JORDANA LUISA DO NASCIMENTO LEMOS

(coautora)

ALEXANDRE AUGUSTO BATISTA DE LIMA

(orientador)

RESUMO: O presente artigo elabora reflexões envolvendo a Lei nº 13.140/2015, o Novo Código de Processo Civil de 2015 e a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, referente à Mediação de Conflitos. A problemática reside em examinar o princípio da confidencialidade nas audiências de mediação, visto que, em tempos extraordinários, como na pandemia, ocorrerem por videoconferência. A pesquisa objetiva evidenciar os benefícios das mediações por videoconferência acerca do envolvimento das partes, as funções e sanções diante do questionamento de ferir o princípio abordado. O instituto pode reestabelecer a comunicação dos indivíduos, conforme a análise dos artigos das referentes leis que estabelecem os procedimentos adequados. Denotando as características como baixo custo, celeridade, eficiência, consensualidade. Apresentando plataformas para as audiências ocorrerem de forma habitual diante da conformidade das Leis, Decretos e Resoluções referentes ao tema. Por fim, incentiva à sociedade na utilização deste método para resolver conflitos diversos. A metodologia utilizada é desenvolvida por meio de revisão bibliográfica narrativa, extraindo os resultados de livros, manuais, artigos, sites, decretos, resoluções e legislações acerca do tema proposto.

Palavras-chave: Confidencialidade. Mediação. Pandemia. Videoconferência.

ABSTRACT: This article elaborates reflections involving Law nº 13.140 / 2015, the New Code of Civil Procedure of 2015 and Resolution nº 125 of the National Council of Justice, referring to Conflict Mediation. The problem lies in examining the principle of confidentiality in mediation hearings, since, in extraordinary times, such as in the pandemic, they occur by videoconference. The research aims to show the benefits of mediations by videoconference about the involvement of the parties, the functions, and sanctions in the face of the question of hurting the approached principle. The institute can reestablish the communication of the individuals, according to the analysis of the articles of the referring laws that establish the appropriate procedures. Denoting characteristics such as low cost, speed, efficiency, consensus. Presenting platforms for the hearings to take place in the usual way in view of the compliance with the Laws, Decrees and Resolutions related to the theme. Finally, it encourages society to use this method to resolve various conflicts. The methodology used is developed through a narrative bibliographic review, extracting the results from books, manuals, articles, websites, decrees, resolutions, and legislation on the proposed theme.

Keywords: Confidentiality. Mediation. Pandemic. Video conference.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE ACESSO À JUSTIÇA E O PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE. 2.1 A MEDIAÇÃO JUDICIAL. 2.2 A MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL. 2.3 A FIGURA DO MEDIADOR. 3 OS BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO EM TEMPOS DE PANDEMIA. 4 A (I)LEGALIDADE DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE NAS MEDIAÇÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A mediação é um meio consensual de resolução de conflitos, que surgiu para facilitar e desburocratizar o acesso à justiça, assim como desafogar o Poder Judiciário. Esse meio alternativo é utilizado em vários países como: Estados Unidos, Europa, Argentina, Chile, dentre outros.

No Brasil, a mediação é incentivada e ganhou força com a criação da Lei de Mediação nº 13.140/2015, juntamente com a Resolução nº125 do CNJ, que originou a criação de núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos – CEJUSCS, e com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015 que fixou a solução consensual dos conflitos como norma fundamental, podendo ocorrer tanto na fase pré-processual como no curso do processo.

Atualmente, com a pandemia da Covid-19, em que o distanciamento social e o isolamento são regras, os órgãos judiciários tiveram que se reinventar, utilizando-se dos meios tecnológicos para promover os atendimentos e uma dessas alternativas foi a realização das audiências de mediação por videoconferência. Oportuno ressaltar que as mediações sempre devem seguir princípios próprios para serem consideradas atos válidos. Com essa compreensão, o presente trabalho tem como objeto de estudo o princípio da confidencialidade.

Partindo dessa explanação, elaborou-se o seguinte questionamento:  O princípio da confidencialidade está sendo seguido nas mediações realizadas por videoconferência?

Em decorrência disso, o objetivo geral desse estudo é analisar as mediações realizadas por plataformas virtuais durante períodos de anormalidade institucional, tal como a pandemia do COVID-19; e os objetivos específicos são: descrever a mediação como forma de acesso à justiça; identificar os benefícios da mediação em tempos extraordinários; e, por fim, discorrer sobre o princípio da confidencialidade nas mediações por videoconferência durante a pandemia.

Portanto, a inquietação para estudo desse tema está em discutir se as regras e o princípio da confidencialidade estão sendo respeitadas nas mediações realizadas por plataformas virtuais de videoconferência.   

Destaca-se que o tema é relevante tanto para a sociedade acadêmica e científica, como para a sociedade em si, visto que analisará se as mediações realizadas por videoconferência durante a pandemia seguem as normas e os princípios pertinentes para sua validação.

O artigo, utiliza como metodologia, a revisão bibliográfica narrativa de abordagem qualitativa. Os resultados serão extraídos de: livros, manuais, artigos científicos, sites, decretos, resoluções e legislação vigente acerca do tema proposto.

Nesse sentido, os resultados do estudo serão apresentados em tópicos: a Mediação como forma de acesso à justiça, sobretudo, as noções dos meios de soluções de conflitos adentrando nas leis referentes a esse instituto, os conceitos, características, princípios norteadores e suas finalidades. Em seguida, serão expostos os benefícios da Mediação para a celeridade do processo viabilizado na escolha dessa medida restaurativa na prestação jurisdicional em situações de anormalidade. E, por fim, será abordada a questão da confidencialidade, por sua vez, examinando a (i)legalidade da inobservância do princípio da confidencialidade nas mediações por videoconferência.

2.A MEDIAÇÃO COMO FORMA DE ACESSO À JUSTIÇA E O PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE

É cediço, historicamente, que o processo é instrumento da jurisdição e, há alguns anos, o Sistema Judicial Brasileiro está saturado de processos. Somente em 2018 havia cerca de 80 milhões de processos tramitando no Judiciário Brasileiro e, destes, 94% concentrados no primeiro grau (CNJ, 2018).

Nesta perspectiva, os métodos de Soluções Adequada de Conflitos Judiciais surgem com o intuito de promover diferentes formas de acesso à justiça, os quais visam promover a paz, além de propiciar uma reflexão, junto aos operadores do direito, sobre o incentivo à utilização da autocomposição ou da heterocomposição.

Estes meios de soluções não podem ser vistos apenas como instrumento de descompressão do Poder Judiciário, mas como forma de tratamento adequado para a efetivação do direito ao acesso à justiça, disposto no artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal Brasileira, que assim versa: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).

Para Vasconcelos (2020, p. 36), a Mediação é definida como:

Mediação é um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador- que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito-, expõem o problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar um acordo [...].

O foco deste mecanismo é a restauração da relação dos litigantes, prevenindo, de certo modo, a demanda judicial através da celeridade, eficiência e consensualidade, presentes nesse instituto.

Como ensina Tartuce (2019, p. 73), “[...] mesmo quando, em certo momento, não é possível um acordo entre as partes, a mediação cumpre seu papel, ao passo que reestabelece a comunicação perdida entre as partes e esclarece dados relevantes inerentes ao conflito”.

A Lei nº 13.140/2015, conhecida como “Lei da Mediação”, determina em seu art. 1º, §1º: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (BRASIL, 2015).

Portanto, tal instituto é subespécie da transação e pertence à classe da autocomposição. Para Alvim (2018, p. 32-33), no que se refere à autocomposição, assinala que:

[...] O vocábulo “autocomposição” se deve a Carnelutti, que, ao tratar dos equivalentes jurisdicionais, aí a incluiu, sendo integrado do prefixo auto, que significa “próprio”, e do substantivo “composição”, que equivale a solução, resolução ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes. A autocomposição aparece como uma solução altruísta, pois traduz atitudes de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. Assim, “A” desiste de reclamar o pagamento de seu crédito; “B” acede em satisfazer a dívida; a vítima de uma ofensa à honra perdoa o seu ofensor etc. [...]

Importa dizer que além da legislação, há princípios que norteiam a eficácia da mediação, sendo eles: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, informalidade, decisão informada, e por fim, o princípio da confidencialidade que é objeto do presente trabalho, de forma que, os demais não serão abordados.

Quanto ao princípio da confidencialidade, que será abordado detalhadamente mais à frente, considera-se:

[...] Este princípio engloba todas as informações, fatos, relatos, situações, propostas e documentos oferecidos ou produzidos durante toda a realização desta medida restaurativa, contudo, é vedado qualquer uso para proveito de quem quer que seja, a não ser em casos estabelecidos no contexto em que a prática da mediação se dá e/ou previsão em contrário estabelecida entre os mediados (Braga Neto, et al, 2020, p. 218- 219).

A confidencialidade está respaldada no Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 166 do CPC, que assim determina, in verbis:

Art. 166. [...] §1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação (BRASIL, 2015).

Através da Lei nº 13.140/2015, denota-se que a função do princípio da confidencialidade é garantir que as informações utilizadas nas sessões não possam ser reveladas sequer em audiências judiciais, isto é, só poderá ocorrer a liberação de informações, caso seja expressamente decidido pelas partes, quando a divulgação for exigida por lei ou para cumprimento do acordo obtido. Esta obrigação de sigilo estende-se aos respectivos mediadores, membros de equipe e às partes.

No que tange ao acesso à Justiça, este por sua vez, é abrangido pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou princípio do direito de ação, ou seja, “[...] é a garantia de qualquer cidadão pode ter suas desavenças analisadas pelo Poder Judiciário, assim protegendo os direitos inerentes [...]” (ANNUNZIATO, 2016, p.1). Apresenta-se a determinação da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, trazido em seu art. 8º, 1, in verbis:

Artigo 8º- Garantias judiciais

1.Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza [...] (CIDH, 1969).

Portanto, os órgãos jurisdicionais, para a efetivação do acesso à justiça, devem emanar confiança aos cidadãos, para que eles possam acionar o poder judiciário, de forma segura, a fim de entender e solucionar seu conflito em tempo hábil.

Sem dúvida, o acesso à Justiça é direito social básico dos indivíduos. Contudo, esse direito não está restrito ao mero acesso aos órgãos judiciais e ao aparelho judiciário estatal. Muito, além disso, deve representar um efetivo acesso à ordem jurídica justa (PINHO, 2020, p. 64). Ou seja, essa ordem jurídica é no sentido de que haja efetividade do sistema jurídico ao acesso à Justiça diante da satisfação do direito através dos valores sociais.

Para a compreensão pormenorizada acerca da mediação, passa-se a explicar nos itens subsequentes à mediação judicial, extrajudicial e a figura do mediador respaldados nas legislações, resoluções e doutrinas.

2.1A mediação judicial

            A Mediação Judicial é aplicada na esfera do Poder Judiciário, quando já existe um processo em andamento. É regulamentada pela Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, além de estar prescrita no Novo Código de Processo Civil.  A Lei nº 13.140/2015 representa seu marco legal, sendo, a primeira lei a regulamentar esse instituto em pontos específicos assim como complementar lacunas do Novo Código de Processo Civil de 2015.

Ensina Machado Junior, et al (2016, p. 41):

[...] O Código de Processo Civil enfatiza e privilegia a resolução consensual de conflitos por meio de conciliação, mediação e outros métodos, o que deverá ser estimulado pelos sujeitos do processo e poderá ocorrer inclusive após a judicialização do conflito. Observa-se o incentivo à resolução consensual dos litígios em diversos institutos no novo Código, o que implicou na criação de centros judiciários de mediação e conciliação (arts. 165 e ss.), na alteração do procedimento comum, com a instituição de audiência de conciliação ou mediação (art. 334), dentre outras inovações.

            Corrobora-se com o autor sobre os métodos consensuais de solução de conflitos, em destaque a mediação, instituto abordado neste trabalho, trouxeram-na, como fase do processo, a qual merece incentivo e, sua não ocorrência, dar-se-á somente por vontade das partes.

Importante frisar que as mediações, sejam elas presenciais ou por videoconferência, devem ser pautadas pelo princípio da celeridade, mas também, pelo da confidencialidade, para que as partes sintam-se mais seguras sabendo que o acordo discutido é sigiloso e não será objeto de processo judicial ou de uma arbitragem, além de sentirem-se confiantes para divulgar certas informações, o que facilita o diálogo e consequentemente o sucesso do acordo (COSTA, 2014).

            Fica claro o engajamento que Novo Código de Processo Civil deu para os meios consensuais de solução de conflitos, e, assim para a mediação judicial, como também a contribuição positiva que a Lei de Mediação deu a esse instituto.

            No tocante ao princípio da confidencialidade, nas mediações por videoconferência, com a força que a tecnologia propicia, há meios eficazes para garantir sua aplicabilidade nas mediações. Tal abordagem será detalhada mais à frente, em tópico próprio, assim como os benefícios desse instituto em tempos de anormalidade, a exemplo da pandemia de COVID-19.

2.2 A mediação extrajudicial

            A Mediação extrajudicial ou privada teve seu marco regulamentar a partir da Lei nº 13.140/2015, como também pela Resolução 125 do CNJ. Pode ser realizada tanto antes do processo, como durante seu curso.

            Leciona Tartuce (2018, p. 71):

[...] A mediação privada oferece mais uma alternativa para reduzir tempo e custos na solução de conflitos. Embora normalmente ela seja realizada antes da instauração de uma relação processual, nada obsta que litigantes em conflito busquem dirimi-lo pela mediação extrajudicial mesmo havendo um processo pendente; nesse caso, é possível pedir a suspensão do feito enquanto participam das sessões consensuais. Como, porém, há a sensação de que os processos no Brasil demoram muito, é comum que os envolvidos atuem em uma dupla perspectiva, participando da mediação e “tocando” o processo [...].

            Deste modo, a mediação extrajudicial é voluntária, pois acontece de forma alheia ao poder judiciário, quando um dos interessados procura um mediador, conhecido como “terceiro imparcial”, para auxiliar na resolução da demanda, sem dar sugestões, apenas usando de técnicas de negociação para que os próprios interessados cheguem às conclusões necessárias.

            Assim como a mediação judicial, o respeito ao princípio da confidencialidade deve ser mantido. Nas mediações por videoconferência é primordial que o mediador faça menção a tal princípio antes do início do ato, na Declaração de Abertura, explicando que o procedimento não será gravado e garantindo que as partes, estejam sozinhas em local seguro, de modo a salvaguardar o que for discutido.

            Cumpre salientar, que caso as informações discutidas em sessão de mediação por videoconferência vazem por alguma das partes, pela quebra do dever de confidencialidade, tem se a violação da boa-fé e da lealdade, se essa informação for usada em processo judicial ou arbitral, essa prova será ilícita, como também cabe indenização, caso haja dano há alguma das partes envolvidas (PEIXOTO, 2016).

            Portanto, a mediação extrajudicial também deve seguir o princípio da confidencialidade para ser considerada um meio válido e eficaz para os interessados solucionarem seus litígios fora do Poder Judiciário, sabendo que as informações discutidas na sessão estão protegidas e quem descumpri-las deverá sofrer as consequências jurídicas.

2.3 A figura do mediador

            Trata-se do terceiro imparcial que auxilia nas mediações judiciais ou extrajudiciais. É, portanto, um facilitador que utiliza de técnicas próprias para cada tipo de conflitos a fim de reestabelecer o diálogo entre os interessados. Freitas e Pellegrini (2016, p. 12) conceituam o mediador da seguinte forma: “[...] o mediador é um facilitador que atua como conselheiro, não pode sugestionar tampouco apreciar o mérito, de maneira que cabe às partes constituir suas respostas e não o mediador”.

            Não é uma tarefa fácil lidar com problemas distintos que muitas das vezes incluem o plano da afetividade, porém, através da atuação técnica e regrada, o mediador deve intermediar todas as questões levadas à sessão. Como bem leciona Tartuce (2019, p.70):

O mediador deve ser treinado para buscar propiciar o restabelecimento da comunicação entre as pessoas. Para tanto, deve ser paciente, sensível, despido de preconceitos e hábil para formular perguntas pertinentes aos envolvidos no conflito de modo a proporcionar espaço para a reflexão sobre seus papéis e a responsabilização quanto à reorganização de condições.

O mediador, assim como os demais, deve estar atento a resguardar o princípio da confidencialidade, aduz Lagrasta (2020, p.5):

De acordo com o disposto no § 1º, do art. 30 da Lei nº 13.140/2015, nota-se que a obrigação de preservação do sigilo destina-se não só o mediador e ao servidor do Judiciário que conduzirão a sessão virtual e que deverão, para isso, além de organizar a sessão pela plataforma virtual, enviando o “link” a todos os envolvidos, cuidar para que estejam, durante seu desenrolar, em ambiente silencioso e isolado, sem que sofram interrupções; mas também aos mediandos/partes e seus advogados, que deverão tomar o mesmo cuidado, evitando que outras pessoas, sejam parentes ou amigos, ouçam a conversa ou permaneçam no mesmo recinto.

            Não restam dúvidas de que o mediador é imprescindível durante o processo da autocomposição, visto que será peça-chave no auxílio às partes no processo de “cortar as amarras” que as impedem de chegar a uma solução justa, adequada e satisfativa para ambos os interessados, saindo da cultura do ganhador e perdedor, para a cultura do ganho para todos.

            Cumpre salientar também que o mediador é primordial para garantir o cumprimento ao princípio da confidencialidade, visto que será ele que informará as partes sobre a existência desse princípio, deixando-as mais seguras, e usará de métodos adequados para assegurar que a mediação virtual siga suas regras próprias para ser considerada válida.

3.OS BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO EM TEMPOS DE PANDEMIA

É de conhecimento mundial que, no final do ano de 2019 e durante o ano de 2020, surgiu e se propagou primeiramente na cidade de Wuhan, na China, o vírus Sars-CoV-2 ou COVID-19, que ficou conhecido popularmente como “Coronavírus”, e que através de sua rápida transmissão, desencadeou uma pandemia que teve como consequência uma série de crises em diversos setores da sociedade (SILVA; TAKESHITA, 2020). Pelo mundo são milhões de infectados, e a primeira alternativa instituída pelos governantes foi a decretação da quarentena, resultando no isolamento social por vários meses.

O Poder Judiciário, em consequência, na tentativa de suprir a falta do acesso presencial aos seus órgãos, tornou-se mais tecnológico, permitindo aos demandantes, resolverem seus conflitos por videoconferência e criando leis e plataformas para possibilitar o acesso à justiça.

A Lei nº 13.979/2020 concomitante com o Decreto Legislativo nº 6 de 2020 decretaram o estado de calamidade, por conta da pandemia da COVID-19 e determinaram as medidas a serem adotadas na situação emergencial de saúde pública, instituindo o desenvolvimento dos trabalhos por meios virtuais.

Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) criou resoluções para propiciar a prática de atos processuais de forma eletrônica, uma delas foi a Resolução nº 314/2020 que prorrogou e modificou regras da Resolução nº 313/2020.

Essas resoluções estabeleceram critérios para o funcionamento dos serviços judiciários em tempos extraordinários, assim como criou e disponibilizou na internet, gratuitamente, a plataforma Cisco Webex, como forma preferencial para a realização de audiências telepresenciais.

Anteriormente, o CNJ, em 2010, por meio da Resolução nº 105/2010, já havia regulamentado a realização de atos processuais online, e em 2015 instituiu o Sistema Nacional de Videoconferências, o qual visava a uniformização segura do uso da tecnologia nas comarcas e tribunais brasileiros (SCALIANTE; PIMENTEL; NOGUEIRA, 2020).

Além disso, a Lei nº 11.149 do ano de 2006, há 14 anos, já disponha sobre a informatização do processo judicial, trazendo, essa disponibilidade da prática de atos virtuais para a mediação. O NCPC/2015 menciona em seu art. 334, §7º a alternativa da audiência de mediação ser realizada por videoconferência, como também a Lei nº 13.140 de Mediação em seu art. 46, contando que as partes estejam de acordo com a realização da sessão por formas virtuais.

Todavia, foi com a ascensão da pandemia e adequação as novas formas de práticas de atos processuais, que aumentou o uso dos meios eletrônicos para a realização de audiências por videoconferência. Logo, com a criação das leis e decretos para possibilitar o trabalho por via remota, deu-se continuidade à prestação jurisdicional.

Desde o início da pandemia da COVID-19 houve crescimento da procura pelo poder judiciário em ações relacionadas aos diversos temas, desde processos relacionados às medidas que flexibilizam a legislação trabalhista, a pedidos de leitos em unidades de terapia intensiva (UTI), e, também nas relações consumeristas onde voos, shows e eventos foram cancelados, entre outros.

Como preceitua Domingues, Balbani e Lutaif (2020, p. 1-2): “A deficitária infraestrutura da saúde brasileira, as desigualdades regionais e sociais e mesmo a vulnerabilidade de grande parcela da população maximizam as chances de acionamento do Judiciário para dirimir conflitos que surjam em decorrência da pandemia”.

Nesse período extraordinário, a justiça precisou dar respostas rápidas à sociedade. Em tempos de reflexão, solidariedade e empatia, os métodos de solução consensuais de conflitos se fizeram ainda mais necessários, pois possibilitaram, e ainda o fazem, uma resposta célere, rápida e justa através de sessões judiciais ou extrajudiciais de mediação, por exemplo.

A mediação adquire relevância, notadamente pela celeridade que demanda o momento. É mecanismo viável para equacionar os interesses antagônicos nas relações de trabalho, permitindo o diálogo social, em especial na crise sanitária e humanitária que assola a humanidade (SILVA; TAKESHITA, 2020, p. 22).

Em regras gerais, nas mediações por videoconferência, cada uma das partes deve estar em local de sua preferência, participando da audiência através de computador ou aparelho celular com acesso à internet. Importante que estejam em local seguro, onde pessoas alheias ao litígio não estejam presentes, a fim de que seja preservado o princípio da confidencialidade, conforme o inciso II, § 2º do art. 22 da Lei de Mediação. Quando não há acesso à internet, a audiência é suspensa, até que haja a possibilidade para sua realização por videoconferência ou presencial, de acordo com a resolução nº 313/2020 CNJ.

A mediação apresenta benefícios às partes, ao poder judiciário, às Câmaras e Tribunais, os quais serão explanados no decorrer desse tópico. Como ensina Barrocas, Ferreira e Peters-Panko (2020, p. 2):

As vantagens da utilização da tecnologia na mediação são notórias: conveniência para as partes; acesso a mediadores experientes que não estão disponíveis localmente; a comunicação mais lenta permite ao mediador que aplique com mais eficácia suas técnicas, principalmente se for assíncrona.

A plataforma Cisco Webex, criada pelo CNJ, facilita o procedimento virtual, uma vez que, a partir da sua utilização houve a possibilidade da realização das audiências no Poder Judiciário, segundo apontam dados do CNJ entre 1º de maio a 4º de agosto foram feitas 366.278 mil videoconferências pela Webex, sendo em sua maioria audiências e sessões de julgamento (CNJ, 2020).

Logo, a mediação virtual apresenta vantagens da economia de tempo e dinheiro para as partes que moram em lugares geograficamente distantes, pois, na maioria das vezes, quando trata-se de métodos consensuais de resolução de conflitos, por serem não obrigatórios, no entanto, sendo online, não há impedimentos, assim há um aumento na participação das mediações se realizadas pelas plataformas virtuais, como aduz Borges e Abdel (2019).

Cabe ressaltar que, apesar de haver a plataforma Cisco Webex como forma preferencial para realização das videoconferências, isso não impede a realização por qualquer outro aplicativo de escolha dos litigantes, respeitando os princípios norteadores da mediação.

Ensina Hoffmann (2020), que plataformas como GoToMeeting, Google Hangouts Meet, Skype, WebEx, Whereby e Zoom, aumentaram o seu número de usuários, sendo que muitos desses usuários, são profissionais da área de resolução de conflitos, que oferecem seus serviços à distância.

Parafraseando Maretti (2020), dentro do cenário desafiador da pandemia, a adoção de meios de resolução de conflitos consensuais, nas modalidades de autocomposição, como a mediação é uma opção para a possibilidade da resposta almejada ao conflito dos demandantes em tempo adequado, assim como para o alcance da pacificação social.

Para Castro (2020, p. 3):

Alcance-se, portanto, por meio da mediação, o aspecto humano do conflito. Sabe-se que grande parte das conflitivas decorrentes do Covid-19, tem por motivação um fator que foge da previsibilidade das partes, e que, por isso, gera impasse no momento de atribuição de responsabilidades. Em situações de crise, o Direito não pode ser lido sem o compromisso com o outro. É necessário escuta ativa, identificação de interesses, exercício da empatia, e sobretudo criatividade na geração de opções, benefícios esses encontrados na mediação enquanto ferramenta de gestão de conflitos.

            Aos Tribunais e Câmaras (SOARES; ALVES, 2020), dispõem que há a redução nas despesas dos Tribunais e Câmaras, em virtude da diminuição no uso das instalações dos prédios, não havendo necessidade, por exemplo, de manutenção de móveis e equipamentos, pagamento de funcionários para limpeza e conservação do ambiente, ou seja, continuariam existindo os ambientes para realização de mediações, porém, de forma virtual, mais econômico que a forma convencional, com dinamicidade e celeridade, garantindo o conforto às partes, advogados e mediadores que não precisariam sair de casa.

Assim, os Tribunais, Comarcas, Câmaras e partes que utilizam a mediação, estariam propiciando a redução de custos à máquina pública, uma vez que é apenas necessário o acesso à internet e a sessão de mediação pode ser realizada de qualquer lugar, não sendo necessário o deslocamento até o Fórum para sua realização, diminuindo os empecilhos para chegar ao tribunal ou local designado para a audiência.

Destaca-se o fato de que, por se tratar de conflitos adventos de uma pandemia ou mesmo anteriores, os meios consensuais de solução de conflitos são uma opção também para não abarrotar o poder judiciário com diversos novos litígios.

            A cada mediação realizada de forma virtual, são feitas melhorias, para tornar mais eficaz esse método. Para Barrocas, Ferreira e Peters-Panko (2020, p. 3):

À medida que a resolução de disputas on-line se torna mais popular e mais mediadores obtêm habilidades especializadas em como conduzir mediações on-line, as limitações que antes eram percebidas do uso de plataformas on-line para resolução de disputas estão sendo desmascaradas. Muitas plataformas de resolução de disputas on-line possuem recursos em que o mediador pode facilitar reuniões individuais em tempo real. O mediador também pode controlar o áudio dos participantes e, se eles se tornarem inadequados, poderão ser silenciados. O mediador também tem uma quantidade incrível de poder na criação e manutenção de um espaço seguro. No mundo da resolução virtual de disputas, o mediador pode encerrar imediatamente uma mediação se a situação evolui de forma a se tornar inadequada ou insegura para continuar com o processo. Cada participante pode manter um local anônimo usando uma resolução de disputas online, o que também pode aumentar a segurança.

            Segundo dados do CNJ, foram poupados cerca de R$ 81.000.000,00 (oitenta e um milhões de reais) devolvidos aos cofres públicos graças às audiências de conciliação realizadas por videoconferência, no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2) foram mais de 6 mil audiências no período de quarentena e realizados acordos que somaram quase R$ 56.000.000,00 (cinquenta e seis milhões de reais) (BRASIL, CNJ, 2020).

Dessa forma, com o advento das Resoluções do CNJ e da plataforma de videoconferência, o CISCO WEBEX, não há por que esperar o fim da pandemia, ainda considerado uma incerteza, para solucionar conflitos, apresentando-se a mediação como a opção mais viável e econômica.

Através da pandemia, a população pode se conscientizar e refletir sobre os benefícios da utilização dos meios consensuais, e, assim, fugir de ações judiciais que demoram anos para a consolidação do direito pretendido, denominado de trânsito em julgado, fugindo a ideia de justiça, celeridade e resultado útil do processo.

4.A (I)LEGALIDADE DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE NAS MEDIAÇÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA

            A Mediação é um procedimento envolto por princípios, como já explanado nos tópicos anteriores, contribuindo para a desburocratização, celeridade, informalidade e confiança das partes no procedimento. Reale (2001, p. 285), interpreta da seguinte forma o que seriam os princípios dentro do direito:

[...] Restringindo-nos ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são "verdades fundantes" de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis[...].

A confidencialidade é um dos princípios fundamentais no procedimento da mediação, conforme a Lei nº 13.140/15, o CPC/2015 e a Resolução nº 125/2010 do CNJ. Com a implementação das regras do Código de Processo Civil de 2015, a manifestação do interesse da audiência de mediação ficou a cargo dos advogados, por meio de pedido, por escrito, na petição inicial.

Sobre o dever de respeito a esse princípio, Colombo (2019, p. 21) menciona:

Da análise da legislação brasileira vigente em matéria de mediação se depreende que o princípio da confidencialidade, de forma genérica, concretiza-se no dever que o mediador, as partes, os advogados e os assessores técnicos têm de resguardar o sigilo das informações trocadas no decorrer das sessões de mediação, oralmente ou por escrito.

Jesus (2020, p. 119), faz a seguinte análise acerca do princípio da confidencialidade:

À luz do modelo analítico-comportamental do Direito, a confidencialidade é uma meta social, e isso é facilmente percebido nas diversas enunciações do CPC e da Lei da Mediação. Estabeleceu-se politicamente que a conduta violadora da confidencialidade na mediação é socialmente indesejável, havendo previsão de sanções, entre as quais a qualificação da prova apresentada como ilícita (art. 30, § 2º, da Lei da Mediação).

            Na visão de Almeida (2015) o cerne da mediação é o princípio da confidencialidade, uma vez que proporciona confiança às partes, possibilitando a relação entre a boa-fé e a transparência durante o procedimento.

O princípio da confidencialidade está intimamente ligado ao da boa-fé. Paz (2017), ensina que, no que tange a cooperação entre as partes e o mediador, para compreensão do conflito, ambos devem ser pautados na boa vontade e na verdade para resolvê-lo, facilitando a decisão e o reestabelecimento da comunicação, sem a intenção de querer prejudicar o outro.

No mesmo sentido, Oliveira (2017, p. 63): “Como deve existir um comprometimento de todos os envolvidos para evitar que haja um vazamento das informações ou que não se construa um espaço democrático e confiável para as partes, a boa-fé deverá estar atrelada à confidencialidade”.

Heck e Bombino (2018, p. 130) analisam a relação de interdependência entre a confiança e a confidencialidade nas mediações:

A interdependência entre os conceitos pode ser aferida na assertiva de que a confidencialidade das informações dentro do processo de mediação é mais um elemento que influencia na construção de uma relação de confiança entre interessados e entre estes e o conciliador/ mediador. Quando os interessados confiam que nada do que foi partilhado no procedimento de conciliação/mediação poderá ser levado a público ou utilizado em outro processo em seu desfavor, sentem-se confortáveis para revelar informações relevantes sobre a controvérsia.

            Ainda, Azevedo (2003, p. 306) entende que a confidencialidade funcionaria com a chave para que as partes exponham a verdade dos fatos:

Sendo a informação importante moeda de troca nas negociações e de exposição sensível à confiança e à promessa de reciprocidade, não é raro que um mediador somente consiga os dados cruciais para a inteligibilidade de um conflito numa sessão privada, após a promessa de confidencialidade. Em razão disso, trair a confiança depositada pela parte confidente abala toda credibilidade do processo de mediação.

Corroborando com as ideias dos autores, é cediço que a inobservância ao princípio da confidencialidade gera a incredibilidade do procedimento às partes, ao passo que, pelo dever do sigilo, sentem-se à vontade para falar a verdade acerca do real problema que gera o conflito, considerando, sobretudo, as consequências jurídicas a quem quebra tal dever.

            Nas mediações presenciais, há maior facilidade da observância ao cumprimento do princípio da confidencialidade, uma vez que as partes estão reunidas no mesmo ambiente. Todavia, nas mediações por videoconferência é imprescindível o respeito a esse princípio, a fim de que o procedimento seja legalmente válido.

Com o advento dos meios tecnológicos, o mediador pode pedir permissão para reunir-se em particular com cada uma das partes, para tirar suas dúvidas, levando em consideração que estas não estão acostumadas com procedimentos virtuais. Para tanto, deve o mediador agir com cautela, explicando como funcionará a sessão e deixando claro, desde o início, que esta não será gravada, esclarecendo que as informações debatidas não serão corrompidas, preservando-se, assim, o princípio da confidencialidade (HOFFMANN, 2020).

O dever de informar no início da sessão ou em qualquer outro momento sobre o procedimento ser pautado pelo sigilo do princípio da confidencialidade, como exposto acima, está regulamentado pelo art. 14 da Lei de Mediação.

No entanto, ainda há uma necessidade de que legisladores e operadores do direito, busquem maneiras tecnológicas para tornar ainda mais seguro o ambiente virtual de realização das mediações, com o intuito de não haver o que se chama popularmente de “vazamento” de informações.

            Quanto à ilegalidade da inobservância a esse princípio no procedimento de mediação, o mediador e sua equipe, quando no exercício das suas funções, serão equiparados a servidor público, ou seja, a violação do princípio da confidencialidade ensejará a eles, responsabilidade criminal, conforme o art. 325 do Código Penal pelo crime de sigilo, e art. 154 do Código Penal por violação de segredo profissional, como também, há a restrição para atuação como testemunha nos processos judiciais devido a sua posição em relação às informações privilegiadas de audiência que participou, para não ferir o princípio mencionado, de acordo com o art. 229, I do Código Civil e art. 406, II do CPP.

            Há ainda, para os mediadores, a sanção correspondente ao afastamento de suas atividades por certo período, através de uma decisão fundamentada do juiz do processo ou do juiz coordenador do CEJUSC, podendo ser informado ao Tribunal acerca da instauração do processo administrativo, que poderá acarretar exclusão do mediador do cadastro de mediadores, conforme o art. 173 do CPC/2015.

Em consonância com o art. 30 da Lei 13.140/2015, toda informação relativa ao procedimento de mediação, será confidencial, não podendo ser revelada em processo judicial ou arbitral, alcançando assim as declarações, opiniões, sugestões, documentos, promessas ou propostas formuladas pelas partes.

Essa preocupação em bem definir o princípio da confidencialidade deve-se ao objetivo do legislador de incentivar as partes a adotarem postura proativa no processo de mediação, sem receios de que o que for sugerido, debatido, comentado, seja tornado público ou levado ao juiz do processo, de modo que, na ausência de acordo possa haver qualquer prejuízo ou prejulgamento do caso (GÓES, 2018, p. 1).

Porém, cumpre destacar que a mediação comporta exceções ao princípio da confidencialidade. Dessa maneira, conforme o artigo mencionado acima, se as partes optarem pela divulgação de qualquer informação contida na mediação, não há ilegalidade, bem assim, se a divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

            Salienta-se, por exemplo, que nas mediações onde faça parte a Administração Pública, há prevalência do princípio da publicidade dos atos, em face da confidencialidade, sendo admitido somente de forma excepcional e de acordo com o art.166 do CPC, observando os limites da lei de acesso à informação.

Após detida análise, percebe-se que o princípio da confidencialidade é peça chave nas mediações, por gerar a confiança das partes nos sigilos das informações prestadas, o que não aconteceria em alguns processos judiciais, haja vista a publicidade dos atos.

As partes envolvidas na mediação são cientes que, todo assunto ali verbalizado caracteriza-se como segredo de justiça, possibilitando que elas revelem verdades para não se sentirem prejudicadas, caso não cheguem a um acordo e precisem demandar ao judiciário, visto que tudo o que discutiram deve ficar resguardado, salvo no caso das exceções.

            Nas mediações por videoconferência também há todo o dever de observância à manutenção do sigilo, sendo, portanto, a única diferença desta para a mediação presencial, o ambiente onde é realizada, a saber, salas virtuais.

            Logo, cabe às partes, mediadores e advogados, terem a responsabilidade de não permissão de escuta de terceiros acerca do que está sendo discutido, não permissão de gravações e não divulgação verbal dos fatos ocorridos na sessão, com exceção das liberações feitas pelas próprias partes, pois cada um é ciente das consequências jurídicas caso haja inobservância ao dever de confidencialidade.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho aborda o princípio da confidencialidade nas mediações por videoconferência e suas consequências jurídicas, nesse sentido, conclui-se, inicialmente, que a mediação é método adequado e seguro para o acesso à justiça e não apenas uma forma alternativa para resolução de litígios, como também que a confidencialidade é princípio fundamental para a validação desse instituto.

Abordaram-se, ainda, os benefícios da mediação em meio à Pandemia, portanto, arremata-se que as mediações por videoconferência oferecem a vantagem da celeridade e rapidez para resolução dos litígios, conveniência para as partes e a redução nos custos para manutenção das salas dos fóruns e câmaras, assim, não há por que esperar o fim da pandemia para a realização da audiência, haja vista ser possível sua realização por videoconferência. A plataforma Cisco Webex foi muito bem-vinda como meio preferencial utilizado pelo Poder Judiciário para realização das audiências.

Depreende-se, pois, de tudo o que fora abordado sobre o princípio da confidencialidade, que esse princípio, nas audiências de mediação por videoconferência, não é prejudicado, nem prejudicial, uma vez que o mediador usa de várias técnicas para garantir o sigilo das informações, no entanto, entende-se que as partes são seus próprios fiscais e devem estar cientes quanto ao respeito à confidencialidade inerente a sessão de mediação.

À vista do exposto, é oportuno ressaltar que a confidencialidade é seguida nas mediações por videoconferência, e só difere das sessões realizadas presenciais, no que concerne ao ambiente, deixando de ser nas salas de audiências presenciais e passando as salas virtuais, logo, cabe aos legisladores criarem formas para influenciar as mediações por videoconferência durante e após a pandemia, visto os benefícios explanados acerca desse instituto.

Dessa maneira, deduz-se que no pós pandemia as audiências por videoconferência serão o “novo normal”. Assim, sabendo que há conflitos nunca lidados pelo Poder Judiciário, decorrentes da pandemia, a partir desse estudo chega-se à conclusão de que a mediação é forma eficaz para diminuir os impactos assombrosos da pandemia do COVID-19, ainda mais por carecerem de um olhar mais humano e empático, desde que cada um dos envolvidos na sessão prezem pelo respeito a confidencialidade nas informações discutidas.

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