RESUMO: O trabalho aborda os aspectos legais e dogmáticos do Código de Processo Civil no que toca ao sistema de precedentes atualmente adotado e o respectivo impacto trazido pelos artigos 927 a 928 sobre a jurisdição constitucional. O cerne respeita principalmente ao controle difuso de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, a abstrativização do controle concreto e a denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes. A metodologia utilizada é a dogmática, com análise da legislação, jurisprudência e doutrina especializada. Ao final, percebeu-se a necessidade de se repensar o contexto em torno do art. 52, X da Carta Constitucional.

Palavras-chave: Precedentes. Ratio decidendi. Código de Processo Civil. Controle Difuso de Constitucionalidade. Efeito Vinculante.

ABSTRACT: The paper examines some legal and dogmatic aspects from Code of Civil Procedure, mainly about the stare decisis system adopted and the impact brought by articles 927 to 928 over the constitutional jurisdiction. The fundamental of object is the judicial review made by the Supreme Court and the “transcendence of the determining motives theory”. The method used is the dogmatic, with reviews about law, doctrine and jurisprudence. In the end, the conclusion is that necessary rethink about article 52, X, of Federal Constitution.

Keywords: Precedents. Ratio decidendi. Code of Civil Procedure. Judicial Review. Binding Effects.

SUMÁRIO: Introdução. 1. A diferente posição da jurisprudência no common law em relação ao civil law. 2 Fundamentos do Sistema de Precedentes no Novel Código de Processo Civil. 3. Controle de Constitucionalidade no Brasil; 3.1 Noções Gerais; 3.2 Controle Concentrado; 3.3 Controle Difuso. 4. Impactos do Código de Processo Civil no Controle de Constitucionalidade Brasileiro. Conclusão. Referências Bibliográficas

INTRODUÇÃO

O trabalho abordará os aspectos legais atinentes aos precedentes judiciais no ordenamento jurídicos brasileiro, trazidos à lume por meio da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, e os desdobramentos daí resultantes na jurisdição constitucional. O cerne a ser oportunamente desenvolvido respeita principalmente ao controle difuso de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, a abstrativização do controle concreto e a denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes. 

A metodologia utilizada é a dogmática ou instrumental e em razão do caráter eminentemente técnico-jurídico da problematização torna-se imprescindível a análise da legislação em vigor, bem assim da jurisprudência e da doutrina especializada.  

O ponto central do tema está inserto na seara das normas e da coerência do ordenamento jurídico, buscando, de forma pragmática, uma precisa adequação formal voltada à solução de casos concretos do cotidiano forense e da vida dos cidadãos.

Quanto ao método de procedimento empregado a pesquisa é precipuamente monográfica, baseando-se fundamentalmente na revisão bibliográfica dos grandes doutrinadores e eventualmente na avaliação de julgados emblemáticos.

Assim sendo, o presente artigo será dividido em quatro capítulos. A primeira parte observará as questões fundamentais dos grandes sistemas normativos do mundo, common law e civil law, bem como as distintas concepções da jurisprudência em cada uma dessas formas de lidar com os julgados anteriores. Posteriormente, trataremos dos precedentes em seus aspectos legais, na forma preconizada pelo CPC/2015. Em seguida, analisaremos os mecanismos de controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim, enveredaremos em análise quanto às modificações produzidas no controle de constitucionalidade difuso após o advento do Código.

A vida cotidiana de qualquer cidadão é repleta de interações com outras pessoas, as quais acabam gerando relações jurídicas de toda ordem, mas com um aspecto sempre presente; a necessidade de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos de seus atos. Esse valor tão buscado por todo o tecido social, a segurança jurídica, foi preconizado pela Constituição Federal em diversas passagens, mas pela limitação do objeto de pesquisa cingimo-nos ao estudo dos precedentes.

Uma vez o julgamento judicial representando a chancela estatal acerca de determinada situação, a segurança jurídica por ela representada ganha contornos ainda mais fortes, sob pena de desacreditar a própria soberania estatal, marcada na hipótese pelo Estado-Juiz. Para além da questão institucional não se pode olvidar do impacto negativo da ausência de segurança jurídica nas relações econômicas e os eventuais prejuízos gerados ao Estado pela falta de investimentos e desaquecimento da economia.

1 A diferente posição da jurisprudência no common law em relação ao civil law

Inicialmente, expõe-se que em ambos os sistemas jurídicos, sob metodologia distinta, pretende-se criar objetividade e previsibilidade, privilegiando os princípios da igualdade e da segurança jurídica. No commom law a preservação desses valores ocorreu de forma natural e sem grandes rupturas com o passado, ao passo que história do civil law transitou em sentido oposto. No Brasil, a insegurança jurídica atingiu níveis alarmantes, de forma a causar perplexidade tanto na comunidade jurídica, como no seio da sociedade como um todo, essa preocupação é compartilhada por WAMBIER (2012, p. 36-38):

No Brasil, enfrenta-se o problema de excesso de casos em que há divergência de interpretações da lei num mesmo momento histórico, o que compromete a previsibilidade e a igualdade. As divergências se alastram desde o primeiro grau até os Tribunais Superiores, atingindo também o Supremo, o que impossibilita que as decisões dessas cortes superiores desempenhem o papel de orientação para os demais órgãos do Judiciário. 

(...)

Outro fenômeno indesejável no Brasil é a consistente e frequente alteração brusca da orientação nos tribunais superiores, o que gera a falta de uniformidade e a consequente previsibilidade do sistema. Não obstante, a autora aponta o espírito de muitos magistrados brasileiros que se sentiriam menos juízes ao não decidir com sua própria convicção, mesmo sendo o caso, de ser entendimento pacificado em um tribunal superior[1].

No common law os precedentes são fontes do direito tanto quanto as leis emanadas do Estado, o que não autoriza o magistrado a ignorar solenemente o direito positivo. Esse sistema jurídico é mais permeável e flexível aos influxos dos precedentes, no relacionamento com a legislação, não sendo esta última a principal manifestação do direito. Tal percepção é consolidada na doutrina:

Assim, no common law, a jurisprudência é tipicamente uma das fontes do direito no sentido formal, ao lado do direito legislativo, constitucional e as regras do Executivo. Ainda que a decisão judicial demande a aplicação da lei, o juiz não inicia a decisão do caso a partir e tão somente do texto legal, ele busca aplicar o precedente ao caso, ou seja, passa a investigar nas decisões acumuladas sobre a questão quais as principais regras jurídicas a serem extraídas do contexto histórico-normativo (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 35).

O juiz do sistema de precedentes se vincula aos casos pretéritos e para se afastar dessa trilha deve necessariamente lançar mão do distinguishing e do overruling. Um aspecto digno de relevo é justamente o fato da doutrina dos precedentes não se confundir com o stare decisis, apesar deste último ter se desenvolvido com base nos precedentes.

 Uma decisão judicial prolatada por um tribunal e que tenha aptidão para ser replicada pelos demais tribunais, por si só não configura um precedente, para que se alcance tal classificação é necessário que a decisão seja efetivamente replicada, ou seja, é imprescindível a ressonância no meio jurídico.

A regra do stare decisis, que veio a se desenvolver posteriormente, irradia efeito vinculante para todo o sistema, não em razão de disposição constitucional ou legal e sim em razão da tradição. Não se trata de simples aplicação de solução jurídica análoga para casos iguais, sua acepção técnica é representada pela sistematização das decisões, que distingue a efetiva fundamentação, que é o precedente vinculante, do dictum, que é mera argumentação prescindível para a solução do caso. (STRECK; ABBOUD, 2013. p. 37).

A ratio decidendi pode ser conceituada como o princípio de direito contido na decisão judicial e que é suficiente para decidir o caso concreto. Trata-se, portanto, de uma regra jurídica a ser aplicada a um incontável número de casos. A doutrina continuamente destaca essa necessária distinção:

O precedente não é a decisão em si, senão a razão jurídica que se tomou como fundamento para o caso concreto. A decisão concreta vincula apenas às partes, mas a razão de decidir tem força de lei para os casos futuros. A diferente vinculação que tem a decisão (apenas para os litigantes) e a razão de decidir (com valor para os casos futuros), com eficácia erga omnes, permite estabelecer a distinção entre a eficácia da doutrina vinculante (stare decisis) e a eficácia da res iudicata. (VÁSQUEZ, 1998 p. 358).

Entretanto, é preciso ter em mente que os fundamentos da decisão paradigma jamais podem ser analisados isoladamente, sem a presença do contexto fático-jurídico que lhe deu existência, sob pena de não ser possível a adequada identificação da fundamentação do precedente.

O obter dictum, por sua vez, corresponde ao enunciado ou argumentação jurídica expressamente contidos na decisão judicial, cujo conteúdo e presença são irrelevantes para a solução final da demanda, é mera baliza argumentativa.  

Como se observa das considerações até aqui expendidas a aplicação de um precedente não é tão simples quanto aparenta, não existe prévia regra jurídica apta a solucionar diversos casos em efeito cascata. O desvelar da regra contida em um precedente demanda atividade interpretativa e intenso debate, para ao final realizar-se o cotejo da regra encontrada com o caso concreto, verificando-se a eventual existência de distorções que ensejem a inaplicabilidade das razões jurídicas pretéritas. 

Alinhavando as premissas acima, destaca-se a existência de dois âmbitos de incidência quanto ao stare decisis: o horizontal, que se refere à obrigação de qualquer tribunal de se ater aos seus próprios precedentes e o vertical, significando o dever de se seguir fielmente os precedentes dos tribunais hierarquicamente superiores.

Por fim, importa deixar registrado que a ciência jurídica moderna não conhece sistema puro, a adotar estritamente o sistema do common law ou o civil law, há em verdade uma mescla de ambos os modelos, ora com prevalência de um ora do outro. A doutrina pátria e estrangeira em essa perspectiva consolidada quando da efetivação dos respectivos estudos. Observemos a lições de TARUFFO (2007, p. 795):

Cumpre destacar, antes de tudo, a grande importância que o emprego do precedente e da jurisprudência ocupa na vida do direito de todos os ordenamentos modernos. Pesquisas desenvolvidas em vários sistemas jurídicos têm demonstrado que a referência ao precedente não é há tempos uma característica peculiar dos ordenamentos do common law, estando agora presente em quase todos os sistemas, mesmo os de civil law. Por isso, a distinção tradicional segundo a qual os primeiros seriam fundados sobre os precedentes, enquanto os segundos seriam fundados sobre a lei escrita, não tem mais – admitindo-se que realmente tenha tido no passado – qualquer valor descritivo. De um lado, na verdade, nos sistemas de civil law se faz amplo uso da referência à jurisprudência, enquanto nos sistemas de common law se faz amplo uso da lei escrita e inteiras áreas desses ordenamentos – do direito comercial ao direito processual – são, na realidade, “codificadas”.

Ao tratar especificamente dos britânicos VÁSQUEZ (1998, p. 365) arremata: “ Observa-se, que o direito inglês entrou na era dos estatutos, como consequência da influência da União Europeia, podendo-se dizer que atualmente se vive um commom law statutificado. Assim, podemos falar em uma aproximação entre os dois sistemas”.

Uma vez desenhado o panorama geral pertinente aos sistemas de precedentes atualmente observados em diversos ordenamentos jurídicos, necessário prosseguir aferindo como esse instituto foi estruturado pelo Código de Processo Civil e quais são os possíveis desdobramentos desses novos dispositivos normativos. Cabendo, desde já, repisar o alerta para o cenário especial em que se põe um sistema de precedentes, como bem identifica trabalho recente sobre a temática:

(...) implantar um sistema de precedentes não é o mesmo que observar a jurisprudência dos tribunais, utilizando-a para o reforço argumentativo ou exemplo. É reconhecer nos seus julgados a autoridade e a legitimidade do órgão prolator, e atribuir a eles a condição de fontes primárias do direito.

Respeitar um precedente é decidir um caso individual à luz dos fundamentos que solucionaram um caso anterior, não porque se concorde com eles ou porque se chegou à mesma conclusão, trilhando o mesmo raciocínio dos anteriores julgadores, mas porque se trata de uma decisão anterior prolatada por um órgão competente e hierarquicamente superior na estrutura judiciária ao qual compete decidir de forma definitiva sobre a mesma questão. Ou, ainda, porque se trata de uma decisão anterior do próprio órgão superior. (FERRAZ, 2017, p. 300).

Estabelecidas essas ideias gerais a respeito do sistema de precedentes nos sistemas de origem anglo-saxã e romano-germânica, com ênfase na necessária presença do conceito de ratio decidendi e obter dictum, mister a partir desse momento adentrar às peculiaridades do sistema brasileiro, que além de contar com características de ambos os regimes gerais tem o stare decisis implantado não por uma questão de história e tradição e sim em função de um comando legal.

2 FUNDAMENTOS DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO NOVEL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Antes de adentrar nos meandros do direito positivado pelo Código de Processo Civil, inarredável trazer à lume trechos da exposição de motivos que inspiraram o anteprojeto de lei e posteriormente conformaram a Lei nº 13.105, de 16 de marco de 2015, vejamos:

Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade.

Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado), tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize.

Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

Por isso é que esses princípios foram expressamente formulados. Veja-se, por exemplo, o que diz o novo Código, no Livro IV: “A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia”. (...)

Mas talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com o espírito da Constituição Federal, sejam as que dizem respeito a regras que induzem à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência.

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas.

Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando “segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta. (Código de processo civil e normas correlatas, 2015, p. 27-29)

Os artigos 926 a 928 do CPC representam a ideia basilar do sistema de precedentes, ao tempo em que sintetizam os matizes deste arranjo de direito positivo. Vejamos, então, o que dispõem estes eminentes dispositivos:

Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1^o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2^o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

O art. 926 apresenta os princípios que dão roupagem ao Código de Processo Civil, expondo as diretrizes que delimitarão a atividade interpretativa, dando a necessária sistematicidade tão peculiar a um sistema jurídico subserviente aos precedentes judiciais. O caput do dispositivo exige não só a uniformização da jurisprudência por parte dos tribunais, como também a manutenção desta em bons termos, observando-se a estabilidade, integralidade e coerência, predicativos que ao final buscam resguardar os princípios da igualdade e segurança jurídica.

A preconizada estabilidade atina com a necessidade de evitar oscilação despropositada nos entendimentos judiciais, a integridade relaciona-se com a harmonia tanto para o Legislador quando da feitura da norma, quanto para o intérprete, que deve extrair o sentido e o alcance da norma em consonância com os princípios e regras de direito coexistentes. Por fim, fala-se em coerência na aplicação da lei, quando emerge o entendimento de que o produto interpretativo não pode ser distinto se a situação problema levada ao escrutínio do Poder Judiciário é a mesma, nesse sentido já clamava o antigo brocardo jurídico Ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositio (Onde existe a mesma razão, deve reger a mesma disposição legal). (Santos,  2001, p. 329).

O § 1º do art. 926 também apresenta importante balizamento comportamental aos integrantes de tribunal. Devem ser envidados os melhores esforços no sentido de retirar a interpretação judicial do campo exclusivo do voluntarismo e da subjetividade para a seara do objetivo e igualitário. Assim, sempre que restar identificada a consolidação de determinada interpretação jurídica esta deve ser alçada a categoria de súmula, deixando a problemática e efêmera condição de jurisprudência dominante para trás.

Diferentemente do que ocorre no common law, o sistema de precedentes do CPC é fundado em dispositivo legal, que apresenta de forma objetiva quais situações gozam de eficácia vinculante, e não nos costumes. O art. 927 encerra o rol no qual estão inseridos os procedimentos dos quais serão derivados os denominados precedentes vinculantes, são eles:

Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1^o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2^o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3^o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4^o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5^o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Art. 928.  Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I - incidente de resolução de demandas repetitivas;

II - recursos especial e extraordinário repetitivos.

Parágrafo único.  O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.

Os incisos I a V do art. 927 do Código Adjetivo apresentam situações distintas, e que a despeito de seu caráter cogente não comungam da mesma prevalência normativa. Interessante notar, ainda, que as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e as súmulas vinculantes já possuíam efeito vinculante dado pela própria Constituição Federal, antes mesmo da vigência do CPC.

As hipóteses entalhadas no art. 927 apresentam-se exatamente em ordem de preferência quanto à observação por parte dos julgadores. No ápice do poder normativo estão as decisões do STF no controle concentrado de constitucionalidade, que não só possuem o poder de fixar a interpretação adequada de determinado dispositivo, como também podem eventualmente retirá-lo do ordenamento jurídico. Os respectivos incisos do art. 927 somente são aplicáveis na ausência de dispositivos anteriores regendo a matéria, ou seja, para que a orientação do plenário ou do órgão especial dos tribunais prevaleça, esta não deve conflitar com entendimentos consolidados na forma dos incisos I a IV.

Como é de se perceber, existe uma sobreposição das decisões judiciais emanadas do Supremo Tribunal Federal e não poderia ser diferente, uma vez que este órgão detém a competência de guarda da constituição e primazia na interpretação do direito positivo. Nesse contexto, ressalta-se que tanto as decisões do controle concentrado como as súmulas vinculantes possuem normatividade ampliada em relação aos demais incisos, haja vista o seu efeito vinculante para além do âmbito do Poder Judiciário e nas esferas federal, estadual e municipal.

Mesmo diante do que se foi exposto até o momento, não se nega a foça vinculante das decisões produzidas na esteira de quaisquer dos incisos do art. 927, a expressão “observarão” constante do caput não deixa margem para dúvidas, sem embargo, obviamente, de balizadas opiniões em sentido contrário.

Uma vez pressuposta a força vinculante de alguns precedentes judiciais, após o advento do CPC/2015, cumpre analisar melhor a problemática dos instrumentos postos à disposição do operador do direito em caso de inobservância ao que dispõe o art. 927. Assim, devemos nos voltar para as disposições do art. 988 do Código de Processo:

Art. 988.  Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)   

 IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)   

§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.

§ 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.

§ 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.

§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

§ 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)       

I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)       

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)           

No que tange ao cabimento de reclamação em razão do descumprimento de precedentes vinculantes, o CPC/2015 apresenta três maneiras distintas de lidar com a questão: a) uma em relação ao enunciado de súmula vinculante, decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, incidente de resolução de demandas repetitivas e de incidente de assunção de competência; b) outra relativamente à julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos; e c) por fim, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, além das orientações do plenário ou do órgão especial dos tribunais.

O cabimento de reclamação em relação a decisão judicial, que não aplique, ou o faça inadequadamente, súmula vinculante ou decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade já contava com a devida explicitação constitucional e o art. 988, III, veio somente reforçar essa possibilidade, além de acrescer à hipótese os incidentes de resolução de demandas repetitivas e assunção de competência.  

Já no que toca a reclamação relativa ao descumprimento de decisão judicial tomada com fulcro em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, o CPC deu tratamento também pela vez primeira, mas infelizmente, reduzindo o grau de eficácia da vinculação, na medida em que para esta específica situação faz a exigência de esgotamento prévio das instâncias ordinárias, consoante art. 988, § 5º, II.

Por sua vez, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, além das orientações do plenário ou do órgão especial dos tribunais, não receberam a proteção instrumental da reclamação como forma de preservar os respectivos conteúdos, devendo a parte prejudicada buscar as soluções jurídicas convencionais e inerentes à generalidade dos processos judiciais.

Fixadas essas premissas, imperioso realçar o fato da nova sistemática implantada pelo Código de Processo Civil reavivar o espírito de busca por uma atividade jurisdicional segura, igualitária, célere e efetiva. As características ora destacadas somente se consolidarão diante de um sistema processual que respeite às decisões prévias das cortes hierarquicamente superiores, promovendo o tão buscado ideal de segurança jurídica.

A alteração de paradigma na esfera processual ordinária é indiscutível, e não poderia ser diferente, pois foi esse o intuito do novo CPC/2015. Todavia, tal como já enunciado na introdução do presente trabalho, interessa-nos estudar de forma mais acurada as eventuais repercussões do advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, em relação ao controle de constitucionalidade brasileiro, em especial ao fenômeno denominado “objetivação do controle difuso”, para tanto incumbe uma breve digressão sobre os contornos basilares desse juízo de adequação vertical.     

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

3.1 Noções gerais

A supremacia da Constituição é um pressuposto para a própria existência do controle de constitucionalidade. As normas constitucionais são simultaneamente o ponto de partida e chegada de todo o ordenamento jurídico, o qual se baseia nesse importante diploma político-normativo e ao cabo pretende a todo momento a reafirmação das regras e valores ali estampados. BARROSO (2015, p. 22) enaltece bem essa singular característica da Carta Constitucional:

(... ) toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não poderá́ fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.

A supremacia constitucional se revela em dois aspectos: material e formal. A supremacia material consiste na superioridade da Constituição em razão do conteúdo fundamental nela consagrado. Desse sentido material emergem as balizas estruturantes de um determinado Estado, consolidando os valores morais, éticos e de justiça mais relevantes na respectiva sociedade, tais como:  direitos fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes. SILVA (2002, p. 44-45) apresenta interessante classificação dos chamados elementos da constituição:

(1) elementos orgânicos, que se contêm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder, e, na atual Constituição, concentram-se, predominantemente nos Títulos III (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes e do Sistema de Governo), Capítulos II e III do Título V (Das Forças Armadas e da Segurança Pública) e VI (Da Tributação e do Orçamento, que constituem aspectos da organização e funcionamento do Estado);

(2) elementos limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democrático; são denominados limitativos porque limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito; acham-se eles inscritos no Título II de nossa Constituição, sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (Capítulo II), que entram na categoria seguinte;

(3) elementos sócio-ideológicos, consubstanciados nas normas sócio-ideológicas, que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Capítulo II do Título II, sobre os Direitos Sociais, e as dos Títulos VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social);

(4) elementos de estabilização constitucional, consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas, premunindo os meios e técnicas contra sua alteração e infringência, e são encontrados no art. 102, I, a (ação de inconstitucionalidade), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), 59, I, e 60 (Processo de emendas à Constituição), 102 e 103 (jurisdição constitucional) e Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, especialmente o Capítulo I, porque os Capítulos II e III, como vimos, integram os elementos orgânicos);

(5) elementos formais de aplicabilidade, são os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicação das constituições, assim, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação e as disposições constitucionais transitórias, assim também a do § 1º do art. 5º, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.  

A supremacia formal, por sua vez, consiste na existência de um processo mais dificultoso que o ordinário para a alteração de suas normas. Não se analisa aqui o conteúdo de suas normas, mas o processo para a sua alteração. Quando a Constituição possui um processo de alteração mais difícil do que as normas infraconstitucionais ela é chamada de Constituição rígida. Logo, a supremacia formal decorre da rigidez. O controle de constitucionalidade só existe quando a Constituição possui supremacia formal.

Em se tratando o controle de constitucionalidade de uma verificação de justa adequação entre um objeto cognoscível e o competente parâmetro de aferição, forçoso verificar o que pode ser objeto de controle e qual o modelo padrão para cotejo. Difere-se, assim, o objeto do controle, que é o ato impugnado (lei, ato ou omissão do poder público) do conjunto de normas constitucionais, cuja observância é mandatória.

Nesse sentido, todas as normas formalmente constitucionais, abrangendo inclusive o ADCT, servem como parâmetro para o controle, tanto no que diz respeito às normas expressas quanto aos princípios implícitos. Registre-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que o preâmbulo não serve como parâmetro, pois não se trata propriamente de norma jurídica e sim de exaltação aos valores políticos inseridos de forma fundamental na Constituição.

A Emenda Constitucional nº 45/2004, introduziu em nosso ordenamento o § 3º, art. 5º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Após a inclusão desse dispositivo, ganhou força na doutrina pátria o conceito de bloco de constitucionalidade, pelo qual as normas constitucionais instrumentalizadas como parâmetro de controle não necessariamente devem fazer parte do corpo da Constituição, deve ser analisado se o conteúdo é materialmente constitucional.

Dentre as diversas classificações do controle de constitucionalidade temos inicialmente aquela que considera a natureza do órgão responsável pelo controle. Denomina-se controle jurisdicional: aquele feito por um órgão do Poder Judiciário e controle político: aquele feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional, apontando-se por exclusão o Poder Legislativo e Poder Executivo.

De acordo com esse tipo de controle de constitucionalidade, existem três sistemas de controle: Sistema Jurisdicional: em regra, o controle é exercido pelo Judiciário, como no Brasil e nos Estados Unidos; Sistema Político: aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional, como França e o Sistema Misto: adotado nos países em que algumas espécies de leis se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político, como Suíça.

Outra classificação muito difundida toma como distinção o momento em que o controle é exercido, podendo ser preventivo, quando ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. O ato não está violando a Constituição, pois ele ainda está em fase de elaboração. O principal órgão que o exerce é o Poder Legislativo. De outra banda, pode ser repressivo, quando exercido depois de ocorrida a lesão. Aqui a primazia é do Poder Judiciário.

Considerando a pretensão e as limitações do presente trabalho, debruçamo-nos mais detalhadamente sobre o controle repressivo ou a posteriori. Existem duas formas de controle repressivo: difuso e concentrado. O controle repressivo só poderá ser exercido pelo Judiciário após a conclusão definitiva do processo legislativo, ou seja, após a promulgação e publicação da lei.

O controle difuso pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Não existe reserva para o exercício desse controle, qualquer órgão do Poder Judiciário pode exercê-lo. Já o controle concentrado é aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. No Brasil, quando o parâmetro é a Constituição Federal, a competência para processar e julgar uma ação de controle concentrado é do Supremo Tribunal Federal, quando o parâmetro é a Constituição Estadual, a competência se concentra no Tribunal de Justiça.

Por fim, existe ainda a classificação que considera a finalidade principal do controle. Nesse caso temos o controle concreto ou incidental, que surge a partir de um caso concreto e tem como finalidade a proteção de direitos subjetivos. O controle concreto surge em razão da efetiva violação de um direito subjetivo. Assim, a análise da constitucionalidade ou não da lei é feita de forma incidental no processo.

De outro lado, o controle abstrato tem como finalidade a proteção da supremacia constitucional e não a proteção de um direito subjetivo. No controle abstrato, a constitucionalidade da lei não é uma questão incidental, mas sim questão principal do processo. A seguir incursionamos nas especificidades dos controles concentrado e difuso, de forma a delimitar adequadamente as futuras inquietações na seara das eventuais repercussões do CPC no controle de constitucionalidade.

3.2 Controle Concentrado

O controle concentrado é realizado em maior medida pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADI, Ações Diretas de Constitucionalidade- ADC e Ações por Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. A ADI e ADC são reguladas pela Lei nº 9.868/99, enquanto a ADPF é disciplinada pela Lei nº 9.882/99.

A ADI/ADC possuem um caráter dúplice ou ambivalente, nos termos do art. 24 da Lei nº 9.868/99. Isso significa dizer que a natureza dessas ações é a mesma, a diferença está na inversão da pretensão. A ADI pede a declaração de inconstitucionalidade, já a ADC pede a declaração de constitucionalidade. Assim, se o STF declarou a norma constitucional, uma ADC teria sido julgada procedente, e uma ADI improcedente; caso contrário, ou seja, se o STF declarou a inconstitucionalidade de uma norma, uma ADC teria sido julgada improcedente e uma ADI procedente.

No controle concentrado de constitucionalidade não estão em jogo direitos subjetivos.  Logo, não se admite desistência, assistência e nem intervenção de terceiros. A Lei 9.868/99 prevê a possibilidade da intervenção do amicus curiae na ADI e ADC, consoante disciplina o art. 20, §1º. Para alguns Ministros do STF o instituto representaria uma forma de intervenção de terceiros.

A causa de pedir é aberta: ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituição, independentemente daqueles que foram invocados na inicial. O STF pode declarar a lei inconstitucional, não com fundamento no dispositivo invocado, mas com fundamento em outro dispositivo constitucional. Assim, o STF não está adstrito ao dispositivo constitucional invocado como parâmetro, afigurando-se eminente o objeto do pedido e não a causa de pedir.

A decisão de mérito é irrecorrível, salvo embargos declaratórios: nenhuma dessas ações do controle concentrado admite qualquer recurso contra a decisão de mérito, com exceção dos embargos de declaração. Também não cabe ação rescisória, diante do caráter objetivo do processo sindicante.

O objeto precípuo da ADI e ADC é uma lei ou ato normativo, consoante previsão do art. 102, inciso I, “a”, da CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Essa lei ou ato normativo deve violar diretamente a Constituição. A violação tem que ser direta ou antecedente. Ainda, quando se fala em “lei”, abrange-se inclusive as de efeito concreto, tidas como aquelas em que o grau de generalidade e abstração é, de certa forma, reduzido em relação ao que comumente se espera de uma lei.

3.3 Controle Difuso

O controle de constitucionalidade difuso nasceu nos EUA. A doutrina aponta que o seu surgimento ocorreu em 1803, quando o Juiz Marshall julgou o caso MARBURY X MADISON. Este é o caso mais notório da justiça americana, nele foram estabelecidas as bases teóricas do judicial review. Já no Brasil, o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891.

No sistema jurídico brasileiro todo controle difuso é também um controle concreto ou incidental, e, consequentemente, tem por finalidade assegurar direitos subjetivos. Assim, não interessa se uma Constituição já foi revogada ou não, pois durante o período em que a Constituição esteve em vigor ela produziu efeitos. O que interessa é a época em que o direito subjetivo foi violado. Portanto, no controle difuso concreto, o que deve ser levado em consideração é a Constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu.

Em regra, os efeitos apresentados nesse tipo de aferição de constitucionalidade é inter partes, não atingindo terceiros. Quanto ao aspecto objetivo, temos que a parte postula a proteção do seu direito subjetivo; a constitucionalidade da lei somente é discutida na fundamentação da decisão, em questão incidenter tantum. Portanto, a inconstitucionalidade é apreciada como causa de pedir, não se almeja a retirada da norma do mundo jurídico como questão principal, consoante já decidido pelo STF no julgamento da Rcl 1.733-SP.

No Brasil, segundo o entendimento majoritário em âmbito doutrinário e jurisprudencial, a lei inconstitucional é considerada um ato nulo, írrito, ou seja, já nasceu incompatível com a Constituição, possuindo um vício congênito. Logo, a declaração de inconstitucionalidade normalmente possui efeitos ex tunc ou retroativos.

Todavia, essa regra comporta exceção: possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão. Essa modulação pode fazer com que a decisão tenha efeitos ex nunc ou prospectivos. Porém devem estar presentes dois requisitos para que o STF proceda à modulação temporal dos efeitos da decisão: a) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social; b) decisão proferida por maioria de 2/3 dos Ministros da Corte. O STF vem aplicando por analogia o art. 27 da Lei 9.868/99, que trata somente do controle concentrado.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A inconstitucionalidade pode ser declarada por qualquer juiz ou tribunal. Entretanto, existe a regra especial denominada cláusula da reserva de plenário ou full bench, prevista no art. 97 da CF, rezando que em se tratando de tribunal, a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pelo plenário ou por órgão especial da Corte, bem como mediante voto da maioria absoluta dos membros do tribunal.

Por fim, calha ressaltar a existência da regra estampada no art. 52, X da Constituição, atribuindo ao Senado Federal o papel de editar resolução suspendendo a execução da lei quando o STF julgar definitivamente a inconstitucionalidade de uma lei em controle difuso, haja vista o tradicional efeito inter partes nesta situação.

Nesse momento, cumpre transitar para a verificação da alteração de paradigma promovida pelo CPC/2015 relativamente ao controle de constitucionalidade brasileiro, com atenção especial para o controle difuso de constitucionalidade levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal e seus respectivos efeitos sobre o direito subjetivo do caso concreto, bem como à constitucionalidade da norma em abstrato, uma vez expressamente reconhecida sua incompatibilidade com a ordem jurídica projetada pela Carta Magna.   

4 IMPACTOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

A jurisprudência nem sempre fez parte do rol elencado como as fontes do direito, há muito tempo tínhamos o julgador meramente revelando o sentido já contido na norma, era o chamado juiz “Boca da lei”. Assim, os julgamentos não possuíam o papel protagonista dos tempos modernos, no qual o próprio direito é criado por meio da prestação jurisdicional, existindo hodiernamente uma clara distinção entre os dispositivos normativos e a efetiva norma do caso concreto, esta somente desvelada após o processo hermenêutico promovido pelo julgador.

Antes mesmo do advento do CPC/15, a acepção moderna de jurisprudência já se deparava com os desafios da promoção da igualdade e segurança jurídica. A própria ideia do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça como Cortes de sobreposição, a instrumentalizar a uniformização da jurisprudência constitucional e infraconstitucional respectivamente, já demonstrava esse intento de busca pela previsibilidade. A doutrina não destoa desse entendimento: 

A função básica da jurisprudência é interpretação e a concretização do próprio direito. Assim, a jurisprudência teria quatro funções primordiais em relação à lei, que seriam: explicativa, supletiva, diferencial e renovadora. Nessa perspectiva é que, atualmente, a lei e a jurisprudência não devem mais ser confrontadas como fontes jurídicas colocadas em grau diferente de hierarquia, uma vez que, atualmente elas devem ser consideradas

O STF ocupa o ápice hierárquico em nosso ordenamento jurídico, sendo o precípuo guardião da Constituição. Ocorre que a jurisprudência emanada da mais alta Corte do país tradicionalmente tem sido simplesmente persuasiva, a exceção das decisões tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, imprescindível ressaltar que mesmo nesses casos o efeito vinculante ocorre somente em relação ao dispositivo do decisum.

Destarte, temos que o Supremo Tribunal Federal não vem adotando a “teoria da transcendência dos motivos determinantes”, muito embora em alguns momentos haja certo entrelaçamento de institutos próprios do controle concentrado nos processos subjetivos, tais como a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/98 e aplicada analogicamente no controle difuso, bem como a extensão dos efeitos de decisão tomada em um caso concreto para os demais assemelhados, a exemplo do que ocorreu no julgamento do HC 82.959-SP,  que aduz conflitar com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, a imposição do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, no caso dos crimes hediondos.

Embora antiga jurisprudência do STF e parte da doutrina defendam que o controle de constitucionalidade das leis é a atividade essencial a ser desenvolvida pelo Judiciário, não podendo ser diminuída em virtude do recrudescimento da atribuição de efeito vinculante para as decisões das cortes superiores, sob pena de supressão da judicial review (ABBOUD, 2012, p. 505). Acreditamos que os contornos atuais senão desaguam em sentido contrário, ao menos devem voltar a ser objeto de reflexões pelos cultores do Direito.

A questão é polêmica e também encontra grandes nomes defensores da efetiva aplicação da transcendência dos motivos determinantes, tais como Gilmar Mendes e Eros Grau quando do julgamento da RCL 4.335 e ZAVASCKI (2001, p. 135-136).

É impossível tratar da transcendência dos motivos determinantes sem considerar as marcas distintivas entre ratio decidendi e obter dictum, pois a ideia de respeito aos essenciais fundamentos da jurisprudência também aqui se encontra. E mais, o Código de Processo Civil expressamente trouxe para o conceito de precedente a decisão em controle concentrado de constitucionalidade, por meio do art. 927, I.

Considerando-se que os valores jurídicos que se buscam exaltar são a igualdade, a previsibilidade e a segurança jurídica, não se vislumbra adequação em aquilatar com maior monta simplório dispositivo de julgamento, que em verdade possui um caráter mais privatístico do que público e comunitário, ainda que sob a égide de processo objetivo, do que as reais razões que levaram àquela decisão.

Também não nos parece o mais acertado admitir que a mais alta Corte do país possua última palavra no controle concentrado de constitucionalidade, com o respectivo efeito vinculante, e não o tenha da mesma forma no que tange ao controle difuso.  Demais disso, o Código de Processo Civil expressamente atribui efeito vinculante às decisões de inconstitucionalidade em controle difuso, nos casos de reconhecida coisa julgada inconstitucional. Vejamos os dispositivos pertinentes:

Art. 525.  Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

(...)

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

(...)

§ 12.  Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Art. 535.  A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

(...)

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

(...)

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

Nesse contexto, mister apontar a absoluta impropriedade de se considerar vinculante o precedente em controle difuso de constitucionalidade tão somente para as situações previstas nos art. 525, § 12 e art. 535, § 5º do CPC. Ora, a condição examinada nos leva a crer em uma unicidade valorativa, ou a interpretação da constituição, em controle difuso, é vinculante ou não é. Inexiste a possibilidade de restringir os efeitos às situações específicas elencadas pelo legislador.

A teleologia própria, devidamente sobrelevada pelo CPC, somente pode ser verdadeiramente compreendida mediante visão holística da norma representada pelos indigitados dispositivos em cúmulo com o que dispõe o art. 927, como há muito já alertava MAXIMILIANO (2011, p. 104-105):

Consiste o Processo Sistemático em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o espírito das outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as consequentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma.

(...)

O hermeneuta eleva o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham submetidos; indaga se, obedecendo a uma, não viola outra; inquire das consequências possíveis de cada exegese isolada. Assim, contemplados do alto os fenômenos jurídicos, melhor se verifica o sentido de cada vocábulo, bem como se um dispositivo deve ser tomado na acepção ampla, ou na estrita, como preceito comum, ou especial.

Ao não se admitir a transcendência dos motivos determinantes, em um sistema imerso na concepção do respeito ao precedente, abre-se caminho para a erosão da força normativa da Constituição. Interpretações incongruentes certamente conviverão por um lapso temporal considerável até que haja a devida uniformização via controle concentrado ou mediante algumas das hipóteses do art. 927 do CPC, deixando de obstar a propositura de milhares de ações judiciais que ao cabo terão o mesmo resultado daquela primeiramente analisada.         

O cenário jurídico que hoje se apresenta, em nosso sentir, direciona-se para o efetivo reconhecimento da mutação constitucional do art. 52, X, inclusive já defendida no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Por oportuno registre-se o conceito do instituto trazido pela doutrina brasileira: “as mutações constitucionais são alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação” (MENDES, 2009, p.130).

Vale o registro de que, em razão dessa discussão, não há encaminhamento de decisões do STF ao Senado Federal desde 2006. É certo que, desde que se instituiu no Brasil a súmula vinculante, existe uma situação paradoxal com relação à função senatorial contida no art. 52, inciso X. É que, se o Senado Federal não é “obrigado” a expedir a resolução suspensiva e se, de outro lado, o Supremo Tribunal Federal, após enviar ofício ao Senado, ante o silêncio deste, continua decidindo pela inconstitucionalidade da norma questionada, poderá ocorrer a hipótese de o STF expedir súmula vinculante decidindo, em definitivo, a questão e, por óbvio, fixando os efeitos a serem produzidos pela norma julgada inconstitucional (FERRAZ, 2013, p. 1060).

Após o advento do CPC/15 surgiu espectro cogente de atuação para o genuíno respeito aos precedentes. Essa questão assumiu contornos propriamente jurídicos, os quais não podem ficar subjugados ao tempo específico e ao complexo domínio do campo político. A regra trazida pelo art. 52, X, apesar de tradicional, não merece mais guarida. Vejamos interessante síntese feita por TALAMINI (2011, p. 149-151):

Como já indicado, a figura da "suspensão" da norma pelo Senado foi introduzida pela Constituição de 1934 (art. 91, IV) precisamente como forma de permitir a extensão do reconhecimento da inconstitucionalidade em via incidental a outros casos. Lembre-se que na época não existia o controle direto e abstrato de inconstitucionalidade, instituído pela EC 16/1965. Em 1977, o Supremo firmou o entendimento de que a regra da suspensão pelo Senado, reiterada nas Constituições de 1946 e 1967/1969, só se aplicava ao controle incidental. O fundamento dessa conclusão estava na eficácia erga omnes de que já se reveste, por si só, a decisão na ação direta. Confirmou-se, assim, a eficácia inter partes do incidental de inconstitucionalidade.

Prevalece o entendimento de que o poder de "suspensão" do Senado é discricionário, no sentido de eminentemente político. A casa legislativa não está vinculada à decisão do Supremo. Não tem prazo para apreciar a questão. Mais ainda, ao apreciá-la, pode decidir por não retirar a norma do ordenamento. Assim, já houve ocasião em que o Senado negou-se a "suspender a execução da (a) por reputar que a conclusão pela inconstitucionalidade, definida no Supremo em apertada maioria, poderia ainda ser revista e (b) por considerar excessivamente gravosos os efeitos que adviriam da retirada da norma.

(...)

Em linhas gerais, esse é o mecanismo constitucionalmente fixado para a atribuição de eficácia erga omnes aos pronunciamentos de inconstitucionalidade incidentalmente proferidos pelo Supremo. Trata-se de modelo muito criticado pela doutrina atual. Remonta a época em que muito se temia a atribuição de poderes excessivos aos juízes. Não se coaduna com a gama de poderes atualmente conferidos ao Judiciário, inclusive no próprio campo do controle de constitucionalidade.

Uma vez o STF reconhecendo o descompasso da lei ou ato normativo em relação ao bloco de constitucionalidade, mormente em um sistema de observância aos precedentes, a questão deveria ser tratada como de observação obrigatória.

CONCLUSÃO

O trabalho abordou os aspectos legais relativos aos precedentes judiciais no ordenamento jurídicos brasileiro, trazidos à lume por meio do CPC/2015. Assim, foi desenvolvida pesquisa direcionada especialmente à necessidade de se respeitar o sistema de precedentes em sua inteireza, de forma a realmente promover-se uma alteração na forma tradicional de pensar e agir o direito. 

O juiz do sistema de precedentes se vincula aos casos pretéritos e para se afastar dessa trilha deve necessariamente identificar a ratio decidendi do paradigma e utilizar-se eventualmente do distinguishing e do overruling, a fim de aferir se efetivamente é caso de aplicação do precedente.

A regra do stare decisis, que veio a se desenvolver após a simples observância dos precedentes, irradia efeito vinculante para todo o sistema, em razão da tradição jurídica ou mesmo disposição legal, como é o caso do Brasil. Não se trata de simples aplicação de solução jurídica análoga para casos iguais, sua acepção técnica é representada pela sistematização das decisões, que distingue a efetiva fundamentação, que é o precedente vinculante, do dictum, que é mera argumentação prescindível para a solução do caso.

Diferentemente do que ocorre no common law, o sistema de precedentes do CPC é fundado em dispositivo legal, que apresenta de forma objetiva quais situações gozam de eficácia vinculante, e não nos costumes. O art. 927 encerra o rol no qual estão inseridos os procedimentos dos quais serão derivados os denominados precedentes vinculantes.

Nas hipóteses elencadas no art. 927 percebe-se a existência uma hierarquia das situações envolvendo o Supremo Tribunal Federal e não poderia ser diferente, uma vez que este órgão detém a competência de guarda da constituição e primazia na interpretação do direito positivo.

É impossível tratar da transcendência dos motivos determinantes sem considerar as marcas distintivas entre ratio decidendi e obter dictum, pois a ideia de respeito aos essenciais fundamentos da jurisprudência também aqui se encontra. E mais, o Código de Processo Civil expressamente trouxe para o conceito de precedente a decisão em controle concentrado de constitucionalidade, por meio do art. 927, I.

Considerando-se a igualdade, a previsibilidade e a segurança jurídica como realidades a serem eficazmente buscadas, não se vislumbra adequação em atribuir maior valor ao dispositivo de um julgamento, que em verdade possui um caráter eminentemente privado do que as reais razões que levaram àquela decisão.

Também não nos parece o mais acertado admitir que a mais alta Corte do país possua última palavra no controle concentrado de constitucionalidade, com o respectivo efeito vinculante, e não o tenha da mesma forma no que tange ao controle difuso.  Demais disso, o Código de Processo Civil expressamente atribui efeito vinculante às decisões de inconstitucionalidade em controle difuso, nos casos de reconhecida coisa julgada inconstitucional, na esteira dos artigos 525, § 12 e art. 535, § 5º do CPC

Ao não se admitir a transcendência dos motivos determinantes, em um sistema imerso na concepção do respeito ao precedente, abre-se caminho para a erosão da força normativa da Constituição. Interpretações incongruentes certamente conviverão por um lapso temporal considerável até que haja a devida uniformização via controle concentrado ou mediante algumas das hipóteses do art. 927 do CPC, deixando de obstar a propositura de milhares de ações judiciais que ao cabo terão o mesmo resultado daquela primeiramente analisada. 

A prestação jurisdicional não deixa de ser um serviço público, ainda que em acepção ampla, daí resultando a necessidade de implantar mecanismos promovedores da eficiência, tal como previsto no caput do art. 37 da Constituição e, mais especificamente na seara do processual, a razoável duração do processo estampada no art. 5º, LXXVIII.

A jurisdição constitucional precisa se modernizar e para tanto prescinde de uma notória modificação de paradigmas, a título de exemplo rememora-se que há não muito tempo a divisão estanque entre o processo de conhecimento e o processo de execução era um dogma estritamente seguido até que foi proposto o processo sincrético, que também não passou isento de críticas, tal qual o efeito vinculante da decisão tomada pelo STF em controle difuso de constitucionalidade.

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