RESUMO: A não discriminação é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil previsto no artigo 3º, IV, da Lei Maior. No ordenamento jurídico pátrio há normas proibitivas que coíbem condutas discriminatórias no âmbito do contrato de trabalho, como por exemplo o artigo 7º,XXX, XXXI e XXXII da CF, na CLT há previsão nos artigos 3º,parágrafo único, 5º e 373-A.Há ainda disposição expressa nesse sentido na lei 9029/95.No âmbito internacional há previsão de vedação a discriminação nas Convenções da OIT nº 100, 111 e 159.À luz do valor social do trabalho e da garantia de proteção à dignidade humana a Súmula 443, do TST limita o poder diretivo do empregador e deixa certo de que a dispensa de empregado portador doença grave presume-se discriminatória.

Palavras-chave: Discriminação. Poder diretivo. Dispensa. Doença grave.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O poder empregatício. 3. Cessação do contrato de trabalho. 3.1 Término do contrato por ato lícito de iniciativa do empregador à luz da Convenção 158, OIT. 3.2 Debate sobre as diferenças entre estabilidade e garantia de emprego. 4. Dispensa discriminatória do empregado portador de doença grave. 4.1 A Súmula n^o 443 do TST. 4.1.1 Outras doenças graves que suscitem estigma ou preconceito. 4.2 Garantia de emprego conferida ao empregado portador de doença grave. 5. Conclusão. 6.Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A discussão acerca do tema proposto está, atualmente sob a ótica do artigo 3º, IV, do Texto Máximo de 1988, onde a Justiça do Trabalho tem atuado com o objetivo de represar toda e qualquer espécie de discriminação, garantindo a inclusão de trabalhadores portadores de deficiência e de outras doenças graves, como um avanço progressivo advindo da doutrina e jurisprudência trabalhista.

Nesse panorama, sob o prisma internacional, o país é membro da Organização Internacional do Trabalho - OIT, sendo signatário de diversos tratados e convenções internacionais, destacando-se, sobretudo ao presente estudo, a Convenção de nº 111, cuja adesão se deu em 1968, que dispõe sobre a não discriminação em matéria de emprego e profissão, tendo por base os princípios e direitos fundamentais do trabalhador.

Com efeito, o exercício do direito potestativo do empregador de denúncia vazia do contrato encontra limites no caso de ato discriminatório, tendo por fundamento o princípio da dignidade da pessoa do trabalhador, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV, da CF), bem como o da função social da propriedade (art. 170, III, da CF), havendo cristalina incompatibilidade dessa prática com a prevalência e a realização desses princípios.

Inúmeros precedentes do TST esclareciam que “é discriminatório o ato da empresa que, já ciente do estado de saúde do trabalhador, dispensa o empregado portador do vírus HIV sem a ocorrência de falta grave. Além do mais, o repúdio à atitude discriminatória, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e o próprio respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito sobrepõem-se à própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do vírus HIV estabilidade no emprego[1]”.

Por oportuno, passou-se o tempo em que, do entendimento jurisprudencial da Corte Máxima Trabalhista observava-se a extensão da dispensa discriminatória. Além do portador do vírus HIV, também aplicava-se aos casos de doenças como câncer, hepatite C,  neoplasia nodular epitelioide, cardiopatia grave, esquizofrenia, entre outros.

Nesse espeque, muito embora o sistema jurídico pátrio não contemplasse a garantia provisória no emprego em tais hipóteses, o Tribunal Superior do Trabalho determinava que isso não era capaz de impedir o julgador de valer-se da prerrogativa consagrada no artigo 8º da CLT para aplicar à espécie os princípios gerais do Direito, notadamente os princípios constitucionais já delineados.

À vista disso, com o fito de amparar o empregado em face da arbitrariedade então existente, o C. Tribunal Superior do Trabalho propôs atenção ao tema, editando a Súmula n^o 443, que estendeu proteção a “outras doenças graves que suscitem estigma ou preconceito”.

A hipótese que se pretende demonstrar é a de que uma vez tomada ciência da enfermidade, presume-se que toda e qualquer dispensa sem justa causa de empregados portadores de algum tipo de doença grave é discriminatória.

2. O PODER EMPREGATÍCIO

Dentre os efeitos advindos do contrato de trabalho, a doutrina aponta como um dos principais, o poder empregatício.

É nessa trilha que o poder do empregador é conceituado como sendo “(...) o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente a prestação de serviços”[2].

Na atualidade, há razoável consenso na sua classificação em poder diretivo, poder disciplinar, poder fiscalizatório e poder regulamentar.

Nesse panorama o trabalhador, no deslinde do pacto laboral, deve observar regras técnicas e organizacionais determinadas pelo empregador. Trata-se, pois do poder diretivo também denominado pela doutrina de poder organizativo ou poder de comando.

Na sequência, caso o empregado descumpra com suas obrigações contratuais, o empregador possui a prerrogativa de impor sanções ao mesmo, fazendo uso de seu poder disciplinar.

Há, ainda, o poder fiscalizatório que dá ao empregador o privilégio de acompanhar a prestação de serviços, bem como a vigilância interna do espaço de trabalho como, por exemplo, as revistas e controles de frequência e horário de trabalho.

Com relação ao disposto alhures, importante destacar que a doutrina laboral traz um deslinde de limites ao poder fiscalizador através de regras e princípios gerais para orientar o operador do direito na aplicação do caso concreto, tendo por base que a Lei Maior não admite condutas fiscalizatórias capazes de agredir a liberdade e a dignidade da pessoa do trabalhador.

Por sua vez, o empregador possui a regalia de fixar regras gerais que o empregado deve observar durante o contrato de trabalho. Nesse espeque, oportuno frisar que a doutrina esclarece que “(...) o poder regulamentar empresarial não tem o condão de produzir efetivas normas jurídicas, mas, sim meras cláusulas contratuais (ou, se se preferir, atos jurídicos unilaterais, que aderem ao contrato). Ou seja, os diplomas resultantes do poder regulamentar empresarial (regulamento de empresa, pro exemplo) não são compostos por normas jurídicas, mas por simples cláusulas obrigacionais”.[3].

3. CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho, como os negócios jurídicos em geral, nasce em certo instante, cumpre-se parcialmente ou de modo integral, e sofre, quase que inevitavelmente, alterações ao longo do tempo; por fim, ele se extingue[4].

Nada obstante, o Direito do Trabalho defende a permanência da relação empregatícia, reflexo do Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, o que se faz pertinente o destaque da Súmula n^o 212 do C. TST, in verbis:

DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Com efeito, a dispensa é um direito potestativo do empregador e, nesse mesmo sentido, o empregado também possui o direito de buscar a rescisão do seu contrato – trata-se do pedido de demissão.

Ao cenário, parte da doutrina classifica a extinção do contrato de trabalho, da seguinte forma: a) Extinção do contrato decorrente de conduta lícita ou ilícita do empregado; b) Extinção do contrato decorrente de conduta lícita ou lícita do empregador; c) Extinção do contrato decorrente de fatores excepcionais.

Ao revés, para outra parte da doutrina, a extinção do contrato se classifica em: a) Resilição Contratual – consiste no termino do contrato por vontade das partes; b) Resolução Contratual – trata-se da ruptura do contrato em razão de falta grave do Empregado ou Empregador; c) Rescisão Contratual – é o término do contrato em razão da existência de vício ou nulidade.

Assim sendo, para melhor análise do tema proposto, impende traçar de forma breve a extinção do contrato de trabalho em razão de conduta lícita de iniciativa do empregador.

3.1 TÉRMINO DO CONTRATO POR ATO LÍCITO DE INICIATIVA DO EMPREGADOR À LUZ DA CONVENÇÃO 158, OIT.

Qualquer estudo sobre tal modalidade de extinção do contrato de trabalho demonstra o consenso de tratar-se da dispensa sem justa causa por iniciativa do empregador. Em outras palavras, é a dispensa sem que o empregado tenha dado motivo grave para o desligamento.

Destarte, caso haja a dispensa sem justa causa o empregado possui os seguintes direitos trabalhistas: aviso prévio; saldo de salário; férias vencidas e proporcionais com um terço; décimo terceiro salário vencido e proporcional; liberação do FGTS com a multa de 40%; bem como a liberação do seguro-desemprego. Oportuno frisar que tais direitos também são cabíveis na hipótese de reconhecimento da rescisão indireta.

De fato, se tratar a dispensa de conduta lícita de iniciativa do empregador, há doutrinário sobre a necessidade da motivação da despedida em estudo.

Em primeiro lugar, a Carta de República de 1988, fixa em seu artigo 7º, inciso I, dispõe, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Veja-se, até a presente data, não há lei complementar regulamentando o tema, o que se faz de argumento para uma primeira corrente defender a desnecessidade de motivação, sendo a que prevalece na doutrina e jurisprudência. Em outras palavras, para a validade da dispensa, basta o pagamento das verbas rescisórias discriminadas alhures e da indenização de 40% do FGTS nos termos do art. 10, I, do ADCT.

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e parágrafo 1º, da Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966;

Por outro prisma, alguns sustentam a necessidade da motivação da dispensa, sob a fundamentação de se garantir uma maior proteção ao trabalhador, à luz da interpretação da Convenção 158, Organização Internacional do Trabalho - OIT. Nesse sentido, os dizeres de Maurício Godinho Delgado:

Para esse diploma internacional, não se daria “término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (art. 4º, Convenção 158, OIT). O mesmo diploma normativo fazia também referência, como causas justificadoras da dispensa motivada, embora sem justa causa, a “motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos” (art. 13 da Convenção)”.[5]

Todavia, tal corrente é criticada, eis que a Convenção citada atualmente não possui validade no ordenamento jurídico vigente, já que em que pese primeiramente ratificada, foi posteriormente denunciada pelo Presidente da República.

A denúncia mencionada ocorreu, vez que o art. 7º, I, da CF de 1988 exige a elaboração de lei complementar para tratar da matéria e, a Convenção 158 é regulamentada através de decreto.

Cabe ressaltar que o ato de denúncia também foi questionado, tendo em vista que não observado o prazo correto para tanto, bem como pela ausência de participação do Congresso Nacional cuja necessidade tem previsão no artigo 49, I, CF de 1988, já que se trata de um ato complexo:

 Nesse sentido a doutrina:

Nesse quadro desfavorável, o Supremo Tribunal Federal, em setembro de 1997 (cerca de 20 meses apenas depois do início de vigência interna da Convenção, portanto), acolheu a arguição de inconstitucionalidade da Convenção 158[6], por considerar não autoexecutável a regra do art. 7º, I, do Texto Maior de 1988, até que surgisse a lei complementar referida no preceito constitucional (preceito que teria dado suporte interno a Convenção Internacional ratificada). Sepultou a Corte Suprema, em consequência, qualquer possibilidade de eficácia jurídica ao diploma convencional no território do Brasil. [7]

No aspecto, a extinção em análise pode ocorrer por duas modalidades: dispensa individual (rescisão de um único empregado) e dispensa coletiva (em massa).

Com relação ao tema, existe debate doutrinário sobre a validade da dispensa em massa. Num primeiro entendimento, a dispensa em massa é válida uma vez que a lei não veda e a Convenção 158, conforme já destacado, não tem aplicação, bastando o pagamento de todas as verbas rescisórias de todos os trabalhadores.

Sob outro viés, a dispensa em massa somente é válida quando ocorrer a participação do sindicato com negociação coletiva, bem como quando se constatar que é o último meio para a manutenção da empresa.

Assim, deve-se verificar se a empresa buscou outras formas de redução de custos antes mesmo de efetuar a dispensa em massa, como, por exemplo, a redução temporária de salários ou a suspensão contratual na forma do artigo 476-A, CLT. Neste sentido, a função social da empresa e o artigo 2º, CLT que deixa certo que o risco do negócio é do empregador.

No percurso do tema, em que pese o art. 7º, I, CF garantir o direito potestativo do empregador para rescisão contratual, tal direito não é absoluto, uma vez que existindo a suspensão, interrupção ou estabilidade no contrato, a dispensa imotivada não é possível.

3.2 DEBATE SOBRE AS DIFERENÇAS ENTRE ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO.

A doutrina destaca como primeiro exemplo de estabilidade a Lei Previdenciária n. 4.682/23, também chamada de “Lei Eloy Chaves”, que garantia a estabilidade no serviço para o ferroviário com mais de 10 anos de trabalho.

Posteriormente o direito à estabilidade foi ampliado para todas as categorias de empregados através da estabilidade decenal prevista na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, surgindo, também, outras espécies de estabilidade.

A partir dessa ótica, existe debate com relação às diferenças entre os conceitos de estabilidade e garantia de emprego. Passemos então ao exame das três correntes jurisprudenciais que aludem ao tema.

Parcela da doutrina entende que são expressões sinônimas.

Todavia, para uma segunda corrente, a estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de circunstância de natureza geral, capaz de assegurar a manutenção no emprego por prazo indefinido, a exemplo da estabilidade decenal e a do empregado público.

Ainda no segundo entendimento, a garantia de emprego é a vantagem jurídica de caráter transitório, deferida ao obreiro em virtude de natureza contratual ou pessoal de caráter especial, assegurando a manutenção do emprego por um lapso temporal definido, a exemplo da gestante e do dirigente sindical.

Uma terceira interpretação defende que a estabilidade acima conceituada seria a chamada “estabilidade absoluta ou permanente”. De outra sorte, a garantia de emprego seria uma estabilidade relativa, temporária ou provisória.

Destarte, para uma quarta corrente, a estabilidade é o direito do trabalhador que evita a dispensa, tanto de forma provisória ou permanente. Ao revés, a garantia de emprego não consiste na manutenção do emprego, mas apenas na exigência do cumprimento de algum requisito para a dispensa ser valida. Assim, impende destacar como exemplo a dispensa do empregado deficiente em caso de cota.

Por fim, há necessidade, de progredir no enfrentamento da matéria, especificamente no que tange a viabilidade da dispensa discriminatória no curso do pacto laboral.

4. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA DO EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE.

Primeiramente, oportuno esclarecer que discriminar consiste na prática de um ato diferenciado sem justificativa lícita. Diferentemente do preconceito, vez que este é uma mera predisposição negativa sem a prática de qualquer ato de exclusão.

A discriminação pode ocorrer antes da contratação (na entrevista de emprego), durante o contrato de trabalho (tratamento diferenciado na promoção) ou na extinção do contrato (dispensa discriminatória).

Cabe ressaltar que a doutrina e a jurisprudência defendem que na hipótese de “organizações de tendência” é possível o tratamento diferenciado com fundamento na ideologia defendida pela empresa, cabendo apenas, com base na boa fé, já informar o empregado desde a sua admissão.

Por derradeiro, o princípio da igualdade previsto no artigo 5º, Constituição Federal de 1988 possui duas vertentes: formal e material. A primeira consiste na defesa de que todos são iguais perante a lei; já a segunda defende que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais conforme sua desigualdade.

À luz da segunda vertente surge a chamada “discriminação positiva”, que consiste na utilização das chamadas ações afirmativas que buscam dar ao desigual o tratamento, conforme a sua desigualdade (art. 93, Lei n. 8.213/91).

No mais das vezes, a Lei 9.029/1995 determina em seu art. 4º que na hipótese de rescisão do contrato por ato discriminatório, além do direito ao dano moral, o trabalhador tem direito a readmissão no emprego com pagamento integral de todo o período de afastamento ou poderá optar no pagamento em dobro da remuneração do período de afastamento.

Tal dispositivo pontua a discriminação por qualquer razão: opção sexual, religiosa, política, etc.

A hipótese em análise não se trata de uma estabilidade propriamente dita, mas apenas de uma garantia de emprego para evitar o ato abusivo da discriminação.

Há debate na doutrina com relação à expressão readmissão, sendo que para uma corrente são expressões sinônimas, não existindo qualquer diferença. Já para corrente contrária que prevalece a readmissão seria para hipóteses de um novo contrato e a reintegração seria para continuidade de um contrato já existente. Por tal razão, tal corrente critica a lei em análise, pois a expressão correta seria reintegração.

Por fim, na hipótese de converter em indenização em dobro, há divergência sobre qual seria o marco final do período a ser indenizado. Para uma corrente, seria a data da distribuição, já para outro lado que prevalece, seria a data da sentença.

4.1 A SÚMULA N^O 443 DO TST.

Como visto, o sistema jurídico consagra a despedida sem justa causa como direito potestativo do empregador, o qual, todavia, não é absoluto, encontrando limites, dentre outros, no princípio da não discriminação, com amparo constitucional.

Na espécie, importante destacar igualmente, o art. 196 da Carta Magna, que consagra a saúde como "direito de todos e dever do Estado", impondo a adoção de políticas sociais que visem à redução de agravos ao doente.

Nesse quadro, muitos casos enfrentaram o judiciário trabalhista, que à luz do art. 8º, caput, da CLT, justificava-se hermenêutica ampliativa da Lei 9.029/95, que concretiza o preceito constitucional da não-discriminação no tocante ao estabelecimento e continuidade do pacto laboral.

A edição da lei destacada é decorrência não apenas dos princípios que embasaram a Constituição Cidadã, mas também de importantes tratados internacionais sobre a matéria, como as Convenções 111 e 117 e a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, todas da OIT.

O art. 1º da lei proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção. Não obstante enumere certas modalidades de práticas discriminatórias, o rol não pode ser considerado taxativo, cabendo a integração pelo intérprete, ao se defrontar com novas formas de discriminação.

Oportuno frisar que os padrões tradicionais da sociedade, vieram a se somar novas formas de discriminação, fruto das profundas transformações das relações sociais ocorridas nos últimos anos, e que se voltam contra portadores de determinadas moléstias, dependentes químicos, homossexuais, entre outros.

Essas formas de tratamento diferenciado começam a ser identificadas à medida que se alastram, e representam desafios emergentes a demandar esforços com vistas à sua contenção.

Resta sobremaneira a existência de casos corriqueiros na Justiça do Trabalho onde o ente patronal tinha ciência da doença de que era acometido o autor e dispensava-o pouco tempo depois de um período de licença médica para tratamento, embora, no momento da dispensa, não fossem evidentes os sintomas da enfermidade. Assim, é de se presumir discriminatório o despedimento do reclamante.

Assim, a dispensa discriminatória caracteriza abuso de direito, à luz do art. 187 do Código Civil. Mais que isso, é de se ponderar que o exercício de uma atividade laboral é aspecto relevante no tratamento do paciente portador de doença grave e a manutenção do vínculo empregatício, por parte do empregador, deve ser entendida como expressão da função social da empresa e da propriedade.

Desde então e, fruto da consolidação do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, a Súmula 443 foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) em 25, 26 e 27 de setembro de 2012 e trouxe como inovação normativa a presunção de discriminação na despedida do empregado portador de doenças graves, in verbis:

DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.[8]

Vale reproduzir uma ementa de julgado do TST, anterior à edição da súmula, que decidiu pela reintegração do empregado discriminado, reconhecendo a presunção a seu favor, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física causada pela grave doença em comento (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS) e da realidade que, ainda nos tempos atuais, se observa no seio da sociedade, no que toca à discriminação e preconceito do portador do vírus HIV. A AIDS ainda é uma doença que apresenta repercussões estigmatizantes na sociedade e, em particular, no mundo do trabalho. Nesse contexto, a matéria deve ser analisada à luz dos princípios constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana, à não-discriminação e à função social do trabalho e da propriedade (art. 1º, III, IV, 3 º IV, e 170 da CF/88). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. É, portanto, papel do Judiciário Trabalhista, considerando a máxima eficiência que se deve extrair dos princípios constitucionais, a concretização dos direitos fundamentais relativamente à efetiva tutela antidiscriminatória do trabalhador portador de doença grave e estigmatizante, como a AIDS. Pesa ainda mais a presunção de discriminação, no caso concreto, o fato de a Reclamada cessar o contrato de emprego com base em teste de produtividade, no qual o Reclamante certamente seria prejudicado em virtude do debilitado estado de saúde e do tratamento a que se submetia, ainda que tivesse sido facilitado pela Reclamada. Recurso de revista conhecido e provido”. (Processo: RR 3178006420085120054 317800-64.2008.5.12.0054, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Julgamento: 01/06/2011, Órgão Julgador: 6ª T, Publicação: DEJT 10/06/2011)

O debate jurídico sedimentado em torno da matéria deve ser considerado, sob a ótica da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como limitação negativa da autonomia privada, sob pena de ter esvaziado seu conteúdo deontológico.

Configurada a discriminação, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Entretanto, há casos em que a reintegração ao posto de trabalho não indeniza o desgaste psíquico por ele sofrido, sendo a reintegração convertida em indenização.

Passaremos ao estudo de outras doenças graves que suscitem estigma ou preconceito, elencadas de forma ampla na Súmula do TST em comento.

4.1.1 OUTRAS DOENÇAS GRAVES QUE SUSCITEM ESTIGMA OU PRECONCEITO.

O artigo 51 da legislação previdenciária cuida de elencar as doenças graves existentes no ordenamento jurídico brasileiro (Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 - Planos de Benefícios da Previdência Social).

Nesse espeque são doenças entendidas como graves: “tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada”.

Em específico, e sob outra perspectiva, a doutrina ainda esclarece recente legislação que tipifica o crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de AIDS:

O combate a discriminação tem se intensificado no Direito brasileiro. A recente Lei n. 12.984, publicada no diário Oficial de 3.6.2014, com efeitos imediatos, tipifica “o crime de discriminação dos portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de AIDS”. Estabelece o diploma legal: “Art. 1^o  Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente: I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; II - negar emprego ou trabalho; III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade; VI - recusar ou retardar atendimento de saúde”.[9]

O enunciado da Súmula n^o 443 TST não pontua a definição de doença grave, ficando a cargo de o magistrado trabalhista o fazer de forma subjetiva, como amparo na Portaria Interministerial MPAS/MS, Nº 2.998, de 23 de agosto de 20019, Ministério da Previdência e Assistência Social e da Saúde, respectivamente.

O alcance da jurisprudência em comento diz respeito ao “portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”. Desse modo faz-se pertinente a análise da expressão “estigma”.

Estigma vem do grego stígma e do latim stigma. Ainda, na língua portuguesa, possui como classe gramatical o substantivo masculino; sendo sinônimo de: espiráculo, mancha, sinal, marca, labéu, desonroso, ferrete[10].

Ao compatibilizar os estudos com o Dicionário Online de Português[11], encontram-se diversas definições do termo, inclusive, sob o enfoque da medicina, biologia e zoologia:

Cicatriz(es) ocasionada(s) por uma ferida ou por um machucado; sinal. Marca natural no corpo; toda marca e/ou sinal. [Religião] Marca que representa as chagas de Cristo, feita ou aplicada por alguns santos em seus corpos. [Figurado] O que pode ser considerado ou definido como indigno; desonroso. [Zoologia] Abertura localizada do lado externo da traqueia dos artrópodes terrestres; espiráculo. [Medicina] Indício próprio de uma patologia (doença). [Botânica] Reunião dos orifícios externos que compõem os órgãos respiratórios dos insetos. [Antigo] Marca que era feita com ferro quente nos ombros ou braços dos bandidos, criminosos, escravos etc.

Por outro lado, como já frisado em tópico anterior, o preconceito é uma mera predisposição negativa sem a prática de qualquer ato de exclusão.

Nesse viés, os trabalhadores portadores de alguma doença grave, inegavelmente se tornam duplamente vitimados. Além da enfermidade acometida, passam a ser estigmatizados, ou seja, são tratados injustificadamente de forma diferenciada aos demais, suportando consequentemente o preconceito. É bem verdade que o estigma e o preconceito geram redução drástica da qualidade de vida e a exclusão social.

Há um novo debate que surge é a possibilidade da aplicação da jurisprudência em análise para a contaminação pelo COVID 19.

Ensina o Professor Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho[12] que :

Ainda não se sabe ao certo como o judiciário reagirá a possíveis alegações de dis- pensa discriminatória em razão da contaminação pelo COVID 19, mas se há algo certo é de que a doença em questão já tem gerado muitos questionamentos sobre o tema. Em 27 de fevereiro do corrente ano, a Organização das Nações Unidas pediu que o mundo combata discriminação relacionada ao coronavírus

Há muitas notícias de discriminação contra asiáticos, em especial chineses, em razão da pandemia do Coronavírus15.Para evitar, portanto, futuras demandas judiciais baseada em alegações de discriminação em razão do coronavírus, é recomendável que, dentro do possível, se evite dispensar quem adoecer de COVID – 19 ou apresentar sus- peitas de contaminação.

Sendo certo, no entanto, que a vítima de enfermidade infamante não tem nenhum tipo de estabilidade, sendo a reintegração feita na forma da Lei 9.029 e Súmula 443 uma decorrência de uma nulidade decorrente de uma presunção de discriminação, as empresas sempre poderão demonstrar a sua boa-fé ao formalizar a dispensa. O simples fato de o diagnóstico ser posterior à dispensa é, registre-se, elemento suficiente para evidenciar que a dispensa não decorreu da doença. Como a presunção gera inversão do ônus da prova, é preciso que a empresa que quiser afastá-la evidencie que a enfermidade era desconhecida no momento da comunicação da dispensa.

Portanto, uma das críticas apontadas na súmula é que a subjetividade da expressão “estigma ou preconceito” gera insegurança jurídica.

4.2 Garantia de emprego conferida ao empregado portador de doença grave.

Como já esclarecido em tópico específico, a estabilidade é vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de circunstância de natureza geral, capaz de assegurar a manutenção no emprego por prazo indefinido.

Por sua vez, a garantia de emprego de caráter transitório, deferida ao obreiro em virtude de natureza contratual ou pessoal de caráter especial, assegurando a manutenção do emprego por um lapso temporal definido, a exemplo da gestante e do dirigente sindical.

Todavia, cabe ressaltar que o empregado portador de doença grave não goza de uma estabilidade propriamente dita, mas sim uma garantia de emprego, sendo que o trabalhador em tal condição somente poderá ser dispensado por um motivo justificado como, por exemplo, financeiro, técnico ou falta grave.

5. CONCLUSÃO

Demitir um empregado que possui doença grave que suscite estigma ou preconceito é discriminação presumida. A tese está estabelecida pela Súmula n^o 443 do Tribunal Superior do Trabalho e é baseada nela que diversos empregadores devem recontratar um trabalhador que sofre de esclerose múltipla, câncer ou AIDs, por exemplo. Além de reintegrá-lo, o condenado deve pagar os salários do período de afastamento e indenização por dano moral.

No tocante ao dano moral, é certo que a dispensa imotivada de um empregado doente, que necessita de tratamento, no momento em que mais precisa, constitui motivo suficiente para causar dor, humilhação, constrangimento e ofensa à dignidade do trabalhador.

Cumpre ressaltar, no entanto, que a presunção da despedida pode ser afastada por prova em contrário, recaindo sobre o empregador o ônus de demonstrar que o ato de dispensa se deu em desconhecimento do estado do empregado ou que decorreu de outra motivação lícita que não a sua condição de saúde.

Por sua vez, o conteúdo delineado assiste razão de que a abordagem deve ser analisada à luz dos princípios constitucionais relativos à melhoria na condição social do trabalhador, que é retirado do artigo 7º, caput, da Lei Maior, bem como a promoção de condições dignas de labor, conforme artigos, 1º, III e IV, 170 e 193 da CF de 1988.

Nesse âmbito, é bem verdade que, ao empregado dispensado em virtude de doença grave deveria ser garantia uma estabilidade no emprego e não garantia, em virtude daquela possuir caráter permanente, capaz de assegurar a manutenção no emprego por prazo indefinido, o que propiciaria uma maior proteção ao mesmo.

É, portanto, papel do Judiciário Trabalhista, considerando a máxima eficiência que se deve extrair dos princípios constitucionais, a concretização dos direitos fundamentais relativamente à efetiva tutela antidiscriminatória do trabalhador portador de doença grave e estigmatizante.

6-REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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