RESUMO: O presente trabalho busca esmiuçar o instituto da filiação, trazendo seu conceito tradicional, suas concepções mais atuais, tendo em vista as grandes transformações sociais ocorridas, e suas espécies, dando maior ênfase à filiação socioafetiva. A filiação socioafetiva é instituto cada vez mais presente na sociedade contemporânea, razão pela qual deve-se atentar para seus pressupostos de existência e as consequências jurídicas do seu reconhecimento. Com o auxílio da doutrina e de decisões judiciais concluir-se-á pela real possibilidade da “desbiologização” da paternidade, ou seja, ser pai não é apenas gerar o filho (esse seria apenas genitor), mas sim criar, dar afeto, amor, educação e cuidado.

PALAVRAS-CHAVE: filiação; paternidade socioafetiva; afeto; principiologia do direito de família.

ABSTRACT: The present study seeks to examine the affiliation institute, bringing its traditional concept, its most current conceptions, in view of the great social transformations that occurred, and their species, giving greater emphasis to socio-affective affiliation. Socio-affective affiliation is an institute increasingly present in contemporary society, which is why one must pay attention to its presuppositions of existence and the legal consequences of its recognition. With the help of doctrine and judicial decisions, it will be concluded that there is a possibility to “de-biologize” paternity, that is, being a father is not only generating the child (that would be just a parent), but creating, giving affection, love, education and care.

KEYWORDS: filiation; socio-affective filiation; affective; principles of Family law.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Filiação: 2.1. Conceito de filiação; 2.2. Espécies de filiação. 3. Filiação socioafetiva: laços afetivos entre pai e filho: 3.1. Pressupostos da paternidade socioafetiva; 3.2. Irrevogabilidade da paternidade socioafetiva; 3.3. Consequências jurídicas da socioafetividade. 4. Conclusão. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Primeiramente, deve-se voltar no tempo e observar o instituto da família antes da Constituição de 1988. A família era marcada pelo patriarcalismo, hierarquização e patrimonialismo. Aquela constituída pelo matrimônio era a única a merecer reconhecimento e proteção estatal, sendo por isso chamada de legítima.

Em decorrência disso, a filiação também era tratada de forma discriminatória, ou seja, os filhos eram classificados em legítimos e ilegítimos, sendo os primeiros originados dos pais unidos pelo casamento, portanto, merecedores de tutela do Estado. Já os ilegítimos eram aqueles nascidos fora do casamento, de relações extramatrimoniais, não tendo direitos garantidos pelo Código Civil e nem sequer podendo ter sua paternidade reconhecida.

É certo que após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que consagrou no parágrafo 6º, do artigo 227 o princípio da igualdade entre os filhos, qualquer tipo de discriminação em razão da origem passou a ser proibida, não restando mais distinção entre os tipos de filiação. 

O ordenamento jurídico pátrio não traz regulamentação expressa acerca da afetividade, mesmo ela estando presente na realidade das famílias brasileiras e gerando efeitos de cunho pessoal e patrimonial. O princípio da afetividade não impõe o dever de dar afeto, apenas reconhece vínculos familiares decorrentes de situações fáticas. Como as relações familiares devem se basear no amor, no carinho e na compreensão, esse princípio ganhou destaque nos dias atuais, sobretudo ao nortear as relações entre pais e filhos de criação (filiação socioafetiva).

Embora não haja previsão expressa da existência da família socioafetiva e da filiação socioafetiva – aquela fundada na posse de estado de filho –, o Código Civil prevê que o parentesco será natural ou civil, decorrendo de consanguinidade ou outra origem. Portanto, a socioafetividade pode muito bem ser abarcada pela expressão “outra origem”.

Em que pese o julgamento do STF no Recurso Extraordinário 898.060/SC, admitindo que a filiação seja reconhecida por vínculos biológicos e socioafetivos simultaneamtente, o tema ainda é polêmico na doutrina e na jurisprudência. Isso porque os efeitos jurídicos gerados por esse instituto não foram totalmente delimitados e, além disso, são irrevogáveis e não se limitam só ao âmbito do direito familiar, mas se estendem por todo o ordenamento jurídico civilista.

Diante de todos os tipos de família existentes na sociedade – nem todos previstos expressamente no ordenamento jurídico –, espera-se que, independentemente de sua conformação, a família seja eudemonista. Em outras palavras, espera-se que seu objetivo seja a felicidade e a realização pessoal de seus membros, em consonância com sua função social que é proteger e promover a dignidade daqueles.

2.FILIAÇÃO

2.1 CONCEITO DE FILIAÇÃO

Em breves palavras, filiação pode ser entendida como o vínculo existente entre pais e filhos do qual se originam efeitos e consequências jurídicas por compreender diversos direitos e deveres recíprocos. Esse vínculo se dará de diversas formas, como será exposto mais adiante.

O conceito de filiação se aperfeiçoou com o passar do tempo, tendo em vista que antes era entendido somente como o vínculo entre os filhos e os progenitores. Atualmente, a filiação passou a ser reconhecida pela presença de um vínculo afetivo paterno-filial, prevalecendo, inclusive, sobre a verdade biológica.

O instituto da adoção; as novas relações jurídicas que o avanço da tecnologia puderam criar; e, principalmente, o reconhecimento do instituto da afetividade como elemento inerente para a constituição da entidade familiar, são fatores que contribuíram para essas mudanças.

Nas palavras de Flávio Tartuce, “a filiação é a relação existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, ou seja, entre pais e filhos. Tal relação é regida pelo princípio da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º, da CF/1988, e art. 1.596 do CC).” (TARTUCE, 2015, p. 1.262).

Antes da promulgação da Constituição de 1988, a filiação era regulada exclusivamente pelo Código Civil – na época vigorava o código de 1916 –, o qual apresentava as seguintes distinções: a) filhos legítimos: os concebidos na constância do casamento (art. 338 do Código Civil de 1916) e; b) filhos ilegítimos: os concebidos em relação extramatrimonial. Esses últimos desdobravam-se em duas subespécies: b.1) filhos naturais: nascidos de pessoas sem impedimento para casar (pessoas solteiras, sem vínculo de parentesco) e b.2) filhos espúrios, nascidos de pessoas com impedimento para casar.

Ainda assim, era possível diferenciar os filhos espúrios, dividindo-os em adulterinos, que eram concebidos de uma pessoa casada com outra que não fosse seu cônjuge, e em incestuosos, quando eram concebidos de relação entre pessoas impedidas de casar entre si em decorrência de parentesco.

Os filhos legítimos eram protegidos pela presunção de que o pai seria aquele que o matrimônio indicasse como tal. Em outras palavras, os filhos nascidos na constância do casamento teriam por pai o marido de sua mãe.

Já os filhos naturais, poderiam ser legitimados pelo casamento posterior dos pais e ter sua paternidade reconhecida espontânea ou juridicamente. Destarte, a legitimação era um dos efeitos do casamento e, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014), o casamento tinha a prerrogativa de conferir aos filhos havidos anteriormente igualdade com os filhos legítimos, isto é, os mesmos direitos e qualificações, como se houvessem sidos concebidos após as núpcias.

Com a entrada em vigor da Carta Magna de 88, houve a consagração do princípio da igualdade jurídica para todos os filhos, isto é, os filhos, independentemente de como foram concebidos, devem ser tratados de forma isonômica. Esse entendimento é consubstanciado pelo parágrafo 6º do art. 227, da Constituição Federal de 1988: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 2014, p. 132). Com a mesma dicção estão os arts. 1.596 do Código Civil de 2002 e 20 do ECA (Lei 8.060/90).

A família fundamentada exclusivamente pelo vínculo matrimonial deixou de existir, sendo priorizada qualquer organização familiar baseada no afeto e que buscasse a realização plena de todos os membros que a integram. Surge, assim, o conceito de família eudemonista.

Assim como o instituto da família, a filiação também evoluiu, passando a ser identificada pela presença do vínculo afetivo entre pai e filho. Dessa forma, hoje não há mais distinção entre os filhos advindos da relação matrimonial e os gerados por relações extramatrimoniais, passando a considerar todos apenas como filhos.

2.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO

Nos dias atuais, a doutrina majoritária divide a filiação em três espécies, quais sejam: a) filiação jurídica; b) filiação biológica; e c) filiação socioafetiva.

A primeira fase da paternidade no Brasil foi a filiação legal ou jurídica. Nesta fase, preponderava a presunção quase absoluta do Código Civil de 1916 de que pai seria o marido da genitora. O legislador, por meio dos arts. 338, 339 e 342, CC/16, ditava a paternidade confundindo-a com a figura do marido.

Acontece que sempre que uma mulher casada tinha um filho, esse filho tinha a paternidade imputada ao marido, pois presumia-se que ela era fiel e que o filho que ela teve era do seu marido. Essa presunção, fundamentada no princípio pater is est quem justae nuptiae demonstrant (o marido ou o companheiro é o pai dos filhos concebidos por sua mulher ou companheira) buscava preservar a segurança e a paz familiar. 

No atual ordenamento jurídico brasileiro, a presunção é consagrada pelo artigo 1.597 do Código Civil/2002, o qual estabelece cinco situações em que se presume que os filhos são concebidos na constância do casamento, que são: inciso I – os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; inciso II – os filhos nascidos dentro dos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; inciso III – os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; inciso IV – os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; inciso V – os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Os incisos I e II trazem presunções relativas (iuris tantum) da paternidade, admitindo prova em contrário.

Ressalta-se que o inciso II deve ser complementado pelo art. 1.598, do mesmo diploma legal, que assim diz:

Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597. (BRASIL, 2014, p. 350).

Os incisos III, IV e V dizem respeito às técnicas de reprodução assistida. Os dois primeiros são espécies de reprodução homóloga, envolvendo material genético dos próprios cônjuges. Já o inciso IV tem-se a fertilização in vitro, que implantam no útero da mãe os embriões excedentários (embriões fecundados fora do corpo e armazenado).

Por fim, o inciso V trata da técnica de reprodução assistida heteróloga, efetivada com material genético de terceiro, ou seja, o sêmen utilizado para fecundar a mulher não é do marido, e sim de outro homem, que geralmente é um doador anônimo. Nesses casos, a lei exige a prévia autorização do marido.

Ademais, a simples leitura de alguns artigos do Código Civil de 2002 são de suma importância para finalizar a compreensão da referida modalidade de filiação. O art. 1.599 diz que: “A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.” (BRASIL, 2014, p. 350). Por fim, o art. 1.600 assim dispõe: “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.” (BRASIL, 2014, p. 350).

A filiação biológica é aquela que decorre do ato de procriação, ou seja, do jus sanguinis existente entre pais e filhos. Assim, o critério que estabelece o vínculo parental, nessa modalidade, é a consanguinidade. A filiação biológica ainda pode ser dividida em natural – aquela que resulta de relações sexuais entre os pais – e não natural, em que o filho é concebido em razão do emprego de técnicas de fertilização assistida homóloga.

Vale esclarecer que a reprodução assistida pode ser heteróloga, em que há a doação por terceiro de material biológico ou há a doação de embrião por casal, bem como homóloga, e aqui essa última é que interessa ao presente trabalho. Na reprodução assistida homóloga não há a doação por terceiro de sêmen e/ou óvulo. Destarte, essa técnica de fecundação artificial está intrinsecamente relacionada com o vínculo consanguíneo entre pais e filhos.

Na filiação biológica os pais podem ser casados ou não, isto é, tanto podem estar em matrimônio quanto em união estável, ou até mesmo em relações paralelas, como um namoro e uma relação extramatrimonial.

O critério biológico da filiação ganhou grande importância com a descoberta do exame de DNA. Esse exame veio trazer quase certeza à relação de paternidade entre duas pessoas e, concomitantemente, excluir com certeza a paternidade de um indivíduo com relação a outro. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa:

A técnica permite o exame com muito pouco material genético, sendo suficiente um pouco de saliva, sangue ou um fio de cabelo. Os cientistas são, porém, cautelosos, afirmando que não é possível a conclusão absoluta da paternidade, embora se atinja a porcentagem de mais de 99% de certeza. (VENOSA, 2011, p. 237).

Esse exame de DNA revolucionou a percepção da paternidade, passando a ser usado como perícia nas ações de investigação de paternidade e fazendo, inclusive, com que fosse promulgada a súmula 301 pelo Superior Tribunal de Justiça: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” (BRASIL, 2014, p. 2090). Ainda nesse sentido, a Lei 12.004 de 2009 veio corroborar o entendimento já sumulado, fazendo com que a presunção de paternidade gerada pela recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA passe a ter fundamento legal.

Tal meio de prova fez com que as antigas presunções de paternidade ficassem desatualizadas, prevalecendo nos casos de dúvidas concretas e práticas quanto à filiação.

Portanto, com o avanço da biotecnologia, não mais o legislador, mas sim a ciência diria quem é o pai, que passou a se identificar com o gerador biológico. Entretanto, hoje há uma clara necessidade da “desbiologização” da paternidade. Ser pai não é apenas gerar o filho (esse seria apenas genitor), mas sim criar, dar afeto, amor, educação e cuidado.

O exame de DNA e a paternidade biológica continuam tendo importância, mas é necessário reconhecer que situações há em que a paternidade socioafetiva supera a verdade biológica. A jurisprudência brasileira já é sensível à ideia de que a verdade afetiva, em certos casos, pode superar a verdade biológica.

Nesse contexto, a filiação socioafetiva – que será melhor esmiuçada em capítulo futuro – é aquela calcada no reconhecimento do princípio da afetividade como direito fundamental na Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, a família afetiva, ao ser reconhecida como entidade familiar, deixou de lado a estrita ligação entre o critério biológico e a paternidade.

O afeto passou a ser o vínculo mais intenso entre pais e filhos, fazendo com que o amor, o carinho, o respeito e a felicidade mútua formassem os pilares dessa nova concepção de família. 

Diante do exposto, conclui-se que todas as espécies de filiação são protegidas constitucionalmente, não importando se o vínculo é biológico, jurídico ou afetivo. Todas as modalidades são detentoras dos mesmos direitos e qualificações, pois não importa mais para o direito qual a relação entre os pais, e sim proteger os filhos.

3. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA: LAÇOS AFETIVOS ENTRE PAI E FILHO

A filiação socioafetiva é tema de fundamental importância no presente trabalho, haja vista que ela é pressuposto para a ocorrência da multiparentalidade. Sendo assim, aqui serão abordados os pressupostos para a sua ocorrência e as consequências jurídicas que derivam do seu reconhecimento, inclusive a impossibilidade de sua revogação.

3.1. PRESSUPOSTOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Como visto anteriormente, a filiação socioafetiva é moldada pelo vínculo do afeto. Para caracterizar referida espécie de paternidade, a doutrina tem exigido a posse de estado de filho. Essa posse de estado é concebida quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem o papel de pai ou mãe ou os papéis de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. Dito de outra forma, a posse de estado ocorre quando as aparências fazem com que todos acreditem existir uma situação real, que não corresponde a verdadeira. Logo, há a exteriorização da afetividade atrelada à convivência familiar, devendo ser contínua.

Assim, para que o estado de filho esteja configurado, exige-se: a) nome (nomen) – o pai deu o nome ao filho; b) tratamento (tratactus) – o pai e o filho têm tratamento de pais e filhos, sendo que o amor, o carinho, o respeito e a atenção sejam recíprocos; fama ou reputação (raputatio) – os outros veem os dois como pais e filhos.

A jurisprudência nacional confirma tal entendimento acerca dos pressupostos da paternidade socioafetiva:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.  POSSE DE ESTADO DE FILHO CONFIGURADA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER A PATERNIDADE CONSUBSTANCIADA NA SOCIOAFETIVIDADE.

1) Acertada a decisão interlocutória do magistrado singular, que, sendo o destinatário da prova, amparado no que estabelecem os artigos 130 e 131 do CPC, entendeu desnecessário colher novos depoimentos a respeito de fato já esclarecido nos autos.

2) Inexistente violação ao princípio da identidade física do juiz, seja porque não se reveste de caráter absoluto, seja porque no caso o magistrado sentenciante sequer desceu ao exame da prova produzida, dado que julgou pela impossibilidade jurídica do pedido.

3) Possibilidade jurídica do pedido de declaração de paternidade socioafetiva. Fundamentação consubstanciada em doutrina e precedentes jurisprudenciais.

4) Os autores comprovaram a posse do estado de filho em relação ao falecido mediante prova documental vasta e também testemunhal que dão conta da presença de seus elementos caracterizadores, quais sejam, nome, trato e fama.

AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E PRELIMINARES REJEITADAS, À UNANIMIDADE. APELO PROVIDO, POR MAIORIA.

(RIO GRANDE DO SUL, TJ, Apelação Civil 70049187438, Apelante: H.H.M.G., Apelado: P.G., Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, J. 06 set. 2012).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.  FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO.

1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica.

2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação socioafetivo, trânsito desimpedido de sua pretensão.

3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico.

4. Não demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão.

5. Recurso não provido.

(BRASIL, STJ, REsp 1189663/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, J. em 06/09/2011, DJe 15/09/2011)

No viés desse entendimento, Luiz Edson Fachin ensina que: “Apresentando-se no universo dos fatos, à posse de estado de filho liga-se a finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra jurídica da realidade.” (FACHIN, 1996, p. 70).

Na mesma esteira, Fábio Ulhoa Coelho leciona que a convivência duradoura de um adulto e uma criança pode ser vista também como um pressuposto para o reconhecimento da paternidade socioafetiva, conforme se expõe:

A filiação socioafetiva provém da relação de afeto paternal ou maternal nascida na convivência duradoura de um adulto e uma criança. Não existe nessa categoria vínculo biológico entre o pai ou a mãe e seu filho. O amor, só ele, gerou os direitos e obrigações. (COELHO, 2011, p. 164).

Portanto, preenchidos os requisitos da posse do estado de filho (não há necessidade da presença dos três elementos, devendo cada caso ser analisado concretamente), tem-se a filiação socioafetiva, que é modalidade de parentesco civil. 

3.2 IRREVOGABILIDADE DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

O vínculo entre os indivíduos no estado de filiação é tão forte que, regra geral, nem mesmo a verdade biológica prevalece sobre a socioafetividade. Destarte, é totalmente plausível dizer que a relação entre pais e filhos contribui consideravelmente para a construção da personalidade e identidade desses últimos.

Assim sendo, eventual revogação da paternidade socioafetiva, consequentemente da posse do estado de filho, acarretaria diversos prejuízos não apenas de cunho patrimonial, como também de cunho moral e psicológico; afinal, a desconstituição familiar influiria na obrigação alimentar e no direito sucessório, bem como na vida afetiva e psicológica do filho, que se desvincularia dos seus pais e parentes colaterais.

É evidente que a revogação da paternidade socioafetiva está em rota de colisão com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e com o princípio da afetividade. Nesse contexto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência estão admitindo a impossibilidade da revogação da paternidade construída pela socioafetividade, como se segue:

APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PAI REGISTRAL QUE REGISTROU MESMO SABENDO NÃO SER PAI BIOLÓGICO. INEXISTÊNCIA DE ERRO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA PROVADA. Caso de pai registral que efetuou o registrado sabendo não ser o pai biológico, uma vez que quando passou a se relacionar com a genitora ela já estava grávida. Na hipótese, não há falar e nem cogitar em erro ou em algum tipo de vício na manifestação de vontade. Por outro lado, foi realizado laudo de avaliação social que concluiu expressamente pela existência de paternidade socioafetiva entre o apelante e o filho registral que, hoje em dia, já é até maior de idade. NEGARAM PROVIMENTO.

(RIO GRANDE DO SUL, TJ, Apelação Cível Nº 70061285912, Relator: Rui Portanova, Julgado em 25/09/2014)

Pode-se concluir que o vínculo afetivo é irretratável e irrenunciável, ou seja, quando resta comprovada a inexistência dos vícios de consentimento, bem como a solidificação da posse do estado de filiação – com o estabelecimento da socioafetividade –, aquele que reconheceu a pessoa como se filho fosse não pode mais romper esse vínculo. 

3.3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA SOCIOAFETIVIDADE

Hoje, não há que se falar em ilegalidade dos filhos, pois, conforme o artigo 1.596 do Código Civil, todos os filhos são iguais, sendo dotados de direitos e deveres, não mais importando sua origem. O elo afetivo que une os integrantes da família possui o mesmo valor que o estabelecido pelo ato notarial. Desta feita, o reconhecimento da filiação socioafetiva produzirá os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais resultantes da filiação consanguínea.

Caio Mário (2006) aborda a temática no que se refere à importância do reconhecimento da filiação pelo pai. Para o autor, a filiação existente entre pai e filho (biológica ou socioafetiva) é incapaz de, por si só, gerar consequências jurídicas. Para tanto, se faz necessário o seu reconhecimento, caso contrário o filho não terá a possibilidade de usufruir de seus direitos. Ainda nesse sentido, o doutrinador diz que é o reconhecimento que torna conhecido o vínculo da paternidade, transformando a situação de fato em uma relação de direito.

Apesar de esse também ser o entendimento majoritário dos tribunais, pode-se dizer que a jurisprudência recente tem se tornado mais flexível no que tange ao filho de criação, isto é, tem começado a dar tratamento diverso ao fato de a relação de afeto pura e simples não comprovar nada sobre a intenção do pai socioafetivo de adotar a criança.  Essa mudança pode ser aferida nos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL – ALVARÁ JUDICIAL – LEVANTAMENTO DE VALORES RESIDUAIS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO JUNTO AO INSS DEIXADOS PELO PAI DE CRIAÇÃO DO RECORRENTE – NECESSIDADE COMPROVADA PARA REEMBOLSO DO MONTANTE GASTO COM FUNERAL – PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – ART. 1.109 DO CPC – RECURSO PROVIDO. Comprovado o pagamento das despesas com funeral, o julgador deve abandonar o excesso de formalismo e atentar à finalidade social da norma, determinando a liberação do valor contido junto ao INSS para o “filho de criação”. [...] Ora, restou comprovado nos autos, principalmente pela nota fiscal de fl. 15, que foi o apelante quem arcou com as despesas de funeral. Logo, possui sim legitimidade para postular o presente pedido. Depois, não se esqueça que o requerente é “filho de criação” do de cujus, possuindo com ele grande relação de afeto, tanto é que o funeral foi todo pago por este. Portanto, não se podendo considerar o apelante parte ilegítima e tendo este comprovado o gasto, o deferimento do pedido é medida que se impõe.

(SANTA CATARINA, TJ, Apelação Cível nº 2008.013717-4, Relator: Des. Mazoni Ferreira, Julgado em 13/02/2009).

DIREITO DE FAMÍLIA. DEMANDA DECLARATÓRIA DE PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. EQUIVOCADA EXTINÇÃO DA DEMANDA. CONDIÇÕES DA AÇÃO QUE, CONTUDO, NO CASO, REVELAM-SE PRESENTES. PLEITO QUE, EM TESE, SE AFIGURA POSSÍVEL, INOBSTANTE O FALECIMENTO DOS SUPOSTOS PAIS SOCIOAFETIVOS. INTELECÇÃO DOS ARTS. 1.593 DO CC E 227, § 6º, DA CRFB. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. A pretensão ao reconhecimento da parentalidade socioafetiva tem ressonância no art. 1.593 do Código Civil, segundo o qual a filiação origina-se do laço consanguíneo, civil ou socioafetivo. Nada obsta o reconhecimento da filiação após a morte dos pretensos pai e mãe socioafetivos. Se ao filho biológico é franqueado o acesso à justiça na hipótese de investigação de paternidade ou de maternidade post mortem, ao filho socioafetivo, por força do princípio da igualdade entre as filiações (art. 227, par. 6º, da Constituição da República), deve ser assegurado idêntico direito de ação. De mais a mais, ao contrário do que se consignou na sentença, o fato é que, independentemente da expressa e específica manifestação de vontade dos pais socioafetivos quanto à filiação se comprovado, no processo, por todos os meios de provas admissíveis em direito, haverem eles assumido, de fato, a recorrente como filha, para todos os fins e efeitos de direito (tractatus, nominatio e reputatio), a declaração revelar-se-á inolvidável. Saliento, aliás, que a própria assunção já consubstancia, em princípio, a exteriorização da vontade dos pais socioafetivos. Do contrário, não fosse essa a intenção deles, jamais haveriam de tratar como filha, diante de seus pares na sociedade, uma criança que não o é. Portanto, parece irrecusável admitir que, abstratamente considerado, o pedido encontra suporte no direito positivo vigente. Agora, se a pretensão tal qual deduzida vai ser acolhida, ao final, quando do julgamento de mérito, após a necessária dilação probatória, isso somente a sentença irá dizê-lo. De se sublinhar, ainda, que circunstância de haver, nos assentamentos civis da apelante, o registro do nome de sua genitora biológica, não constitui óbice ao reconhecimento da filiação socioafetiva. De fato, fosse assim, só poderia pleitear o reconhecimento do vínculo socioafetivo a pessoa que não tivesse absolutamente ninguém registrado como pai e mãe nos assentos civis! Não é isto, porém, o que sucede. Tanto é assim que na Justiça pululam casos que versam sobre a dissociação entre os laços biológicos e afetivos, a respeito dos quais o Poder Judiciário é instado a decidir qual deles deva prevalecer. O registro público compraz-se, tão-só, com a verdade real - seja a biológica ou a socioafetiva-, de sorte que, na hipótese de se revelar equivocado, a sua alteração é medida que se impõe, até mesmo como simples consectário da sentença de acolhimento do pedido. Ante o exposto, pelo meu voto eu dou provimento ao recurso, para o fim de, cassando a sentença, determinar que o processo, na origem, prossiga como de direito.

(SANTA CATARINA, TJ, Apelação Cível nº 2008.064066-4, Relator: Des. Eládio Torret Rocha, Julgado em 11 de janeiro de 2012).

Destarte, pode-se dizer que há uma tendência em afirmar a desnecessidade do reconhecimento judicial da socioafetividade para que os direitos advindos da filiação socioafetiva se efetivem. Caso essa ideia se concretize, bastará os indícios e presunções quanto à existência da paternidade para que ocorram consequências jurídicas.

A declaração do estado de filho é um efeito jurídico a ser observado com o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Esse estado de filiação, decorrente do nascimento ou de um ato jurídico, como a adoção, fixa a condição do indivíduo na família e na sociedade, constituindo uma fonte de direitos e deveres e fornecendo características personalizadas, pelos quais é possível identificar a pessoa.

A prova legal do estado de filho é a certidão de nascimento extraída pelo oficial de registro civil, instrumento público que faz prova do estado individual e familiar da pessoa.

O reconhecimento da paternidade socioafetiva tem eficácia declaratória, tanto na forma espontânea, quanto na judicial, trazendo efeitos ex tunc, isto é, retroage até a data de nascimento. Esse reconhecimento pode se dar até antes do nascimento, mas não é condicionado à sobrevivência do nascituro. Dessa forma, caso o filho nasça sem vida, o reconhecimento terá existido e será valido.

Atualmente, encontra-se em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado nº 470/13, intitulado de Estatuto das Famílias. Esse ato normativo visa a trazer algumas mudanças nas relações familiares, buscando acompanhar a evolução do instituto diante das transformações sociais. Dentre essas modificações, merece especial importância a possibilidade de a socioafetividade reger as relações de parentesco e, sobretudo, a consagração expressa do princípio da afetividade na norma legal. Os dispositivos que contêm tais transformações, conforme sítio do Senado Federal, são:

Art. 5º - Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto:

I – a dignidade da pessoa humana;

II – a solidariedade;

III – a responsabilidade;

IV – a afetividade;

V – a convivência familiar;

VI – a igualdade das entidades familiares;

VII – a igualdade parental e o melhor interesse da criança e do adolescente;

VIII – o direito à busca da felicidade e ao bem- estar

[...]

Art. 9º - O parentesco resulta da consanguinidade, da socioafetividade e da afinidade. (BRASIL, 2013).

Outros efeitos jurídicos podem ser revelados com o reconhecimento da paternidade socioafetiva, entre os efeitos pessoais, estão: a) a adoção do sobrenome dos pais afetivos; b) a submissão do filho menor ao poder familiar (poder de proteção que decorre do princípio da proteção integral à criança e ao adolescente); c) as relações de parentesco com os parentes dos pais afetivos; entre outros.

No que tange aos efeitos patrimoniais, tem-se dois efeitos principais.

O primeiro diz respeito aos alimentos. O reconhecimento da paternidade socioafetiva gera para o filho o direito a alimentos, isto é, faz surgir a obrigação alimentícia do pai para com o filho.

Segundo Adriana Karlla de Lima (2011), os alimentos possuem caráter pessoal e são irrenunciáveis, mesmo podendo não ser pleiteados. Quando a própria pessoa não pode prover suas necessidades, os alimentos, requeridos em virtude da relação de parentesco, cumprem o papel de preencher suas necessidades existenciais. Dessa forma, o dever de sustento, criação e educação dos pais para com os filhos, originário do poder familiar, geram a obrigação de aqueles prestarem alimentos a esses. Os alimentos são devidos em razão de os filhos presumidamente necessitarem de recursos para sua formação pessoal e profissional, bem como para seu sustento, tendo em vista que, na maioria das vezes, eles dependem totalmente dos pais.

Por fim, o direito a sucessão também se mostra como um efeito jurídico patrimonial decorrente do reconhecimento da paternidade socioafetiva. Em razão do princípio da igualdade entre os filhos, aquele que toma posse do estado de filho em razão do afeto deve ser reconhecido como herdeiro necessário.

No entanto, uma dúvida paira sobre a doutrina acerca do direito de herança na paternidade socioafetiva. É possível o filho socioafetivo participar da herança do seu pai, mesmo a procura do reconhecimento dessa filiação tendo sido motivada apenas para fins patrimoniais?

O Tribunal de Justiça, em sede de apelação, já negou tal possibilidade, conforme se extrai do presente julgado:

Apelação cível. Investigação de paternidade socioafetiva cumulada com petição de herança e anulação de partilha. Ausência de prova do direito alegado. Interesse meramente patrimonial. Embora admitida pela jurisprudência em determinados casos, o acolhimento da tese da filiação socioafetiva, justamente por não estar regida pela lei, não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida, já rechaçada perante a Justiça do Trabalho. Negaram provimento. Unânime

(RIO GRANDE DO SUL, TJ, Apelação Cível. 70016362469, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006).

É claro que a paternidade vai muito além de prover alimentos e dar ensejo a partilha de bens hereditários. Ela envolve valores e sentimentos imprescindíveis para a formação de uma pessoa, estando intrinsecamente relacionada com a dignidade da pessoa humana.

Portanto, não sendo o caso de interesse meramente patrimonial, deve-se outorgar o direito à sucessão, pois a filiação socioafetiva, conforme demonstrado anteriormente, gera efeitos jurídicos por si só. Assim, cabe ao Judiciário julgar de acordo com o caso concreto, protegendo a relação paterno-filial e mostrando boa vontade em reconhecer o direito à herança caso sobrevenha o falecimento do pretenso pai, mesmo que não haja o reconhecimento por via judicial.

4.CONCLUSÕES

Depois de conhecer afinco as espécies de filiação, sobretudo a paternidade socioafetiva, no caso de seu reconhecimento, coerente se faz tecer algumas conclusões a respeito da possibilidade de o vínculo socioafetivo prevalecer sobre o vínculo biológico.

No caminhar do presente estudo, constatou-se que o vínculo afetivo hoje em dia é imprescindível para a constituição dos núcleos familiares, o que faz com que tal elemento ganhe grande relevância jurídica, saindo do campo dos fatos e tendo o condão de produzir direitos e obrigações na órbita do direito.

A multiparentalidade, que é a possibilidade da múltipla filiação na qual um filho é reconhecido pelo pai biológico e, concomitantemente, pelo pai afetivo, apesar de ser um fenômeno jurídico novo, está garantida implicitamente pelo ordenamento jurídico no tocante ao reconhecimento da igualdade entre os filhos. Assim, a Constituição Federal, ao consagrar o princípio da igualdade entre os filhos, assegurou o direito de filiação a todos os filhos, independentemente desse vínculo ter se originado por meio de um critério biológico, legal, afetivo ou adotivo, sendo que todos possuem os mesmos direitos e obrigações.

A prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica ou até mesmo a concomitância de paternidades é uma casuística, passível de conhecimento nas hipóteses em que as circunstâncias fáticas a justifiquem.

Dessa forma, o melhor interesse da criança deve sempre ser a prioridade da família, do Estado e de toda a sociedade, não devendo existir uma regra rígida  de que a paternidade socioafetiva prevaleça sobre a biológica e vice-versa, mas se atentando para a ideia de que tal hipótese, nos dias atuais, se faz cada vez mais presente.  

5.REFERÊNCIAS:

BRASIL. Código Civil (2002). Código Civil. Vade Mecum Legislação selecionada para OAB e Concursos. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Legislação selecionada para OAB e Concursos. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente (1990). Estatuto da Criança e do Adolescente. Vade Mecum Saraiva. 15. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.

BRASIL. Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009. Altera a Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 30 jul. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12004.htm>. Acesso em: 10 mar. 2017.

BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 470, de 12 de novembro de 2013. Dispõe sobre o Estatuto das Famílias e dá outras providências. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115242. Acesso em: 10 mar. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. In: Vade Mecum Legislação selecionada para OAB e Concursos. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: 1189663/RS. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 06 set 2011. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21082296/recurso-especial-resp-1189663-rs-2010-0067046-9-stj/inteiro-teor-21082297. Acesso em: 21 jan. 2017.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, família, sucessões, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, 5 v.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade – relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LIMA, Adriana Karlla de. Reconhecimento da paternidade socioafetiva e suas consequências no mundo jurídico. In: Âmbito Jurídico. 2011. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9280%3E>. Acesso em: 10 fev. 2017.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 70016362469. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 13 setembro 2006.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Civil 70049187438. Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 06 setembro 2012.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 70061285912. Relator: Rui Portanova. Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 25 setembro 2014.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 2008.013717-4. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Santa Catarina, Florianópolis, 13 de fevereiro de 2009.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 2008.064066-4. Relator: Des. Eládio Torret Rocha. Santa Catarina, Florianópolis, 11 de janeiro de 2012.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: GEN/Método, 2015.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, 6 v.