

Da mesma forma, a função administrativa pode ser exercida atipicamente pelos Poderes Legislativo e Judiciário como, por exemplo, quando realizam licitação, promovem concursos públicos, concedem licenças a seus servidores etc. Ainda, pode-se falar da função política, que pode ser exercida de forma atípica pelo legislativo (cassação de um parlamentar) e pelo judiciário (algumas decisões internas).

A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio do Tribunal de Contas), atos estes revisáveis pelo Judiciário (PAVIONE, 2019, p. 21).

Portanto, a função administrativa refere-se à atuação ordinária do administrador público na execução concreta das diretrizes superiores do Estado e das normas jurídicas que lhes dão suporte, visando sempre ao interesse comum. Em razão da necessidade de observância da legalidade, a conduta do Administrador será constantemente fiscalizada e revista, se em desconformidade com os comandos que deram suporte ao seu agir.

Além disso, αo Poder executivo, também, se relacionada com a ideia de função política, também chamada de função de governo, mediante a administração superior dos interesses do Estado, no planoαinterno e externo, com elevado grau de discricionariedade e independência dasαdecisões, conforme parâmetros fixados na Constituição. Por esta razão, o controle de decisões políticas por parte do Poder Judiciário é excepcional e bastante restrito (PAVIONE, 2019, p. 21).

Desse modo, estão inseridas na ideia de governo tanto as decisões que se relacionam à definição e alinhamento das diretrizes superiores de gestão dos interesses do Estado, como a definição das políticas públicas que serão implementadas, quanto os chamados atos de governo, que são situações de grande conteúdo político, como a declaração de guerra, decretação de estado de sítio, celebração de tratados internacionais, dentre outros.

2.4 Funções atípicas do Poder Executivo

No presidencialismo brasileiro, uma herança da criação estadunidense confere ao Presidente da República ampla liberdade para a escolha de Ministros de Estados, além de poder destitui-los do cargo de maneira ad nutum. Além disso, tem-se que a escolha dos magistrados que compõem a mais alta corte do judiciário, é uma indicação política.

A previsão constitucional da possibilidade do VETO do Poder Executivo à elaboração legislativa é exemplo mais difundido de forma de controle da atividade típica do Poder Legislativo por parte Executivo. No ordenamento pátrio, temos que:

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

 § 1º Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. (...) (BRASIL, 1988, p. 15)

Verifica-se, assim que, de acordo com a exigência do § 1º, do art. 66, da CF de 1988 – de que o Presidente da República, ao efetuar o veto em determinado projeto de lei, comunique ao Presidente do Senado Federal, no prazo de 48 horas, os motivos que o levaram a desse modo proceder –, verifica-se o caráter expresso do veto brasileiro (a necessidade de manifestação positiva do Executivo) (VASCONCELOS, 2016, p. 07).

 Ou seja, inexiste no Direito nacional o chamado veto de bolso, tendo em vista a necessidade de se atestar a contrariedade ao interesse público – ou da inoportunidade –, dimensão vinculada a um juízo de valor subjetivo por parte do Executivo, dos prós e dos contras em relação aos efeitos que a proposta de lei a ser aprovada pode surtir quando vigente, não havendo parâmetros normativos para nortear sua deliberação.

Outro exemplo de função atípica do Poder Executivo, em âmbito legislativo, está previsto no art., 84, da Carta política de 1988, conforme transcrição a seguir:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; (...)

XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;” (BRASIL, 1988, p. 18)

Verifica-se, assim, que tal premissa, garantida no art. 84, inciso XIV da Constituição Federal, acaba por criar, um vínculo entre o Presidente e o Ministro indicado, podendo, por conseguinte, interferir na autonomia ou imparcialidade, requisito fundamental democrático inerente a todo magistrado na hora de julgar ou decidir eventualmente em alguma Ação na Corte que possa impactar alguma pretensão política ou administrativa do Presidente da República.

Ademais, compete ao Poder Executivo a administração do interesse público e o governo do povo. Contudo, o Presidente da República tem autoridade para promulgar uma nova legislação. Um exemplo é a Medida Provisória; uma espécie normativa que possui força de lei, utilizada em urgências e com prazo determinado - como indica o artigo 62 da Constituição – de eficácia imediata. Seu procedimento sequer necessita da aprovação em Congresso Nacional - no entanto não deve ser rejeitado pela maioria, como geralmente não o é (CALDEIRA, 2017, p. 48-50).

As medidas provisórias, têm vigência temporária de 60 dias, prorrogável uma vez por igual período, findos os quais perde sua eficácia se não apreciada pelas duas Casas do Congresso Nacional. Em caso de alteração do texto da medida provisória na fase de apreciação pelo Legislativo, elaborar-se-á um “projeto de lei de conversão”, que, se aprovado, vai à sanção do Presidente da República, conforme estatui o art. 5.º, § 4.º, I, da Resolução do Congresso Nacional n.º 01, de 2002. Nessa hipótese, obviamente, o Chefe do Executivo poderá vetá-lo total ou parcialmente, como ocorre em qualquer projeto de lei ordinária.

3 A função legislativa do Poder Executivo e sua interferência abusiva nos trâmites legislativos

O Estado, como estrutura social, prescinde de vontade real e própria, manifestando-se, portanto, por meio de seus órgãos que, por sua vez, são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública, considerados de natureza administrativa. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional, os segundos são regidos pelas normas do Direito Administrativo.

O governo é, destarte, a conjunção de órgãos através dos quais a vontade estatal é estabelecida, anunciada e efetivada, ou, ainda, a reunião de instituições supremas às quais é atribuído o exercício das funções do Poder político, que se manifesta por intermédio do exercício de suas competências, mediante a atuação de seus respectivos órgãos.  exercidas e cumpridas pelos órgãos de governo. Nesse contexto, importa mencionar que, por conseguinte, o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra, se compondo de várias funções, possibilitando a real diferenciação das funções, que, fundamentalmente, são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.

Assim, a função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, pessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva lida com os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não estando restrita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e atos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal.

Por isso, é válido afirmar que a função executiva se distingue em função de governo com atribuições políticas, legislativa e decisórias, em função de administrar com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. Por fim, a função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.

No Brasil, muito influenciado pelo modelo Italiano, foi consagrado na Constituição de 1988 o instituto das Medidas Provisórias. O tema em discussão tratou do assunto cada vez mais presente em discussões políticas e em questionamentos de como otimizar o moroso Processo Legislativo brasileiro, para que possa ser descaracterizada a utilização frequente da Medida Provisória por parte do Poder Executivo, em respeito à Tripartição de Funções do Poder.

As imputações, pois, do Poder Executivo Brasileiro, encontram previsão legal no artigo 84 da Constituição Federal, juntamente com prerrogativa de promulgação de medidas provisórias com força de lei, conforme disposto expressamente no caput do art. 62, proporcionando-lhe uma considerável influência em comparação com os demais poderes da república, influência, esta, indesejada, favorecendo uma usurpação de funções indevidas. Com efeito, o único titular da faculdade de sancionar e editar medidas provisórias é o Presidente da República, cargo máximo do Poder Executivo (SOUZA, 2020, p. 02)

Uma vez que as medidas provisórias sancionadas pelo Poder Executivo terão força de lei de caráter imediato, sendo necessário, portanto, que estejam condicionadas à observância de requisitos constitucionais de significativo valor e urgência, como, por exemplo, na indicação dos ministros do Supremo, procedimento dotado de extraordinária subjetividade.

Diante do pressente exposto, tendo em vista seu caráter emergencial e indispensável, o esperado seria que a frequência de publicações de medidas provisórias fosse esporádica. No entanto, o que ocorre, na atualidade, é o extremo oposto, com o emprego indiscriminada desse recurso legislativo por parte do Poder Executivo, em plena inobservância aos parâmetros constitucionais, de natureza excepcional, mesmo face à prescindibilidade de demonstração do caráter urgência e indispensabilidade da decretação de uma Medida Provisória, por parte do Presidente da República.

Nesse sentido, na atuação dos Poderes Executivo e Legislativo, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de setembro de 2001 a fevereiro de 2007, não se observa rigor para adoção e apreciação das medidas provisórias. O Poder Executivo considerou urgente e relevante as mais diversas situações, editando 355 medidas provisórias.

De setembro de 2001 a dezembro de 2002, foram editadas 102 medidas provisórias. No primeiro mandato do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, de janeiro de 2003 a dezembro de 2006, foram 240. Nesse mesmo período, durante a 52ª Legislatura, 63% das sessões deliberativas da Câmara dos Deputados foram trancadas por medidas provisórias, conforme se observa nos gráficos abaixo, produzidos por Francisco Cardozo, com base no sistema de informação legislativa da Câmara dos Deputados.

É inteligível, deste modo, uma usurpação de funções do Poder Executivo em relação ao Poder Legislativo, de modo que tal prerrogativa concedida ao Poder Executivo coloca em risco o princípio da Separação dos Poderes, corrompendo, fatalmente, o Estado de Democrático de Direito assegurado pela nossa Lei Maior.

3.1 A questão da usurpação de competências pelo Poder Executivo na esfera legislativa

No ordenamento jurídico brasileiro, essa possível extrapolação de competência atípica do Poder Executivo, tem sido vista como uma questão de altíssima gravidade, que coloca em risco a manutenção e a sustentabilidade da democracia. A apropriação institucional pela Presidência da República, de faculdades que são da esfera legislativa, ao transformar as medidasαprovisóriasαem um meioαdeαlegislação empregado a esmo, afronta diretamente à Constituição, cuja qual, ao versar sobre essa modalidade atípica de legislar, definiu, expressamente, seu caráter extraordinário.

Talαpoder institucional incute em considerável deturpação, deslocando o âmago da estruturação de leis paraαo executivo, mesmo quando se trata de uma função clássica, típica, natural do Legislativo, tornando, assim, o Presidente daαRepública, noαgrande legislador do país,

Nesta senda, essa espécie de vício arbitrário faz com que a República Federativa do Brasil viva sob o crivo da instabilidade, visto que, as medidas provisórias, tal como sua denominação sugere, tem caráter transitório, introduzindo, pois, um elemento normativo volátil. Essaαdeformidadeαinstitucional impacta duramente no princípio da tripartição dos poderes, enquanto princípio basilar de um estado democrático de direito, instituído como uma das cláusulas pétreas, no art. 60, da nossa Constituição.

Quando o Presidente da República envia projeto de lei solicitando urgência ou edita medida provisória, acaba por determinar quando e quais matérias serão avaliadas pelo Poder Legislativo, inferindo a intensa intervenção do Poder Executivo não apenas no processo legislativo, mas também na atividade e vontade legislativa e, principalmente, em sua pauta.

Nesse sentido, inicialmente, idealizadas como normas excepcionais que afastam, temporariamente, o protagonismo do Congresso Nacional na função legislativa do Estado, as medidas provisórias passaram a ocupar posição preponderante na produção normativa brasileira já desde o início da vigência da Constituição Cidadã.

Os dados disponíveis na doutrina e na Administração Pública apontam para uma efetiva predominância do Poder Executivo na produção legislativa brasileira, seja pela edição de medidas provisórias, seja pela iniciativa de outras normas jurídicas primárias. Ressalva-se um potencial equilíbrio desses Poderes na função legislativa, ante o exercício legítimo de competências outorgadas pela própria Constituição. A carência de estudos substanciais sobre o tema, entretanto, não permitem elaborar uma análise mais aprofundada sobre a matéria.

Considerações finais

A Carta Política de 1988, promulgada pelo Congresso Nacional, investido em assembleia constituinte, anunciou o Estado Democrático de Direito e ampliou as competências do Poder Executivo, inclusive no processo legislativo. Buscando contornar abusos, a Emenda Constitucional nº 32/2001, apesar do aperfeiçoamento trazido à matéria, trouxe também a possibilidade do Presidente da República, por meio do uso excessivoαe desproporcional de elevado número projetos de leis com solicitações de urgência constitucional e medidas provisórias, definir a matéria e a prioridade de assuntos a ser tratado no parlamento, fato este que coloca em xeque a autonomia do Poder Legislativo.

Sendo assim, a promulgação da Emenda Constitucional Nº 32, de 2001, apesar de representar significativa redução dos campos de atuação poderes do Executivo, não teve a capacidade de devolver ao1Congresso1Nacional o protagonismo na função legiferante, uma vez que1o mecanismo de1bloqueio de pauta permitiu ao Presidente continuar a atribuir suas prioridades1ao processo legislativo da União, influenciando intensamente a agenda legislativa nacional.

Observa-se, assim, queαo Poder Executivo, conforme os fatos expostos ao longo deste estudo, acaba sendo o grande e central poder da República, visto que lhe é outorgada uma série de prerrogativas, incluindo-se a1possibilidade1de indicação de toda a composição da1Suprema Corte Brasileira, bem como, ordinariamente, (como vem acontecendo) editar medidas provisórias com força2de2lei.

A ingerência doαPoder Executivo no Judiciário ocorre a partir do momento em que a indicação de toda a composição do Supremo Tribunal Federal, enquanto Corte Suprema do Poder Judiciário pátrio, é empreendida por aquele que seria por ela julgado nos crimes de responsabilidade, no caso, o próprio Presidente da República. É, justamente, essa cúpula que irá julgar a constitucionalidade ou não, das medidas provisórias expedidas pelo Presidente da República, quando esta constitucionalidade for examinada, de modo que, resumidamente falando, o responsável pela edição das Medidas Provisórias também irá indicar quem julgará a constitucionalidade e, consequentemente, a validade das mesmas. 

Constata-se, nos dias hodiernos, que o poder legiferante exercido pelo Presidente, tem se constituído em regra, em vez de ser uma exceção eventual, devidamente motivada. que deveria ser excepcional e eventual, fazendo com que este poder, por razões de identidade ideológica e política, acabe sendo favorecido pelo Guardião Constitucional do Estado, tendo em vista sua indicação, suscetível à parcialidade e, por conseguinte, à motivações alheias à supremacia do interesse público.

 Por outro lado, existe uma corrente doutrina que considera ser improcedente tal afirmação, visto que, aos ministros do Supremo Tribunal Federal é conferida as mesmas garantias concedidas aos juízes de direito, de modo geral, visando àαobtenção daαsua imparcialidade, comoαa inamovibilidade, irredutibilidade, dentre outros. Porém, mesmo existindo essas garantias, essas não são incontornáveis, visto que a mente humana não é incorruptível. A alternativa mais segura seria a instituição de outra forma de composição do SupremoαTribunalαFederal.

Tais prerrogativas concedidas ao Poder Executivo, portanto, desvirtuam a separação dos poderesαeαa sua função precípua. Deαacordoαcom as leis da política de Montesquieu, todo homem que tem o poder éαlevado aαdele abusar, e, para que isso nãoαocorra, é necessário que o poder freie o poder; sendo tais leis intrínsecas e indispensáveis ao bom funcionamento deαumaαmáquina estatal saudável. No entanto, não são estas leis, aqui, observadas, no momento em que a disposição dos Poderes no Brasil não possibilita oαatendimento à primeira e segunda lei da política de Montesquieu, ocorrendo, claramente, aαpreponderância de um poder sobre os outros; e este poder é o Executivo.

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