LEONARDO GRILLO MENEGON

(coautor)[1]

RESUMO: O presente trabalho gravita em torno do prequestionamento e, mormente, examina o conhecimento das questões de ordem pública no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e no Recurso Especial (REsp) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a fim de analisar o panorama doutrinário da temática em apreço, bem assim o painel jurisprudencial no âmbito dos Tribunais de Superposição, notadamente sob o prisma do “Código Buzaid”.

Palavras-chave: Prequestionamento, Questões de Ordem Pública, Recursos Excepcionais, Tribunais de Superposição.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Função e Finalidade do STF e do STJ. 3. Objetivo e Importância do RE e do REsp. 4. Pressupostos de Admissibilidade Específicos. 4.1 “Causa Decidida”. 4.2 Prequestionamento nas Questões de Ordem Pública. 4.2.1 Prequestionamento. 4.2.2 Questões de Ordem Pública. 4.2.3 Necessidade de Prequestionamento das Questões de Ordem Pública. 5. Referencial Teórico: A jurisprudência emanada pelo c. STJ. 6. Conclusão. 7. Referências Bibliográficas. 

1. Introdução

De início, à luz do Código de Processo Civil anterior, o objeto central desta pesquisa visa ao esclarecimento da necessidade (ou não) do prequestionamento, como requisito para o cabimento do RE e do REsp, de questão de ordem pública, a qual, via de regra, resta reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Antes, contudo, uma observação.

Não se diga que a referida discussão se assenta em mera firula doutrinária, tampouco se realize perfunctória crítica a respeito desta perquisição, porquanto, ao que se verificava, a controvérsia era intricada, com notáveis reflexos no curso do processo adjudicado.

Pois bem. Volte-se à problemática em apreço.

O presente estudo ocupa-se, pois, de identificar, abreviadamente embora, a função e a finalidade do c. STF e do c. STJ, a partir de normas, princípios e instituições relacionados, bem assim os objetivos do RE e do REsp, seus requisitos, e, por fim, a relevância da interpretação uniforme da Constituição Federal de 1988 e das Leis Federais, especialmente nos últimos anos, em que a jurisprudência passou a representar verdadeira fonte jurídica.

Como é cediço, atribuiu-se à Suprema Corte a guarda da Lei Fundamental, ao passo que, ao Tribunal da Cidadania, outorgou-se o dever de zelar pela legislação federal, o que, nada obstante, não os tornam órgãos de simples revisão, frise-se.

Nesse compasso, o presente trabalho buscou avaliar a necessidade de entender os referidos Tribunais de Superposição, na forma da CF/88, como órgãos cujas principais funções consubstanciam a uniformização da questão ventilada, a fim de tutelar a higidez do direito objetivo.

  No entanto, antes de se adentrar no cerne da questão propriamente dita, alinhavou-se o modelo constitucional do RE e do REsp, especialmente relacionado à necessidade (ou não) do prequestionamento envolvendo matéria de ordem pública.

Nesse contexto, restou desenvolvida a compatibilidade da processualística estampada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, ao abrigo do CPC/1973, mormente oriunda do c. STJ, sob o prisma da cognominada “causa decidida”, isto é, da matéria decidida em única ou última instância.

Com efeito, o prequestionamento – requisito basilar de interposição dos Recursos Excepcionais – restou analisado nos termos da jurisprudência dominante, à época, no âmbito dos Tribunais Superiores.

Em suma, revelou-se o divergente cenário doutrinário acerca do objeto, ora em discussão, o qual, consabidamente, fundamentava-se em significativas correntes teóricas sendo relevante, ainda, a visão jurisprudencial não-unânime, naquele momento, destaque-se, a respeito da matéria em apreço, pelo registro de arestos das decisões paradigmáticas daquelas Cortes de Justiça.

Eis as considerações iniciais para o prosseguimento das reflexões objeto deste estudo. Senão vejamos.

2. Função e Finalidade do STF e do STJ

Como dito alhures, a função jurisdicional, também chamada de judicial, consubstancia a atividade por meio da qual o Estado realiza uma de suas funções políticas. Deocleciano Torrent Guimarães dicionariza jurisdição como “função do Estado, exercida através do juiz dentro do processo para solução de um litígio”^[2].

Pois bem. Em relação à função e à finalidade do c. STF e do c. STJ, verifica-se que, ao primeiro, cumpre, dentre outras atribuições ditadas pela CF/88, salvaguardar o Magno Texto Republicano, no tempo em que, ao segundo, impende – entre outras colocações descritas constitucionalmente – resguardar a legislação infraconstitucional, em juízo de sobreposição.

Ademais, a matéria de competência do c. STF está disposta no art. 102, do Estatuto Básico, sendo certo que, “compete-lhe a guarda da Constituição, preservando e interpretando as normas constitucionais. Nessa função de preservar a interpretar as normas da Constituição Federal, deve-se considerar inserida a função de uniformizar a jurisprudência nacional quanto à interpretação das normas constitucionais”^[3].

Do mesmo modo, o art. 105 da Carta Cidadã trata das matérias de alçada do c. STJ, que nesse mister “mantém a função de interpretar a legislação infraconstitucional, corrigindo ilegalidades cometidas no julgamento de causas, em última ou única instância, pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justiça”^[4]. Além de “interpretar e preservar a legislação infraconstitucional, insere-se um outra função do STJ: uniformizar a jurisprudência nacional”^[5].

Impende mencionar, outrossim, que se trata de orientação pacífica nos Tribunais de Superposição em não admitir Recursos Excepcionais para a simples revisão de fatos e provas, uma vez que se prestam, essencialmente, ao controle da higidez do direito objetivo, repise-se.

Isso porque, na realidade, tais questões deverão ser totalmente resolvidas nas instâncias inferiores, esgotando-se, assim, todos os possíveis recursos, como será adiante alinhavado. Nesse sentido, a jurisprudência cristalizada nos enunciados dos Tribunais Superiores. In verbis:

Súmula 279-STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

Súmula 7-STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Em verdade, entendimento diverso remeteria às referidas Cortes a análise de todo o conjunto fático-probatório, o que, consequentemente, ensejaria a movimentação de todo o aparato estatal, abarrotando, ainda mais, o Poder Judiciário, com o intuito de se discutir, uma vez mais, toda a matéria incansavelmente decidida, estendendo, de forma desproporcional, a tramitação do processo.

De mais a mais, com o fim de levar a demanda para a decisão do c. STF e/ou do c. STJ, por meio dos recursos em pesquisa, deverá, o ora recorrente, observar a regularidade formal para sua interposição, sob pena de restarem ausentes os requisitos indispensáveis de seu cabimento, bem como de sua admissão. 

Assim, considerando, pois, que as questões de fato e prova não se revelam aptas a determinar o cabimento do RE e do RESp, por conseguinte, se interposto por esse fundamento, não será possível seu acolhimento em casos tais.

3. Objetivo e Importância do RE e do REsp

É de se ressaltar que, em relação ao RE, “as restrições que têm sido impostas ao seu cabimento (v.g., a súmula vinculante e a repercussão geral) demonstram sua importância crescente, e a necessidade de o Supremo Tribunal Federal ater-se, detidamente, sobre as questões efetivamente importantes que colocam em cheque a Constituição Federal e a Federação”^[6]. 

Para mais, os requisitos do RE e do REsp – examinados em minúcias a seguir –, afinados aos objetivos acima enumerados, bem assim a importância da via recursal extraordinária, revelam potenciais restrições com o fim de “manter a unidade de entendimento do direito federal – ressalte-se, abrangendo o direito federal as normas constitucionais e as normas federais infraconstitucionais”^[7].

Em verdade, os Tribunais de Superposição não se prestam à análise dos Recursos Extraordinários lato sensu mediante simples pedido de reconsideração de fatos e provas, como dito alhures. Desse modo, sem a comprovação de que a decisão recorrida houve por bem contrariar ou negar vigência aos dispositivos da CF/88 ou da lei federal, não será permitido o uso das aludidas modalidades recursais.

Oportuno observar que, para levar a demanda para decisão pelas instâncias superiores, por intermédio do RE ou REsp, o objeto de inconformidade deverá preocupar-se com a regularidade formal para sua interposição, de modo que, ausentes os requisitos indispensáveis ao cabimento, impõe-se a inadmissão dos recursos por essas razões.

4. Pressupostos de Admissibilidade Específicos

Antes de enfrentar o tema nuclear de discussão do presente trabalho, verifica-se que, além dos pressupostos gerais exigidos para a interposição de recursos no sistema processual civil brasileiro, os de natureza extraordinária vindicam o preenchimento de requisitos específicos. Senão vejamos.

4.1 “Causa Decidida

O manejo do RE e do REsp pressupõe o esgotamento da possibilidade de discussão da matéria em apreço pelas vias ordinárias. A respeito da expressão “causa decidida”, os permissivos constitucionais se revelam inequívocos quanto às hipóteses de interposição.

Assim gizam os reportados dispositivos da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (destacou-se).

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: (destacou-se).

 a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Explica-se. Quanto à interposição do RE, a expressão constitucional “causas decididas em única ou última instância” traduz que, enquanto não esgotadas as vias recursais pretéritas junto ao Tribunal de origem, incabível a referida modalidade recursal.

Assim, nos termos do dispositivo constitucional acima mencionado, esgotados todos os recursos outrora cabíveis contra a decisão objurgada, pode, o ora irresignado, interpor o RE.

Em outras palavras, “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”, na forma do enunciado da súmula n.º 281 do c. STF.

Com efeito, o vocábulo “causas” deve ser entendido de maneira ampla, contudo, não caberá o referido recurso contra decisum que defere medida liminar, consoante a súmula n.º 735 aprovada pelo c. STF. In verbis:

Súmula 735-STF: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

Além disso, não caberá RE em desfavor de acórdão prolatado por plenário ou por órgão especial de Tribunal em julgamento de incidente de inconstitucionalidade, conquanto seja possível em face do último julgado que soluciona a questão incidente decidida na causa.

Ademais, a exigência constitucional alcança o julgado que acarretou a extinção do processo judicial, bem como contra o acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento (Súmula 86 do c. STJ^[8]).

Ainda a respeito do tema, o CPC/73 determinava que:

Art. 542. (...)

§ 3^o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões. 

Como se observa, somente o acórdão de julgamento do antigo recurso, da ação originária ou da remessa necessária, com a aplicação da tese fixada pelo órgão maior do tribunal à espécie, determinava a cognominada “causa decidida” (STF. AI-AgR 178.399/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 17.03.1996).

Diante disso, o termo constitucional da existência de “causa decidida” depende da ocorrência de julgamento, no Poder Judiciário, quando do exercício da função tipicamente jurisdicional, como corroborado pelos enunciados sumulares do c. STF e do c. STJ. In verbis:

Súmula 637-STF: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município.

Súmula 733-STF: Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios.

Súmula 311-STJ: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional.

Quanto à interposição do REsp, no particular aspecto, não se pode olvidar que, a cláusula constitucional enumerada no inc. III, do art. 105, engloba todos os julgados proferidos em processos judicias, sendo irrelevante a natureza do procedimento. Isso porque, a expressão “causas decididas” abrange os processos com ou sem julgamento de mérito e, até mesmo, as questões incidentais relacionadas com a causa, como visto alhures.

Ademais, não pode ser exercitado de per saltum, a exemplo do que obtempera o verbete sumular n.º 207 do c. STJ:  “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

No entanto, a decisão não proveniente do Poder Judiciário, ou que, embora dele proveniente, não fora lançada no exercício da função jurisdicional, não poderá comportar o REsp, por inexistência de “causa decidida”, como dito acima.

De outra banda, também se exige que a questão de direito legal em matéria federal veiculada no Especial haja sido ventilada no julgado recorrido. Nesse sentido: STJ, AgRg no Ag 400.234/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 12.11.2001.

Muito “embora o STJ seja o responsável pelo exame de legislação infraconstitucional, aquela Corte Superior não aprecia o REsp contra decisão proferida por Juizados Especiais”^[9], uma vez que não se trata de tribunal tal qual condiciona o aludido permissivo constitucional. Nesse sentido, a súmula n.º 203 da jurisprudência do c. STJ:  Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

É necessário abrir um parêntese neste momento. Desde que haja matéria constitucional em debate, será possível a interposição de RE em face de decisão prolatada por Turma Recursal de Juizado Especial Civil ou Criminal, a teor da súmula n.º 640 do c. STF. In verbis: 

Súmula 640-STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

Como se vê, não basta ao recorrente suscitar a questão nos Recursos Extraordinários lato sensu, ainda que a exaustão, uma vez que se a matéria não fora decidida no julgado vergastado, não resta satisfeita a exigência de “esgotamento das instâncias ordinárias”.

4.2 Prequestionamento nas Questões de Ordem Pública

Inicialmente, faz-se necessário alinhavar algumas reflexões a respeito do requisito indispensável do “prequestionamento”, para, em seguida, ingressar na questão de fundo do indigitado projeto. Senão vejamos.

4.2.1 Prequestionamento

Em um primeiro momento, a análise do prequestionamento retoma ao estudo do requisito acima enumerado, considerando que, a exigência do nominado “prequestionar” reside, justamente, na cláusula constitucional inserida no Texto Maior.

No mesmo sentido:

Súmula 282-STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Súmula 356-STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Para mais, é de se ressaltar, resumidamente embora, a classificação doutrinária e jurisprudencial acerca desse pré-requisito para admissibilidade recursal, a saber: (i) “numérico”, isto é, aquele em que há menção expressa na decisão recorrida do dispositivo constitucional/legal; (ii) “explícito”, no qual o decisum objurgado resolveu a questão vergastada, mesmo sem mencionar o preceito; (iii) “implícito” que, por sua vez, ocorre quando a decisão atacada não resolveu a questão constitucional, em que pese houvesse sido ventilada pelo recorrente; e, por fim, (iv) “ficto”, quando a questão não é resolvida, apesar de opostos os aclaratórios^[10].

Em regra, prevaleceu o entendimento, à época, de que há prequestionamento nas hipóteses (i) e (ii). Nada obstante, o Pretório Excelso admite como suficiente o presquestionamento “ficto”, não considerando, no entanto, quando ocorre de modo “implícito”.

De outra banda, o Tribunal da Cidadania, nos termos do que estabelece o enunciado 211, não admite o Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não fora apreciada pelo Tribunal a quo. No mesmo sentido, não admite o prequestionamento quando a questão federal resta suscitada somente no âmbito do voto vencido, conforme a dicção da súmula 320. Veja-se:

Súmula 211-STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

Súmula 320-STJ: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

 Como se vê, os Tribunais de Sobreposição adotavam diferentes entendimento a respeito do preenchimento do requisito em referência, o que evidenciava a ausência de orientação pacífica acerca da temática sob exame.

4.2.2 Questões de Ordem Pública

No que tange as questões de ordem pública, assim entendidas como normas de força imperativa, que impõe a observância obrigatória de seu conteúdo, em qualquer tempo e/ou grau de jurisdição, insuscetíveis de alteração pela vontade das partes, além de cognoscíveis “de ofício” pelo julgador.

Na trilha desse raciocínio, acaso não fossem suscitadas, ainda assim a matéria não restaria preclusa, a exemplo da ilegitimidade ad causam, prevista no art. 267, inc. VI e § 3º, do Código anterior, como condição da ação.

Eis o momento de formular o prequestionamento envolvendo questões de ordem pública, que se pretende realizar com o presente trabalho.

4.2.3 Necessidade de Prequestionamento das Questões de Ordem Pública

É consabido que, o pré-requisito do prequestionamento, revela a “exigência antiga para a admissibilidade dos recursos extraordinários, segundo o qual se impõe que a questão federal/constitucional objeto do recurso excepcional tenha sido suscitada/analisada na instancia inferior”^[11].

Em abono desse entendimento, José Miguel Garcia Medina ensina que “é possível vislumbrar três concepções distintas acerca do prequestionamento, a partir do exame da jurisprudência e da doutrina sobre o tema”^[12].

A primeira corrente doutrinária se posiciona pela “impossibilidade de conhecimento da questão de ordem pública se não houver causa decidida na decisão recorrida”^[13].

De outra banda, uma segunda posição entende pela “possibilidade de conhecimento da matéria de ordem pública a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente da existência do prequestionamento”^[14]. 

Por fim, a terceira concepção afirma a “possibilidade de conhecimento de questão de ordem pública, ainda que não prequestionada, desde que o recurso seja conhecido por outro fundamento”^[15].

Com efeito, bem observa a jurisprudência dos Tribunais de Superposição, a exemplo das ementas abaixo colacionadas, a respeito das doutrinas outrora mencionadas. Veja-se:

Tem-se como configurado o prequestionamento da matéria veiculada no recurso quando consta, do acórdão impugnado, a adoção de entendimento explícito a respeito (STF, RE 104.899-9-RS, 2ª Turma, julgado em 30.06.1992, rel. Min Marco Aurélio). (destacou-se).

Em tema de prequestionamento, o que deve ser exigido é apenas que a questão haja sido posta na instância ordinária. Se isto ocorreu, tem-se a figura do prequestionamento implícito, que é o quanto basta (STJ, REsp, 2.336-MG, 2ª Turma, julgado em 09.05.1990, rel. Min. Carlos Velloso). (destacou-se).

A configuração jurídica do prequestionamento decorre de sua oportuna formação em momento procedimental adequado. Não basta, no entanto, só arguir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. (STF, Ag. Rg. AI n.142175-1, 1ª Turma, julgado em 02.04.1991, Rel. Min. Celso de Mello). (destacou-se).

Como se vê, em cada um dos Tribunais de Sobreposição, a maneira de prequestionar a matéria impugnada envolvia especificidades, de modo que não observada a regularidade formal para sua interposição, ausente restaria esse requisito basilar dos Recursos Excepcionais, a ensejar sua inadmissão. 

5. Referencial Teórico: A jurisprudência emanada pelo c. STJ

Ao tempo do CPC anterior, a jurisprudência emanada pelo c. STJ não apresentava uniformidade a respeito do tema, em que pese o entendimento sedimentado no âmbito do c. STF, no sentido da necessidade de prequestionamento de questão de ordem pública para conhecimento do recurso na instância superior.

Oportuno observar que as decisões judiciais revelam sua importância normativa na formação do Direito, assim, a visão jurisprudencial acerca da matéria será realizada, à título de obiter dictum, por meio do registro dos seguintes acórdãos do c. STJ.

Na 1ª Turma entendeu-se imprescindível o prequestionamento mesmo em se tratando de questões de ordem pública. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. JUROS DE MORA. SELIC. PRESCRIÇÃO. INOV AÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMA TIV A. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. (...) 4. Observa-se que é inviável apreciar a questão ora levantada pela agravante, relativa à prescrição do direito de ação, pois é estranha à matéria suscitada no próprio recurso especial, constituindo, portanto, inovação sobre a qual se operou a preclusão consumativa. (...) (AgRg no REsp 1079258/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/10/2009). (destacou-se).

De outra banda, a 2ª Turma posicionou-se no sentido de que, conquanto ausente o prequestionamento, por se tratar de matéria de ordem pública e, além disso, considerando que a instância restara aberta sob outro argumento, realizaria apreciação da controvérsia, ainda que para dela não conhecer. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORIDADE COA TORA. MA TÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À ABERTURA DA INSTÂNCIA ESPECIAL POR OUTROS ARGUMENTOS. NECESSIDADE DE DISCUSSÃO QUE REQUER ANÁLISE DE LEI LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 280 DO STF, POR ANALOGIA. NÃO-INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF, TAMBÉM POR ANALOGIA. TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO IMPUTADA AO PROPRIETÁRIO EM RAZÃO DO QUE DISPÕE O ART. 257, § 7^o, DO CTB. PRECLUSÃO TEMPORAL ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE ANDAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO, EM SEDE JUDICIAL, DE QUE O INFRATOR NÃO ERA O PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. RESPONSABILIDADE DO CONDUTOR. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. (...) 3. Em primeiro lugar, no que tange à alegação de ilegitimidade passiva, é de se ressaltar que, em momento algum nestes autos, tal questão foi levantada, motivo pelo qual não houve debate sobre o ponto nas instâncias ordinárias. Seria caso, portanto, de reconhecer a ausência de prequestionamento. Entretanto, por se tratar de matéria de ordem pública e, além disso, considerando que a instância especial será aberta para avaliação de suposta ofensa ao art. 257, § 7^o, do CTB, creio ser dever dessa Corte Superior manifestar-se sobre a controvérsia, ainda que, como será visto, para dela não conhecer. (...) 8. Mesmo o conhecimento de ofício das matérias de ordem pública, embora dispense o prequestionamento quando a instância especial for aberta por outro motivo, depende do cumprimento de alguns requisitos, entre eles a indicação precisa de dispositivo de legislação federal infraconstitucional que permita a compreensão exata da controvérsia, o que não ocorre no caso concreto. Há incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, também por analogia. (...) (REsp 765970/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/09/2009). (destacou-se).

Já na 3ª Turma, decidiu-se que, em que pese consubstanciar matéria de ordem pública, não dispensa do requisito do prequestionamento. Veja-se:

 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE TRASLADO DE PEÇA OBRIGATÓRIA. CÓPIA NÃO EXTRAÍDA DOS AUTOS ORIGINAIS.
I. - Prevalece nesta Corte o entendimento de que as questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem do requisito do prequestionamento. (...) AgRg no Ag 1113394/MT, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 23/06/2009). (destacou-se).

A 4ª Turma consignou, por sua vez, a posição de que o efeito translativo dos recursos consiste na possibilidade de o Tribunal, ultrapassada a admissibilidade do apelo, decidir a matéria de ordem pública, sujeita a exame de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO ESPECIAL. APELO INADMITIDO NA ORIGEM. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR ILEGIBILIDADE DE PEÇA OBRIGA TÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A PRESCRIÇÃO. RECURSO ACOLHIDO SEM EFEITO MODIFICATIVO.
1. O efeito translativo dos recursos, consiste na possibilidade de o Tribunal, ultrapassada a admissibilidade do apelo, decidir matéria de ordem pública, sujeita a exame de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição. Porém, no caso em exame, mostra-se inviável o reconhecimento da prescrição, porquanto o recurso especial foi inadmitido na origem e o presente agravo sequer foi conhecido, em razão de traslado ilegível de peça tida por obrigatória pelo art. 544 do CPC. (...) (AgRg nos EDcl no Ag 983453/SP, Relator Luis Felipe Salomão, julgado em 19/03/2009). (destacou-se).

Por outro lado, na 5ª Turma, entendeu-se necessário o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Veja-se:

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARA TÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSOS EM FASES JUDICIAIS DISTINTAS. CONEXÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. SUSPENSÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO EM FASE DE APELAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 3. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca do art. 265, IV, ‘a’, do CPC, restando ausente seu necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 4. O disposto no art. 265, IV, ‘a’, do CPC não se encontra elencado entre as matérias de ordem pública passíveis de ser conhecidas de ofício pelo Magistrado em qualquer grau de jurisdição, previstas nos arts. 267, § 3^o, e 301, § 4^o, do CPC. Ademais, não há falar em efeitos translativos do recurso especial quando não-superado seu juízo de admissibilidade. (...) AgRg no REsp 969740/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 03/03/2009). (destacou-se).

Alfim, a 6ª Turma, decidiu pela exigência de prequestionamento do objeto, mesmo no caso de questão de ordem pública. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA AO ART. 20 DA LEI N.o 4.328/64 E AO INCISO VI, DO § 10, DO ART. 178 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.os 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. (...) 2. Em sede de recurso especial, exige-se o prequestionamento da matéria suscitada, ainda que se trate de questão de ordem pública. Precedentes. (...) AgRg no REsp 423569/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/10/2009). (destacou-se).

A questão não se mostrava pacífica. Compartilhava desse entendimento Cassio Scarpinella Bueno: “Impõe-se, assim, mais do que nunca, que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e, pois, do alcance dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal diga o que é ou o que deve ser entendido por prequestionamento”^[16].

6. Conclusão

Em resumo, inviável a alegação de matéria de ordem pública em via extraordinária de impugnação, sendo esse também o posicionamento do c. STF e da doutrina majoritária, na vigência do CPC/1973.

Vale ressaltar que, naquela ocasião, o c. STJ já admitiu a alegação quando cumulada com outra matéria que tenha sido objeto de prequestionamento, nos termos da doutrina minoritária, como visto alhures.

Nada obstante, a presente dissertação – com base no arcabouço jurídico em referência à época – acompanhou o entendimento no sentido de que impossível o conhecimento de questões de ordem pública, de ofício ou por provocação, em sede de Recursos Excepcionais, sem que houvesse argumento e decisão expressa, chamada de “causa decidida”, na instância ordinária, ainda que conhecido por outro fundamento.

Ademais, e considerando que a Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015 não representou uma mera substituição do “Código Buzaid”, mas, ao contrário, a verdadeira reconfiguração do Direito Processual Civil, verifica-se, em vista disso, a necessidade de releitura dos institutos jurídicos correlatos ao prequestionamento nas questões de ordem pública sob o prisma do novo CPC, em interlocução com a Constituição Federal de 1988.

Eis o esboço da temática em apreço.

7. Referências Bibliográficas

BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 57, 1 jul. 2002. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/3024 >. Acesso em: 4 jan. 2021.

CÔRTES. Osmar Mendes Paixão. O cabimento do recurso extraordinário pela alínea “a” do artigo 102, III, da Constituição Federal e a “causa de pedir aberta”, conforme material de apoio da 6ª aula, da disciplina “O Processo Civil nos Tribunais Superiores”, ministrada no curso de pós-graduação em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp, na modalidade educação à distância, em parceria tecnológica com a Rede LFG.

DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3 Ed. Juspodivm. Salvador, 9ª ed., 2011.

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NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed., atual., ampl., e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 NOTAS: