Resumo: O artigo analisa o direito fundamental à saúde, a partir de uma leitura pragmática dos entendimentos jurisprudenciais predominantes a respeito desse direito. Ao longo da pesquisa, observou-se que os Tribunais aplicam a reserva do possível como o argumento principal de barreira à concretização do direito à saúde. Desse modo, destacou-se que, comparado ao direito alemão, o direito brasileiro aplica a ideia de reserva do possível de forma equivocada. Por fim, apontou-se a necessidade de participação e controle popular na alocação dos recursos públicos relativos à saúde, como forma de concretização do supramencionado direito fundamental.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais, Direito à Saúde, Reserva do Possível, Recursos Públicos, Participação Popular

Sumário: 1. Introdução – 2. Proteção Normativa do Direito à Saúde – 3. Eficácia Social do Direito à Saúde – 4. Conclusão

1 – Introdução

Os direitos fundamentais, como é cediço, possuem uma gramática ampliada. Qualquer pessoa é capaz de, minimamente, elaborar alguma consideração a respeito do que se entende por direito fundamental. Talvez pelo fato de que a carga valorativa desses direitos (fundamentais) gravitem em torno de conceitos diretamente relacionados a vida em si, como, por exemplo: a liberdade, a dignidade, a saúde, a educação, a proteção e a paz.[1] 

Fala-se, também, na divisão entre direitos fundamentais e direitos humanos. Os primeiros são exercidos pelas pessoas em relação ao Estado.[2] A seu turno, os direitos humanos são os encontrados nas cartas internacionais. Tal divisão, entendemos, não se mostra frutífera. No limite, direitos humanos e direitos fundamentais servem ao mesmo propósito: garantir, do ponto de vista normativo, ao ser humano[3], direitos essenciais, construídos a partir de um processo reflexivo e dialético. Ainda, não cabe o argumento segundo o qual os direitos fundamentais se apresentam apenas na relação entre as pessoas e o Estado. No Brasil, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, no âmbito das relações privados, há que se observar os direitos fundamentais (eficácia horizontal e diagonal dos direitos fundamentais).

Se os direitos fundamentais servem ao único propósito de garantir, a qualquer ser humano (utilizando o termo jurídico, qualquer “pessoa”), os direitos básicos, elementares, sem os quais a vida não prospera na plenitude que a experiência humana exige, há que se estabelecer o elemento normativo que atribui força vinculante a esses direitos. Trata-se, pois, da Constituição Federal, fonte medular da ordem jurídica, lente a partir da qual se enxerga todo o ordenamento jurídico de um determinado Estado.[4]

Assim, a Constituição Federal contém o catálogo dos direitos fundamentais (art. 5º e art. 6º, principalmente). A Carta Política não dá apenas publicidade a tais direitos, vai além, os torna obrigatórios, cogentes. Para dizer que nenhuma ação ou omissão, de agente público ou privado, pode alicerçasse no menosprezo aos supramencionados direitos. Contudo, há direitos fundamentais que exigem um comportamento ativo por parte do Estado. Exigem, em verdade, uma prestação de fazer. São os chamados direitos sociais, direitos fundamentais de segunda dimensão.

A doutrina e a jurisprudência, quando analisam o cumprimento das normas constitucionais que proclamam os direitos sociais, tendem a construir argumentos para socorrer o Estado do seu dever constitucional de dar concretude aos direitos sociais. É o que ocorre, por exemplo, com a teoria do reserva do possível, comumente utilizada para negar socorro às pessoas em situação de necessidade.

Tal temática ganha relevo quando se analisa, no particular, o direito à saúde, direito fundamental, conforme constitucionalmente albergado. Se, sob os auspícios da Constituição, a saúde é a todos garantida, sob as lentes da realidade, apenas os mais favorecidos a ela têm acesso adequado e digno.[5]  

Nesse aspecto, o presente trabalho analisará, de maneira singela, a proteção normativa conferida ao direito fundamental à saúde, traçando as disposições constitucionais e infraconstitucionais pertinentes. Após, será analisada a eficácia social do direito, com ênfase no comportamento jurisprudencial a respeito da temática. Por fim, algumas propostas de ações voltadas para a concretização do direito fundamental à saúde serão formuladas.

2 - Proteção Normativa do Direito à Saúde

A Constituição Federal, em seu art. 6º, diz que são direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. Resgatando o comando em destaque, especificamente quanto ao tema objeto deste trabalho, o art. 196 vem celebrar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nesse mesmo sentido, o art. 198 determina que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e III - participação da comunidade.

O art. 200 estabelece as competências do Sistema Único de Saúde, sem afastar a ampliação do rol por lei específica, quais sejam: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Dando concretude ao art. 200, a Lei nº 8.080/90 regula as ações e serviços de saúde, executados isolado ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado. Dispõe o art. 2º, da lei em comento, que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. O diploma vai além e diz, no art. 7º, que no âmbito do Sistema Único de Saúde, é garantida a universalidade de acesso (art. 7º, I) e a integralidade de assistência (art. 7º, II).

A Lei nº 8.080/90, ao tempo em que proclama e regulamenta direitos relacionados à saúde, também estabelece restrições ao implemento desses direitos, conforme precisa observação de Gabriel Ducatti Lino Machado:

A Lei nº 8.080/1990, no entanto, limita os serviços. De acordo com o art. 19-M, estão à disposição, no âmbito do SUS, para assistência terapêutica, medicamentos, produtos de interesse para a saúde e procedimentos terapêuticos. Estão excluídos, conforme o art. 19-T, medicamentos e produtos que não ou ainda não tenham sido autorizados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), assim como procedimentos experimentais. Entretanto, nem todos os medicamentos, produtos e procedimentos autorizados estão à disposição para o tratamento de doentes, mas somente aqueles que, em suma, constem de um catálogo elaborado pelo Executivo. (...) No Brasil vige, em outras palavras, uma proibição com reserva de permissão.[6]

(Grifos nossos)

Assim, sob o aspecto normativa, o direito à saúde é um direito de cunho social, dever do Estado, conforme proclame constitucional. Em sede infraconstitucional, é regulamentado, principalmente, pela Lei nº 8.080/90, que, para além dos consideráveis avanços, estabelece restrições aos serviços prestados no âmbito do Sistema Único de Saúde.

3 - Eficácia Social do Direito à Saúde

A despeito da proteção conferida pelos normativos acima destacados, mormente em âmbito constitucional, o direito fundamental à saúde é, no mais das vezes, objeto de sensíveis restrições por parte do Estado. O argumento central para esse desiderato é de cunho econômico. Fala-se em restrição de recursos e, nesse passo, da incidência da reserva do possível.

A reserva do possível, em matéria de direitos fundamentais, tem aplicação individual. Ou seja: a sua incidência guia-se pelo caso concreto, não pela consideração em tese de que determinado direito sofrerá limitação pela ausência em abstrato de recursos financeiros. Essa é a concepção adotado no direito Alemão.[7]

Sucede que, no Brasil, inverte-se essa lógica. A reserva do possível, aqui, é um argumento posto, bem dizer: funciona como um trunfo a favor do Estado. Descaracteriza-se as peculiaridades do caso concreto para dar vigor à tese já definida de que não há recursos (dinheiro) para socorrer as pessoas de todas as chagas do mundo da vida. Portanto, nem toda pretensão, no âmbito da saúde, será viável, em que pese ser possível.

Por essa razão, a jurisprudência brasileira já se consolidou no sentido de ser impossível, em qualquer hipótese, o Poder Judiciário obrigar o Estado a fornecer medicamentos experimentais.[8] A seu turno, para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde, faz-se necessária a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, observados os usos autorizados pela agência.[9]

Para os casos em que não há registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em regra, torna-se inviável o fornecimento de medicamento por meio de decisão judicial. Contudo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma exceção para essa hipótese: quando ocorrer mora irrazoável da Agência Nacional de Vigilância Sanitária em apreciar o pedido de registro do fármaco, considerando que tenham ocorrido, cumulativamente, o pedido de registro do medicamento no Brasil, a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior e a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.[10]

O argumento vital que legitima as conclusões jurisprudências supramencionadas, além do argumento formalista amparado nos arts. 19-M e 19-T, da Lei nº 8.080/90, é o da reserva do possível, na concepção segundo a qual o Estado é desprovido de recursos ilimitados. Porém, como observa Emerson Affonso da Costa Moura:

O que frustra a realização dos direitos fundamentais sociais não é a falta de recurso, mas a opção política de não alocar verbas destinadas às prestações relativas àquele direito, sendo o argumento da exaustação orçamentária utilizado para encobrir as escolhas trágicas, que na prática são decisões políticas que excluíram a tutela de direito.[11]

(Grifos nossos)

Assim, é válido deduzir que a limitação das prestações de medicamentos (ainda que tais não pertençam à lista do Sistema Único de Saúde e sejam, também, experimentais), quando, no caso concreto, se fizer presente o binômio necessidade para a manutenção da vida e a indisponibilidade de custeio pelo seu titular ou obrigados legais, não é uma medida dotada de justiça, no sentido de dar concretude às promessas constitucionais. É, portanto, uma violação direta ao direito à vida e ao direito a uma vida com saúde.[12]

4 – Conclusão

Sabe-se que a normatividade da lei, para ser aplicável no mundo dos fatos, necessita de recurso materiais, porquanto, conforme ensina Costas Douzinas: “(...) possuir um direito em termos abstrados não significa muito se os recursos materiais, institucionais e emocionais para a sua concretização não estão disponíveis”.[13]

Mas não é, de igual modo, despretensioso afirmar que o direito à saúde não é um favor, nem uma concessão, tampouco uma faculdade; ele traduz uma conquista irrefutável dos povos em todas as suas amplitudes.[14] Nesse aspecto, quando a Constituição Federal fala em direito à saúde, ela se dirige às pessoas, posto que os seres inanimados não ostentam o elemento indispensável para a incidência do direito fundamental à saúde: a vida. Apenas os seres humanos, as pessoas, porque vivas e pertencentes ao mundo dos fatos, podem exigir do Estado prestações de serviços de saúde.[15]

No tocante ao fornecimento de medicamentos, matéria que mais tem assoberbado o judiciário, nesse quadro, não pode ser observada, exclusivamente, sob o prisma da reserva do possível, em que pese ser cediço o fato de que não há recursos ilimitados, conforme já salientado.

A concessão ou não de determinado fármaco, ou o custeio de serviço específico de saúde, para além das condicionantes legais já estabelecidas (Lei nº 8.080/90), tem que levar em conta as circunstâncias do caso concreto. A reserva do possível se observa na análise particular, na valoração do caso. Não é, portanto, elemento prévio, já preconcebido.

Assim, como primeira proposta para dotar de concretude o direito fundamental à saúde, deve-se partir do pressuposto fundamental segundo o qual o titular do direito à saúde é o indivíduo, a pessoa, o ser de carne e osso. As peculiaridades do caso concreto é que, a partir desse olhar humano e consciente, poderão traçar o destino do pleito formulado. 

Outro aspecto de relevo que merece fazer parte dessas considerações construtivas a respeito da efetividade do direito à saúde, é a alocação participativa dos recursos públicos para execução de políticas públicas de saúde. Ou seja, trazer a comunidade para o debate em torno da alocação do dinheiro que será despendido pelo Estado para dar concretude ao direito fundamental em comento. Nesse caso, a comunidade atuaria não como sujeito passivo, mas como personalidade ativa que participa das escolhas governamentais.

Por fim, se a todos que, de algum modo, participam do processo de aplicação das normas sobre o direito à saúde, faz-se necessário o desenvolvimento de um olhar humano e consciente; e, para a alocação dos recursos públicos a comunidade deve ser consultada, com voz de força e vigor; também faz-se necessário que a  comunidade participe ativamente do controle das ações de saúde. A participação cidadã deve percorrer todo o translado da política pública de saúde, do planejamento à execução. O controle das ações é fundamental para evitar argumentos sempre usuais, mas desprovidos de amparo fático, como é o caso da reserva do possível.

Quando os destinatários participam do planejamento, do controle e da execução, de modo real e verdadeiro, é possível, a nosso ver, dar concretude ao direito fundamental à saúde, vez que, desse modo, constrói-se os recursos materiais, institucionais e emocionais para a concretização do direito fundamental à saúde.

Referências

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.

DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. 1. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2009.

MACHADO, Gabriel Ducatti Machado. O direito fundamental a serviços de saúde no Brasil. Revista de Direito Administrativo, v. 277, n. 2, p. 79, maio./ago. 2018.

MOURA, Emerson Affonso da Costa; PEDROSA, Mateus. Direito fundamental à saúde, reserva do possível e fornecimento de medicamentos: análise do julgado proferido no RE nº 566.471 do Supremo Tribunal Federal. Direitos Fundamentais & Justiça, Belo Horizonte, ano 13, n. 41, p. 253, jul./dez. 2019.

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Pressupostos constitucionais do direito fundamental à saúde. Fórum Administrativo – Direito público – FA, Belo Horizonte, ano 7, n. 76, p. 7-26, jun. 2007