RESUMO: O Brasil adotou a postura de supremacia judicial a partir da ideia de superioridade da Constituição e da previsão constitucional que confere ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição. Essa competência ganha contornos sensíveis diante do ativismo judicial, especialmente quando associada ao fenômeno da judicialização de políticas públicas. A Corte não pode se isolar do tecido social e exercer sua atividade jurisdicional encastelada, a pretexto de exercer atuação contramajoritária. O resultado da interpretação constitucional somente balizará uma sociedade efetivamente democrática mediante a ampliação da participação popular na formação de seu próprio destino. A pesquisa objetivou verificar se as discussões quanto à legitimidade das decisões judiciais demandariam atenção no ordenamento jurídico brasileiro, avaliando os atuais instrumentos de aproximação dos cidadãos com a jurisdição constitucional, bem como a viabilidade jurídica e institucional para a criação de novos mecanismos de participação popular que incrementem a legitimidade e a qualidade das decisões judiciais.

Palavras-chave: Revisão judicial. Ativismo judicial. Judicialização de políticas públicas. Jurisdição constitucional. Dificuldade contramajoritária. Legitimidade de decisões judiciais. Emendas constitucionais. Cláusulas pétreas. Accountability.

ABSTRACT: In Brazil, the judicial supremacy was adopted based on the idea of the ​​superiority of the Constitution and its rules that gives to the Supreme Court the responsibility for defending the Constitution. This competence gains sensitive outlines on judicial activism, especially when associated with the phenomenon of judicialization of public policies. The Court cannot isolate itself from society and do jurisdictional activity under the allegation be counter-majoritarian action. The result of the constitutional interpretation will only guide an effectively democratic society by expanding popular participation in shaping its own destiny. The research aimed to verify if the discussions about the legitimacy of the judicial decisions demand attention in the Brazilian legal system, evaluating the current instruments for gathering citizens and the constitutional jurisdiction, as well as the legal and institutional feasibility for the creation of new mechanisms of popular participation that increase the legitimacy and quality of judicial decisions.

Keywords: Judicial review. Judicial activism. Policy judicialization. Institutional dialogue. Constitutional jurisdiction. Counter-majoritarian difficulty. Legitimacy of judicial acts. Constitutional amendment. Entrenchment clause. Accountability.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Legitimação ativa x contingências da realidade. 2. Instrumentos atuais de democratização da Jurisdição Constitucional; 2.1. Amicus Curiae; 2.2. Audiência Pública. 3. Incidente de Julgamento de Emendas Constitucionais como ampliação da participação social nas decisões públicas. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

Independentemente das críticas que se façam ao controle de constitucionalidade, não se discute que no Brasil, em função de aspectos culturais e da arquitetura constitucional, existe sim supremacia judicial, ainda que relativa.  O constitucionalismo vivenciado hodiernamente acaba por espalhar-se em grande medida, diante da função precípua do Judiciário na concretização dos ditames e da imensidão de divergências sociais levadas ao crivo da Corte Constitucional, ante o fenômeno da judicialização da política[1]. 

Em nosso ordenamento jurídico, a problemática que se apresenta não é exatamente a legitimidade do judicial review como possibilidade de seu exercício e sim em que medida o adequado exercício do controle de constitucionalidade pode incrementar sua própria legitimidade, que não deve ocorrer per se, como verdadeiro argumento de autoridade[2]. A questão não está adstrita ao ambiente acadêmico e teórico, há sérias repercussões quando se permite que a atuação judicial se revele aristocrática e, eventualmente, recheada de subjetivismos e voluntarismos.

Para que se tenha ideia da potencialidade lesiva da atuação pouco democrática, absolutamente apartada dos anseios populares ou sequer tendo esses em consideração no momento da decisão, devemos lembrar que a superação dos entendimentos proferidos pela Corte Constitucional, apesar de possível, nem sempre é fácil de se levar a efeito, e quanto mais o Poder Judiciário expandir seu âmbito de atuação, menor o espaço para discussão dos temas no plano da representação parlamentar[3]. Vale dizer, que a situação é ainda pior quando se refere ao controle de constitucionalidade concentrado abrangendo cláusulas pétreas.

Considerando a sistemática na qual o entendimento da Suprema Corte possivelmente será alterado apenas diante de emenda constitucional que modifique o texto sobre o qual houve pronunciamento judicial[4], a ampliação das situações subsumidas ao conceito de cláusulas pétreas, ao tempo em que permite a defesa dos direitos e garantias fundamentais e das condições mínimas do jogo democrático, também importa na retirada delas do âmbito de discussão democrática.

Ordinariamente, a doutrina aponta como principais possibilidades de legitimação democrática do Poder Judiciário a abrangente e densa argumentação jurídica baseada na ideia de razão pública, além da arquitetura de procedimentos em que seja permitida abertura à sociedade civil, de forma que esta possa apresentar seu ponto de vista e tentar influenciar a futura decisão judicial. Como já visto, o enfoque será o segundo aspecto, que em nosso sentir é muito mais palatável, ante a sua objetividade.

Atualmente a legitimidade do Supremo Tribunal Federal para adentrar em temas de alta valoração política e conceituação moral vem sendo questionada, o que representa o contexto social ideal para a implementação de mecanismos procedimentais que além de introduzir as informações necessárias ao melhor julgamento possível, evidenciam a sensação de pertencimento[5], participação e, via de consequência, legitimação da decisão judicial, ainda que em desacordo aos interesses de parte da sociedade.

Os institutos atuais são tratados como ancilares e até mesmo dispensáveis ao controle de constitucionalidade. Não se ignora a continuidade da importância do amicus curiae e da audiência pública para a maioria dos processos em curso na Suprema Corte. Todavia, quando a discussão meritória gravitar em torno da definição de cláusulas pétreas, é necessário um procedimento augusto, pertencente ao próprio procedimento de controle e com ares cogentes, sob pena de menoscabar a participação social.

Defende-se, então, a formatação de procedimento correspondente à importância do que está em jogo quando da definição das cláusulas de eternidade pela Corte Constitucional, ou seja, os valores sociais mais relevantes para a estruturação e manutenção do ordenamento pátrio, na forma idealizada pelo Poder Constituinte Originário e, obviamente, com as atualizações emergentes da vida em sociedade.

A instituição do referido procedimento representa não apenas mais um passo burocrático, mas a retomada da importância da participação social no desenvolvimento dos assuntos públicos, partindo de uma postura passiva e permissiva, para outra mais democrática, dialógica, conferindo maior legitimidade democrática às decisões judiciais.

1. Legitimação ativa x contingências da realidade

A legitimação para inaugurar o procedimento de aferição de constitucionalidade em abstrato sofreu evolução desde sua instituição por meio da Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, que alterou o art. 101 da Constituição de 1946, estabelecendo exclusividade ao Procurador-Geral da República para representar contra a inconstitucionalidade, de forma genérica, de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual. Essa dinâmica transitou, da mesma forma, pela Constituição de 1967 e pela Emenda Constitucional nº 1, de 26 de novembro de 1969, esta última considerada pela parcela majoritária da doutrina como efetiva Constituição, diante da abrangência e da fundamentação autônoma de seus dispositivos[6].

No período acima referido, essa concentração de poderes na figura do Procurador-Geral da República fez surgir questionamentos quanto a sua atuação e da suposta obrigatoriedade de levar adiante toda representação que lhe chegasse ao conhecimento, por qualquer interessado. Dizia-se que caso assim não procedesse, o PGR estaria se convertendo no próprio juiz da causa, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal[7]. A tese não prosperou e a Suprema Corte entendeu legítimo o regramento.

Posteriormente, sob a égide da Constituição de 1988 e inspiração do estado de redemocratização do País, o rol de legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade foi sensivelmente ampliado no art. 103 para abranger[8]: I) o Presidente da República; II) a Mesa do Senado Federal; III) a Mesa da Câmara dos Deputados; IV) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI) o Procurador-Geral da República; VII) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII) partido político com representação no Congresso Nacional; e IX) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Embora a ampliação dos legitimados tenha contribuído para a ampliação democrática do controle de constitucionalidade via ação direta, é necessário registrar que a integralidade potencial desse instrumento foi suprimida pelo Tribunal mediante a instituição do requisito subjetivo, atrelado à legitimidade, da pertinência temática. Nesse sentido, o sistema harmoniza os denominados legitimados universais, que não possuem restrições finalísticas, e os legitimados especiais, que devem demonstrar a relação de causalidade entre a propositura da ação e as finalidades institucionais.

A pertinência temática é exigida para as Mesas das Assembleias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governadores dos Estados e do Distrito Federal, confederações sindicais e para as entidades de classe de âmbito nacional. Registre-se que essa exigência adicional não possui arrimo constitucional ou fundamento legal, sendo um claro filtro para a imensa quantidade de processos que aportavam e aportam na Corte até os dias atuais.

Tal fato é abertamente reconhecido, veja-se os dizeres do Ministro Gilmar Mendes quando do recente julgamento do Agravo Regimental em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3961[9], proposta pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), em face de dispositivos de lei que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração:

Eu tinha posição que acho que deveríamos encaminhar para suprimir qualquer referência à pertinência temática. Se reconhecermos, de alguma forma, a legitimidade, devemos fazer, em princípio, de maneira geral; essa já era minha posição antes. E entendo que a jurisprudência do Tribunal encaminhou-se nesse sentido, tendo em vista uma perspectiva defensiva.

(...)

Na verdade, é bom apontar que a pertinência temática faz, por uma via retórica, o retorno à ideia do interesse como condição da ação em um processo objetivo. O que é extravagante per se. É isso que precisa ser apontado. Se estamos diante de um processo de índole objetiva, não faz sentido a questão da pertinência temática. Mas é compreensível. O Tribunal o fez, em um dado momento, tendo em vista um estado de necessidade, mas me parece que é o momento de revisão disto.

Embora o enorme acervo de processos fosse problema administrativo a ser resolvido, sob pena de inviabilizar a atividade jurisdicional da Corte, também é certo que essa circunstância não seria condição suficiente para restringir de forma antidemocrática a legitimação ativa para ajuizamento de ADI, mormente pela ausência de permissivo constitucional ou legal nesse sentido, e pela impossibilidade de “subjetivação” de procedimento objetivo, cujo único propósito é promover a higidez do ordenamento jurídico.

O contexto assoberbado do Tribunal já desde os primeiros anos da Constituição de 1988 conduziu-a, ao menos inicialmente, para entendimentos restritivos. Até o julgamento da ADI nº 2.054[10], os Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional deveriam mantê-la por todo o curso da ação direta, sob pena de arquivamento por ilegitimidade ativa. Hodiernamente considera-se suprido o requisito pela sua verificação no momento do ajuizamento da ação.

Nesse contexto, a situação das Entidades de Classe de Âmbito Nacional é paradigmática, já que para o Supremo Tribunal somente se amoldam ao conceito as entidades de classe ou categoria de cunho profissional. Além disso, será considerada de âmbito nacional se estiver presente em nove Estados da Federação, em analogia ao que dispõe a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995 – Lei dos Partidos Políticos. Por fim, a legitimidade das associações de associações somente passou a ser legítima a partir de 2004, após o julgamento da ADI nº 3.153[11].

Diante dessas restrições e da falta de clareza e objetividade quanto aos critérios utilizados para a caracterização das entidades de classe de âmbito nacional, importa averiguar quais os fundamentos utilizados pelos julgadores nesse tocante. No julgamento da ADI 305[12], tida como norteadora no assunto pertinência temática, houve destaque para o argumento de que o caráter privado das entidades de classe impunha tratamento distinto. Em razão disso a Constituição somente poderia ter conferido legitimação a essas entidades a fim de que elas defendessem os interesses de suas categorias e não questões gerais de ordem pública.

O modo como vem sendo tratada a pertinência temática no âmbito da Corte, permite afirmar que além de um produto da denominada jurisprudencial defensiva, é também critério complexo e extremamente subjetivo, na medida em que não possui limites definidos de forma clara. Desde sua aplicação inaugural até o presente momento, pode-se constatar inúmeras exceções e atenuações, sob os mais diversos fundamentos.

Todavia, o que importa registrar, para os fins deste trabalho, é que esse instrumento permite a seleção dos entes que têm livre acesso ao Tribunal e dos que não o têm. Nesse caso, não se fala em mera impossibilidade de contribuir para o deslinde de determinada causa e sim de inviabilidade de promover a defesa do ordenamento jurídico, fundada em desbotada presunção de atuação parcial, o que, diga-se de passagem, habita todos os legitimados, ainda que caracterizados como universais.

A pertinência é dúbia e pode ser utilizada para decidir com fulcro em valores morais ou econômicos, por exemplo. Essa instrumentalização arrefece a participação social no controle de constitucionalidade, que poderia ter um efeito exponencial e benéfico para a sociedade. Apesar do discurso de ruptura com a jurisprudência restritiva iniciada anos atrás, o Supremo Tribunal Federal mantém a exigência de demonstração da pertinência temática e o eventual poder de escolha voluntarista dele derivado.

O descompasso verificado entre a dinâmica restritiva do controle concentrado de constitucionalidade e o discurso de ampliação democrática propagado no âmbito da Corte certamente indica a necessidade de criação de novos mecanismos de participação social quando da aferição de inconstitucionalidade em abstrato, ou ao menos o aperfeiçoamento do que vem sendo aplicado de forma claudicante.

Dentro dessa ideia, surgiram diversos estudos empíricos acerca da atuação da Suprema Corte no controle de constitucionalidade, a fim de verificar se o sistema tem efetivamente defendido os direitos individuais e a democracia constitucional. Em um desses estudos[13]realizou-se uma análise pormenorizada de todas as decisões proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo Supremo Tribunal Federal de 1988 a 2012, vez que esta tipologia de controle correspondia a aproximadamente 94% dos processos ajuizados. O universo analisado foi composto por um total de 4727 processos, distribuídos entre outubro de 1988 e dezembro de 2012.

A referida pesquisa mostrou que todos os legitimados, inclusive o PGR, movem Ações Diretas preponderantemente na defesa de interesse próprio ou das corporações a que eles se vinculam e não na defesa do interesse público ou de direitos difusos. Na conclusão aponta-se que “muito mais do que defender os direitos e garantias fundamentais, o controle concentrado de constitucionalidade é um grande instrumento para a defesa de interesses corporativos, explicitando-se, dessa forma, uma clara dissonância entre discurso doutrinário e prática judicial”.

2. Instrumentos atuais de democratização da Jurisdição Constitucional

Ainda que no cotidiano da Corte Constitucional sejam observadas algumas restrições quanto à propositura das ações do controle de constitucionalidade, importante observar que existem outros meios para instrumentalizar o debate argumentativo e democrático na atividade jurisdicional. A Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 e a Lei nº 9.882, de 3 de dezembro de 1999 regulamentam o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental e trazem expressamente a possibilidade de o julgador solicitar informações de terceiros a fim de subsidiar a sua decisão.

A legislação acima trata especificamente da participação dos amici curiae nos processos objetivos perante a Corte, bem como da realização de audiências públicas, ambos com o intuito de promover uma decisão realmente informada por parte do Tribunal. Trata-se de instrumentalização de caráter jurídico-político com o fito de promover a ampliação das discussões mediante a colheita de inúmeras visões de mundo e argumentos jurídicos diversos. Esse propósito se coaduna perfeitamente com o preâmbulo[14] e o art. 1º[15] do texto constitucional, que também reconhecem a existência de uma sociedade brasileira plural e diversificada, que deve ser ouvida.  

Uma vez que a Constituição abriga vários reclamos sociais simultaneamente, muitas vezes contraditórios entre si, e considerando que a concretização dos direitos e garantias fundamentais ocorre derradeiramente na seara da jurisdição constitucional, na qual as discussões não se restringem ao aspecto meramente jurídico, toda importância deve ser dada aos procedimentos que aproximam os cidadãos da Corte.

O foco de Häberle está no processo de interpretação constitucional, a qual é passível de tornar a norma fria e desconcertada em uma realidade flexível e dotada de significado. Há uma crítica à fechada centralização da hermenêutica nos juízes e nos procedimentos formalizados, que alijam o povo das decisões e dificultam a máxima efetividade do texto constitucional[16].

Ainda que Häberle não trate detidamente do procedimento que asseguraria tal participação, atendo-se mais aos aspectos de sua interpretação, certamente o cerne de seu raciocínio é a salvaguarda do núcleo dos diretos fundamentais enquanto impulsionador democrático, situação que inevitavelmente conduz a verificação de aspectos das cláusulas pétreas e dos limites possíveis para eventuais alterações do texto constitucional. Sobre isto nos deteremos melhor no item referente à proposta de Incidente de Julgamento de Emendas Constitucionais como ampliação da participação social nas decisões públicas.

Nesse sentido, a Constituição é um trabalho conjunto e sempre inacabado. Logo, os mecanismos de interpretação da Constituição não podem nem devem restringir-se aos provenientes das instituições estatais e seus órgãos oficiais. É imprescindível a participação social, tanto quanto possível, na construção de seu próprio destino. Embora as figuras do amicus curiae e da audiência pública não sejam dignas apenas de elogios, como se verá adiante, são importantes na ampliação democrática do controle de constitucionalidade. 

2.1. Amicus Curiae

A figura do amicus curiae foi prevista no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, possibilitando que o Supremo Tribunal Federal recebesse manifestações de órgãos ou entidades a fim de contribuir para aclarar a situação submetida a julgamento na Corte. Diante da mera previsão legal e da ausência de qualquer regramento a ser observado, a construção do instituto se deu no transcurso dos julgados e na formação da jurisprudência.

Sob o ponto de vista processual, o amicus curiae é desvinculado das partes, não participando de sua defesa direta, embora possa fazê-lo indiretamente ao exercer seu interesse público legítimo, em benefício derradeiro da Corte. Portanto, não se confunde com a posição jurídica assumida pelo assistente, que age de forma direta e interessada na defesa de uma das partes.

Quando do julgamento da ADI 2.321-7-MC/DF, por exemplo, o Ministro Celso de Mello destacou importante apoio à participação social nos julgamentos do Tribunal. Nessa manifestação assentou que o objetivo essencial era pluralizar o debate constitucional, permitindo o acesso a todos os elementos informativos possíveis e necessários para a resolução da controvérsia. Ao final, a abertura procedimental representaria a pertinente legitimidade democrática das decisões emanadas dessa Suprema Corte no controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, a referida intervenção deve justificar-se, em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa[17].

Os moldes pensados pela maioria dos Ministros integrantes da Corte, ao menos em discurso, justificam a participação central do amicus curiae de forma a legitimar as decisões do Tribunal e certamente a mera prestação de informações técnicas não cumprem esse papel. A utilidade com legitimação das decisões parece aproximar-se de uma concepção do instituto como elemento apto a levar diferentes perspectivas sociais ao aos magistrados, efetivando a participação social nos respectivos processos[18].

Prosseguindo na linha de raciocínio e já admitida a participação e o seu escopo, resta ainda desenhar a forma em que a participação irá se materializar, quais serão os poderes dos interventores? No voto proferido na ADI 2.321-7-MC/DF o Ministro Celso de Mello defendeu o alargamento dos poderes processuais como forma de incrementar a efetivação do instituto. Veja-se o seguinte excerto:

Presente esse contexto, e consideradas as razões expostas, entendo que a atuação processual do “amicus curiae” não deve limitar-se à mera apresentação de memoriais ou à prestação eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas. Essa visão do problema – que restringisse a extensão dos poderes processuais do “colaborador do Tribunal” – culminaria por fazer prevalecer, na matéria, uma incompreensível perspectiva reducionista, que não pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos, sociais e jurídicos visados pelo legislador na positivação da cláusula que, agora, admite o formal ingresso do “amicus curiae” no processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Cumpre permitir, desse modo, ao “amicus curiae”, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder à sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa[19].

Todavia, somente no julgamento de Questão de Ordem no julgamento da ADI 2.777/SP[20] o Tribunal reconheceu o direito de sustentação oral ao amicus curiae. Indubitavelmente, o temor de alguns Ministros em relação à quantidade de trabalho não é argumento válido para afastar os grupos sociais dos debates constitucionais. Trata-se de uma leitura restritiva e perniciosa ao amplo debate democrático.

 Assim como a interpretação restritiva do art. 103, IX, da CF que permeou o Supremo Tribunal Federal em outros tempos, o tolhimento da capacidade contributiva do espectro social é incompatível com a atual postura aberta no sentido de aproximar-se da sociedade. Identifica-se a recorrência dos mesmos argumentos restritivos utilizados anteriormente[21]. Ultrapassados os pontos relativos à pertinência e aceitação do instituto, prossegue-se para a não menos problemática questão da ausência de procedimento.

Consoante dispõe o art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, o relator deve considerar a “relevância da matéria” e a “representatividade dos postulantes” ao julgar os pedidos de admissão de amicus curiae. Portanto, o texto legal deixou a cargo do relator avaliar a presença dos requisitos autorizadores em cada caso concreto. A problemática é que a participação social depende somente da discricionariedade do julgador, que muitas vezes também não possui critérios bem estabelecidos para o filtro. Certa feita o Ministro Marco Aurélio nomeou essa avaliação como uma análise da “conveniência” da atuação do requerente[22].

O Supremo Tribunal Federal interpreta o amicus curiae como um instituto a ser utilizado única e exclusivamente quando for “conveniente” ou “oportuno”. Os ministros deliberam acerca das intervenções, utilizando, quando muito, conceitos vazios como justificativa. Ocorre que essas expressões que nada dizem se prestam a ocultar as razões que orientam as escolhas do Tribunal[23].

Desse modo, a questão da irrecorribilidade da decisão que inadmite a intervenção processual é sensível, razão pela qual, minimamente, dever-se-ia permitir a impugnação da decisão sem fundamentação ou mal fundamentada que indeferir o ingresso, de forma que fossem expostos os motivos pelos quais se entendeu não estarem presentes os requisitos de admissibilidade[24].

Embora a legislação faça distinção e efetivamente diferencie os procedimentos relacionados aos institutos do amicus curiae e da audiência pública, existe corrente de pensamento que não enxerga as referidas figuras de forma apartada, entendendo a audiência pública como uma derivação procedimental na qual os amici curiae poderiam atuar de forma mais profícua e colaborativa[25]. Encara-se a audiência como uma oportunidade de promover a igualdade de partes muitas vezes inexistente na mera admissão tradicional dos amigos da Corte.

Esse entendimento restritivo não parece o mais adequado e consentâneo com a abertura procedimental promovida pelo legislador. Há sim aspectos de diferenciação entre as duas figuras jurídicas, ainda que ambas sirvam para auxiliar no julgamento da ação, fornecendo informações relevantes para a decisão e possibilitando que terceiros sejam ouvidos[26], de forma a pluralizar o debate na jurisdição constitucional concentrada e favorecer o acréscimo de legitimidade democrática na decisão.

Partindo da premissa da existência de efetiva diferenciação, têm-se alguns aspectos que denotam tal realidade[27]:

a) Quanto à forma de ingresso, viu-se que na audiência pública ela varia conforme o modelo adotado pelo Ministro que presidi-la: os participantes podem ser indicados pelas partes, pelo próprio Ministro e até mesmo pelos amici curiae admitidos, ou pode-se abrir as portas do Tribunal para que qualquer interessado inscreva-se para participar. Já para aqueles que desejam intervir como amicus curiae, basta que peticionem ao STF.

b) Quanto aos requisitos considerados para a admissão, para a audiência pública lei estabelece apenas que a pessoa deve ter experiência ou autoridade no tema discutido, tendo o Ministro relator discricionariedade para admiti-la ou não. Para o ingresso do amicus curiae, porém, a lei exige que haja relevância da matéria discutida, representatividade do postulante e manifestação dentro do prazo determinado, além da exigência jurisprudencial de informação nova e relevante, ficando a critério do relator a admissão

c) Quanto ao momento e forma de participação, na audiência pública o participante manifesta-se apenas durante o evento, oralmente, pelo tempo estabelecido pelo Ministro que a presidir; em algumas audiências admitiu-se a apresentação de documentos. Já o amicus curiae pode participar apresentando razões, manifestação por escrito, documentos, sustentação oral e, por vezes, são responsáveis por indicar especialistas para serem ouvidos nas audiências públicas; para alguns, como já visto, o amicus possui ainda o direito de recorrer e de requerer providências instrutórias.

d) Quanto às limitações impostas, como visto, na maior parte das audiências realizadas até o momento as exposições dos participantes sofreram algum tipo de limitação: proibiu-se a discussão de questões jurídicas ou restringiu-se a manifestação a questões pré-formuladas. Já o amicus curiae é livre para manifestar-se sobre o que quiser dentro dos atos processuais que pode realizar.

Em uma visão holística, pode-se concluir que o amicus curiae é um instrumento que possibilita uma participação mais ampla em termos de interação e temas a serem tratados. Contudo, justamente por permitir maior interferência no processo que a admissibilidade nesse caso é mais rigorosa e, consequentemente, o número de participantes mais reduzido, de modo a não comprometer a celeridade e exequibilidade processual[28].

2.2. Audiência Pública

As audiências públicas são utilizadas como instrumental viabilizador da participação social em todas as funções estatais: legislativa, executiva e judicial. Embora não seja possível observar identidade nos regramentos, na esteira das peculiaridades de cada caso, é possível inferir características comuns.

 Considerando esta ótica, trata-se de ferramenta auxiliar na tomada de decisões, permitindo a um só tempo o diálogo com a sociedade e a colheita de informações mais precisas advindas não apenas daqueles com expertise na área discutida, mas também os sujeitos diretos e indiretos dos efeitos da decisão que virá a ser proferida[29]. Tanto o Regimento Interno do Senado Federal[30], dado pela Resolução nº 93, de 1970, quanto o Regimento Interno da Câmara dos Deputados[31], consolidado na Resolução nº 17, de 1989, regulamentam aspectos das audiências públicas promovidas pelas Casas do Parlamento. Ambos os normativos estabelecem que diante de interesse público relevante as audiências poderão ser realizadas, mediante iniciativa das Comissões ou por provocação da Sociedade Civil, disciplinado ainda vários aspectos da própria dinâmica formal das reuniões.

Partindo-se para as funções precípuas do Poder Executivo, há diversas previsões legais para a realização de audiências públicas, dentre elas a obrigação trazida pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dispondo que deve haver audiência em se tratando de contratações públicas de grande vulto[32], consideradas assim aquelas com valor estimado de cento e cinquenta milhões de reais. Seguindo nesse contexto, existe a Lei nº 9.247, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL[33]. A realização da audiência pública é condição obrigatória para as alterações normativas que afetem direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores. No mesmo sentido as leis de criação da Agência Nacional do Petróleo – ANP, Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Agência Nacional de Aviação Civil.

Também tratando a realização de audiência pública como condição sine qua non para o ato administrativo decisório, existe a Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade[34]. Aliás, a gestão democrática da política urbana é diretriz fundamental a pautar a implantação de projetos com impacto ambiental e repercussão na segurança da população.  

Relativamente ao Poder Judiciário, antes de adentrar nas vicissitudes atinentes ao Supremo Tribunal Federal, importa registrar a existência do regramento próprio assentado pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST, no qual a convocação cabe ao Presidente do Tribunal, por iniciativa própria, ou mediante requerimento aprovado pela maioria dos integrantes de cada uma de suas seções ou de suas subseções especializadas, consoante previsão do Regimento Interno do Tribunal[35].

No âmbito da Suprema Corte, a possibilidade de realização de audiências públicas encontra fundamento legal no art. 9º, § 1º, da Lei nº 9.868/99 e no art. 6º, § 1º da Lei nº 9.882/99, que facultam ao relator do processo fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Essa forma de ampliação da discussão, com a participação de atores fora do processo é salutar e permite levar ao Tribunal novas perspectivas das questões em debate na Corte.

Contudo, mais importante do que a existência normativa dessa possibilidade, é justamente verificar como vem sendo instrumentalizado o uso das audiências públicas e se efetivamente a ferramenta conduz a pluralização do debate ou se trata de mera forma de legitimação artificial das prévias concepções dos julgadores.

Embora a previsão normativa esteja no ordenamento jurídico desde 1999, somente em 2007 houve a primeira audiência pública, convocada pelo Ministro Ayres Britto quando do julgamento da ADI 3.510/DF, na qual se discutia o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas para fins terapêuticos. A despeito do discurso pró-democracia social, o espectro de participantes foi bem reduzido, limitado à comunidade médica e biológica.

Inicialmente a audiência pública foi concebida como mera participação auxiliar do juízo. Contudo, após maturação da consciência democrática e enfrentadas as primeiras reuniões, surge a feição também voltada para a legitimidade das decisões judiciais. Certamente parte considerável da sobredita revolução foi decorrente da ampla divulgação das audiências pelas Rádio e TV Justiça, além do credenciamento da imprensa em geral para o acompanhamento das sessões. Esse somatório de fatores indubitavelmente aproximou o Supremo Tribunal Federal e a Sociedade, transformando sensivelmente relação anteriormente tão distante, tanto que até o ano de 2012 a Corte somente tinha convocado sete audiências e atualmente, no ano de 2020, já são trinta convocações[36].

Registre-se que a Lei nº 9.868/99 e a Lei nº 9.882/99 falam apenas em convocação de audiência pública pelo relator, mas com o advento da Emenda Regimental nº 29, de 18 de fevereiro de 2009, a Suprema Corte estabeleceu regulamentação mínima em seu Regimento Interno, pela qual a decisão sobre a habilitação dos interessados será dada pelo Relator ou pelo Presidente do Tribunal a depender do caso, de forma irrecorrível. Confira-se a disciplina do tema:

Art. 13. São atribuições do Presidente:

(...)

XVII – convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

Art. 21. São atribuições do Relator:

(...)

XVII – convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral ou de interesse público relevante; (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

Houve aumento das possibilidades de convocação, mas noutro turno, a irrecorribilidade acabou por ocasionar o efeito colateral da ausência ou deficiência na justificação dos indeferimentos dos pedidos. Inegavelmente, a plena ciência acerca da motivação para eventual indeferimento, para além de formas genéricas, serve de ferramenta para o controle social dos atos do Estado-Juiz, ainda que o ordenamento não preveja formalmente a faculdade de irresignação nos autos[37].

Veja-se, por exemplo, a Audiência Pública nº 6, acerca da denominada “Lei Seca”, que discutia medidas para prevenir o consumo de álcool e a condução de veículos automotores. Na ocasião o Ministro Luiz Fux promoveu a fase de habilitação e respectiva publicização do ato, mas sem divulgar conjuntamente com a listagem qualquer critério que tenha sido considerado na seleção dos participantes, embora o despacho convocatório[38] tenha expressamente feito menção à legitimidade democrática que adviria da participação social.

Também se diga que cabem críticas aos poderes quase irrestritos do Relator, cuja ausência de mecanismos de sindicabilidade eventualmente não favorece o desejável diálogo social, conquanto seja mandatório reconhecer os esforços desenvolvidos ao longo desses anos na busca da forma mais eficiente de atuação procedimental[39]. 

Por sua vez, a transposição do enfrentamento da matéria para a seara do Regimento Interno ampliou a possibilidade de utilização do ferramental para além dos casos de ações diretas de inconstitucionalidade, de constitucionalidade e das arguições de descumprimento de preceito fundamental, passando a ser cabível em outras classes processuais, como de fato ocorreu na convocação de diversas audiências públicas[40]. Destaca-se, ainda, os seguintes dispositivos do Regimento:

Art. 154. Serão públicas as audiências:

(...)

III – para ouvir o depoimento das pessoas de que tratam os arts. 13, inciso XVII, e 21, inciso XVII, deste Regimento. (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

Parágrafo único. A audiência prevista no inciso III observará o seguinte procedimento: (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

I – o despacho que a convocar será amplamente divulgado e fixará prazo para a indicação das pessoas a serem ouvidas; (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

II – havendo defensores e opositores relativamente à matéria objeto da audiência, será garantida a participação das diversas correntes de opinião; (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

III – caberá ao Ministro que presidir a audiência pública selecionar as pessoas que serão ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um disporá para se manifestar; (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

(...)

V – a audiência pública será transmitida pela TV Justiça e pela Rádio Justiça; (Incluído pela Emenda Regimental n. 29, de 18 de fevereiro de 2009)

(...)

Questão interessante que se põe é a delimitação dos contornos mínimos dos requisitos da repercussão geral e do interesse público, exigidos para que o Relator ou o Presidente do Tribunal possa efetuar a convocação da audiência pública. O conceito de repercussão geral é dado pelo art. 322, parágrafo único do Regimento Interno: “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes”. No mesmo sentido dispõe o art. 1.035, § 1º, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.

Todavia, impende destacar que embora o conceito de repercussão geral seja comungado entre o requisito para interposição de recurso extraordinário e a convocação de audiência pública, esta última não segue o mesmo iter procedimental do recurso. Na audiência pública o crivo acerca da presença ou não de questão relevante sobre os aspectos econômico, político, social ou jurídico é do Relator ou do Presidente do Tribunal, não se exigindo o encaminhamento da matéria para os demais Ministros deliberarem.   

Da mesma forma que a repercussão geral, é extremamente difícil estabelecer um conceito apriorístico para o interesse público relevante, de qualquer sorte é necessário que transcenda o mero interesse das partes e se aproxime de um interesse geral. Quase sempre o Ministro condutor da audiência, diante dos termos do caso concreto, é quem vai aferir o cenário em discussão. O interesse público relevante funciona como filtro das questões efetivamente transcendentes, evitando a banalização do instituto[41].

Prosseguindo na ideia de que a realização de audiência pública não se restringe ao caráter informacional do procedimento, importante destacar que esse possui duas ordens de efeito: os diretos, provocados diretamente pela realização da audiência e independentes de qualquer feedback ou reverberação na sociedade; e os indiretos, aqueles oriundos da reação e interação da sociedade diante das discussões realizadas nas audiências.

Dentre os direitos, há o esclarecimento sobre a matéria ou circunstância de fato, oportunidade para debater teses opostas, ampliação e fomento do debate na corte e maior pluralidade atribuída ao processo constitucional. Já os indiretos, consistem na ampliação e fomento do debate fora do Supremo Tribunal Federal, aproximação entre a Corte e a sociedade, além da aferição de efeitos do julgado realizando um prognóstico do comportamento social diante da decisão a ser tomada[42].   

Considerando ser o cerne deste trabalho é a ampliação na pluralidade no processo constitucional, este se restringirá ao ponto nas linhas que seguem. A constatação de que realmente há efetiva legitimidade na ampliação da participação democrática no âmbito da Suprema Corte se afigura deverás complicado, mas a adoção de alguns parâmetros facilita a questão.

A aferição se inicia na verificação do alargamento do universo de participantes dos procedimentos, passa pela análise dos critérios para admissão de requerentes e finda com a real consideração das contribuições oferecidas na confecção do julgado[43]. Inclui-se, ainda, a necessidade de oitiva de diversas correntes de pensamento, cuja cientificação seja realizada da forma mais abrangente possível[44]. Questões aprofundadas afetas aos critérios de admissão ou à efetiva consideração dos argumentos demandam pesquisa empírica detalhada e fora do propósito deste trabalho, que se concentrará essencialmente no momento avaliativo da ampliação dos participantes na formação do decisum. 

Os critérios acima visam obstar critérios exclusivamente discricionários por parte dos julgadores e caso não preenchidos acabam por denunciar procedimento voltado unicamente a mascarar voluntarismos e uma falsa abertura democrática da Corte. Imprescindível dizer que a adoção de procedimento no qual a indicação de expositores é feita pelas partes do processo não se coaduna perfeitamente com a ampliação da abertura da jurisdição constitucional concentrada e da legitimidade democrática, uma vez que a tendência é a restrição dos argumentos, sem a necessária pluralidade de correntes de pensamento[45].

O mesmo efeito se observa quando da restrição das indicações àquelas formuladas por pessoa natural ou jurídica, e até mesmo órgãos ou entidades sem personalidade jurídica que já figuravam como amici curiae, tal como ocorrido na Audiência Pública nº 2, vinculada à ADPF 101 e tratando da importação de pneus usados[46].

 De todo modo, cumpre enfatizar que qualquer procedimento adotado na condução dos trabalhos certamente será mais benéfico, com efetivo aumento da legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal, caso seus membros, verdadeiros destinatários das informações ali apresentadas, participem do evento. A participação possibilitará que as audiências constituam de fato um diálogo entre esse órgão do Judiciário e a população[47]. Inclusive há defensores da obrigatoriedade da presença dos Ministros[48].

Os procedimentos das audiências públicas necessitam de um regramento mais vigoroso, sob pena de o acréscimo de legitimidade democrática das decisões da Corte restar subjugado à forma como cada Ministro decida organizar e conduzir o evento. É válido dizer que a participação social não significa que o Tribunal esteja vinculado a decidir nos termos dos anseios sociais externados, como mero legitimador da vontade da maioria. A Suprema Corte não deve julgar sob pressão, mas também não pode ignorar os argumentos e possíveis repercussões sociais trazidos mediante a democratização da discussão, a fim de se buscar não a infalibilidade ou consensos impensáveis e sim a melhor decisão possível no espectro da pacificação social[49].

3. Incidente de Julgamento de Emendas Constitucionais como ampliação da participação social nas decisões públicas      

A legitimidade democrática da jurisdição constitucional não é matéria adstrita ao seio acadêmico, ao revés, a discussão vem sendo travada na sociedade em todos os graus de qualificação do debate. Não se trata, portanto, de tema estéril e adormecido, em verdade a importância do objeto cresce proporcionalmente ao agigantamento do Poder Judiciário diante das questões jurídico-políticas decidas no bojo de processos judiciais.

O arcabouço teórico que defende uma identificação inquebrantável entre a supremacia judicial e o controle de constitucionalidade, como se fossem entidades inafastáveis, encontra cada vez mais resistência na realidade do constitucionalismo brasileiro e de outros países. Esse novo cenário concebe a possibilidade de outros atores interpretarem a constituição, ou ao menos contribuam para a melhor interpretação possível, com maior aderência à realidade atual.

A democracia está em constante tensão com os princípios do constitucionalismo, razão pela qual afiguram-se salutares medidas interpretativas ou procedimentais que conciliem esses interesses na medida do possível, daí a relevância de outros atores na interpretação constitucional.

Certamente, a necessidade de maior ampliação democrática nas decisões advindas do Supremo Tribunal Federal não se origina somente em uma alegada ausência de legitimidade por falta de votos, mas também, dentre outros aspectos, pelo fato de os grandes debates políticos e a implementação de políticas públicas acabarem desaguando no Poder Judiciário, em especial no âmbito da jurisdição constitucional promovida pela Suprema Corte.

As ideias postas neste trabalho guardam bastante correlação com a linha de pensamento do constitucionalismo democrático, dissidência do extremado constitucionalismo democrático, defendido por Robert Post e Reva Siegel, bem como nos ensinamentos de Peter Häberle e sua famigerada “sociedade aberta de intérpretes”, conceitos nos quais há a tentativa de democratizar a interpretação constitucional com a participação direta do povo na construção dos sentidos constitucionais.

Muitas das críticas ao constitucionalismo popular se lastreiam no excesso de confiança no tratamento de questões sociais sensíveis, sem contraposição, pelas maiorias populares, que podem facilmente submeter as minorias a preocupantes abusos interpretativos[50]. No constitucionalismo democrático não se objetiva retirar a interpretação constitucional das Cortes, pelo contrário, se admite a virtuosidade do trabalho coordenado entre várias instituições sociais.

A participação social pluralística é tida como essencial para interpretação judicial dos direitos.[51] Destarte, o procedimento processual proposto nas linhas que seguem intenta colher os benefícios dessa influência positiva recíproca entre o Poder Judiciário e a Sociedade, fato não presente nas discussões legislativas, nas quais há maior probabilidade de imposição por parte das maiorias.

Demais disso, a propositura de um procedimento especial para julgamento de algumas questões pretende contornar antiga dificuldade atribuída ao constitucionalismo popular, que falha em definir qual seria o cenário institucional e procedimental diante da retirada do judicial review. Em outras palavras, como seria instrumentalizada a participação popular na prática[52]. A mesma dificuldade foi enfrentada quando da tentativa de diminuir, em alto grau, o poder de decisão do Judiciário, mediante a PEC nº 33/2011, ocasião em que houve substanciosas manifestações em sentido contrário, inclusive de membros da Corte, conforme destaque Werneck:

As reações públicas dos Ministros à polêmica Proposta de Emenda à Constituição nº 33/2011 ilustram de que forma a antecipação de decisões futuras pode ser uma forma de exercer poder sobre atores externos ao tribunal. A PEC inclui três propostas de mudanças drásticas nas competências e no processo decisório do STF: (a) declarações de inconstitucionalidade exigiriam quórum de 4/5, e não mais maioria absoluta; (b) súmulas vinculantes só passariam a ser vinculantes após aprovação tácita ou expressa pelo Congresso; (c) decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de emendas à Constituição por violação de cláusulas pétreas poderiam ser submetidas a aprovação popular, mediante consulta provocada pelo Congresso. Independentemente do mérito das mudanças, a aprovação dessa PEC limitaria de forma significativa o poder do STF. As reações dos Ministros do STF à tramitação da PEC foram bastante intensas. Em alguns casos, mais do que criticar a PEC, os Ministros chegaram inclusive a anunciar, desde já, que, caso a PEC fosse aprovada e sua constitucionalidade fosse discutida no STF, votariam pela inconstitucionalidade[53].

Prosseguindo na justificação de um procedimento especial para o julgamento de emendas constitucionais não se pode olvidar que, se para a aprovação de modificação do texto constitucional a própria Carta de 1988 exige procedimento formal mais dificultoso, aumentar-se-ia a legitimidade do controle de emenda constitucional o quórum também qualificado nesses casos, até mesmo em respeito e deferência à legitimidade representativa e ao procedimento legislativo.

É de se considerar ainda que o entendimento da Suprema Corte tende a se cristalizar e em se tratando da análise de emenda constitucional violadora de cláusula pétrea, ao menos em determinada ótica, deixa de ser discutível até mesmo politicamente, a não ser que haja nova manifestação do Poder Constituinte Originário a estruturar as conjunturas políticas, jurídicas, econômicas e sociais de um novo Estado.

Também se revela problemática a concretização do etéreo conceito de cláusulas pétreas, a reclamar ampliação procedimental democrática, vez que o equilíbrio entre a defesa dos direitos e garantias fundamentais, das condições mínimas do jogo democrático e da vontade das maiorias é sensível. Destaque-se, além disso, que os direitos e garantias fundamentais possuem plasticidade, podendo inclusive decorrer de princípios e valores implícitos no texto constitucional[54].

Não se pode ignorar a dificuldade em se estabelecer critérios claros e objetivos para o devido enquadramento jurídico das cláusulas pétreas, afinal não apresenta qualquer dificuldade a conceituação e sim o delineamento de sua efetiva abrangência. Trata-se de um núcleo intangível que protege a estrutura basilar do Estado, além de se prestar como princípio auxiliar na interpretação constitucional[55].

Um aspecto importante a ser considerado é a subjetividade da expressão “tendente a abolir” utilizada na Constituição, possibilitando sérias controvérsias quando de eventual concretização do sentido constitucional em cada caso. De certo que decisão dessa magnitude seria muito mais palatável, e associada como observadora das normas fundamentais vigentes, se houvesse participação popular na caracterização do alcance e do sentido que a Constituição vai corporificando.

O entendimento corrente na doutrina e jurisprudência é que a proteção assegurada pelas cláusulas pétreas se destina a resguardar o núcleo essencial do princípio em questão e não representa a instituição de intangibilidade absoluta ao texto do dispositivo constitucional. A dificuldade é exatamente identificar se a violação é substantiva ou se é apenas alteração perfunctória[56].

É possível encontrar o ponto de equilíbrio legítimo na tensão entre a perenidade da Constituição e sua necessidade de compatibilização com a realidade social circundante, no concernente às cláusulas pétreas. Contudo, é necessário que seu conteúdo possa ser justificado e aceito racionalmente mediante um processo de argumentação com liberdade argumentativa, mas devidamente subsidiados e legitimados pelo Povo[57].

O processo político determina os objetivos sociais e a distribuição desses direitos individuais. Logo, se existe discordância sobre tais fatores, a especificação de nossos direitos precisa ser realizada no escopo de um processo político[58]. Indubitável que, ao menos em parte, as discussões políticas foram deslocadas para o âmbito do Supremo Tribunal Federal, imprescindível então estimular os instrumentos capazes de comunicar o posicionamento dos diversos grupos sociais, notadamente, no que concerne aos contornos das cláusulas pétreas. 

Acrescente-se, por sua vez, o fato de não apenas o Tribunal, como instituição, ter a potencialidade de agir na formulação de políticas públicas, mas também os Ministros considerados individualmente, haja vista a dinâmica que rege os procedimentos na Corte, na qual ações individuais podem produzir efeitos sobre o processo político tanto quanto as decisões colegiadas[59].

Cabe então perquirir, quais seriam os recursos individuais disponíveis aos Ministros da Corte para exercer individualmente o poder da instituição? A observação demonstra que esses poderes não precisam ser formalizados na legislação ou no Regimento Interno do Tribunal, basta que sejam exercidos com relativa frequência e que o seu exercício seja apto a produzir incentivos e desincentivos relativamente aos atores políticos[60].

Um primeiro exemplo desses poderes está na possibilidade de os membros do tribunal manifestarem, na imprensa, suas posições e preferências sobre temas da pauta judicial e política que consideram importantes. Os Ministros têm o poder de sinalizar para a sociedade, para os outros poderes e até para seus colegas quais seriam suas decisões sobre temas que poderão entrar na pauta no Tribunal.

Outra manifestação é o pedido de vista como controle individual da agenda da Corte. O pedido é justificado como uma prerrogativa para garantir que os julgadores não serão forçados a decidir um caso com o qual não se sintam suficientemente familiarizados, ou em relação ao qual necessitem de mais tempo de reflexão. Estudos empíricos não indicam que os pedidos de vista sempre sejam utilizados para remover indefinidamente da agenda processos que já estão em julgamento, mas mostram que não há limites institucionais claros para a duração dos pedidos de vista. Nesse ponto o Regimento Interno é irrelevante e o uso desse mecanismo fica sujeito à discricionariedade de cada Ministro.

Por fim, e não exaurindo as hipóteses, destaca-se que um terceiro exemplo de poder individual dos Ministros para influenciar diretamente o comportamento de atores externos ao Tribunal está nas decisões monocráticas. Mais especificamente, as decisões monocráticas cumprem esse papel quando usadas para promover visões individuais como se fossem visões coletivas – a “jurisprudência” ou os “precedentes” – da instituição[61].

Sobre o tema, recentemente, em julho de 2020, o Supremo Tribunal Federal rejeitou uma proposta de alteração no regimento interno de autoria do Ministro Marco Aurélio, que restringia ao plenário a concessão de liminares para cassar atos do Legislativo e do Executivo. Desse modo, fica mantida a possibilidade de ministros suspenderem atos de outros Poderes por meio de decisões monocráticas.

A sugestão acrescentaria o inciso XII ao artigo 5º do Regimento Interno do Tribunal, que estabelece as competências do plenário. Uma das competências do colegiado maior seria “apreciar pedido de tutela de urgência, quando envolvido ato do Poder Executivo ou Legislativo, praticado no campo da atuação precípua”. A proposta acabou sendo rejeitada, por maioria, em sessão administrativa virtual. 

Os efeitos dessas manifestações individuais dependem de uma série de fatores e podem perfeitamente não ser permanentes. Contudo, é problemático considerar que uma maioria de Ministros independentes da política contrarie a vontade da maioria, o que dizer da possibilidade de que uma minoria de Ministros independentes, ou mesmo apenas um único membro da Corte, exerça um papel contramajoritário. Nesse cenário, a força da crítica à legitimidade do judicial review seria talvez redobrada[62].

Veja-se que a situação extrapola até mesmo o que Jeremy Waldron já combatia com veemência. Uma decisão judicial colegiada é o produto de um processo de agregação de preferências dos juízes, que em caso de impasse argumentativo prevalecerá o critério majoritário. É interessante notar que a crítica tradicional assume que, internamente, os tribunais constitucionais se constituem como órgãos majoritários. Mas a possibilidade de um comportamento individual tal como o descrito pode fazer com que, internamente, essa premissa não se verifique em todos os casos de judicial review. Pelos mecanismos que foram descritos nas seções anteriores, é possível que até mesmo uma minoria de Ministros determine os rumos do processo político[63]

Esse cenário reforça a ideia de que a ampliação democrática do processo constitucional de controle abstrato de normas deve ser um norte da prática judicial da Suprema Corte, a fim de potencializar a legitimidade das decisões ali tomadas, mormente diante das contingências apontadas ao longo deste trabalho. Nesse sentido, entende-se relevante a instituição de um procedimento diferenciado no julgamento dos processos que tratam dos temas mais sensíveis da democracia constitucional, em especial dos direitos fundamentais. 

Considerando o movimento contínuo da sociedade e do próprio Supremo Tribunal Federal no sentido de prestigiar a ampliação democrática da jurisdição constitucional, bem como a inegável conjuntura atual em que o Poder Judiciário se encontra envolto nas principais discussões políticas, econômicas e sociais, mediante a famigeradas judicialização da política e o ativismo judicial, nada mais natural de que se busque a maior legitimidade possível das decisões que regeram a vida cotidiana. O cerne da democracia é justamente a possibilidade de poder influir nas decisões públicas. 

Por oportuno, retoma-se o pensamento de Häberle, pelo qual todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma é um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo do processo hermenêutico e como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detém eles o monopólio da interpretação constitucional[64].

Decorrente da premissa acima, o filósofo alemão defende a ampliação e o aperfeiçoamento dos instrumentos de informação dos juízes constitucionais. Deve-se tratar o processo constitucional como parte mesma do direito de participação democrática, a ser exercido pelas potências públicas pluralistas[65].  

As figuras jurídicas do amicus curiae e da audiência pública são instrumentos notáveis na conformação da Constituição mediante uma legitimidade democrática ampliada. Contudo, a democracia constitucional se constrói e aperfeiçoa diuturnamente por meio de novas formas de pensar e agir. Nessa esteira, o presente trabalho foi alicerçado com o fito de contribuir, de uma forma procedimental, para a ampliação democrática do controle de constitucionalidade, em especial no cenário atual em que as decisões da Corte são severamente questionadas na sociedade.   

Pois bem, além de propiciar que não se parta de um quase vazio normativo, como ocorreu em relação às audiências públicas, que apenas vieram a ter disciplina normativa mínima com a Emenda Regimental nº 29/2009, o estudo e a práxis do amicus curiae e da audiência pública permitiram que fossem observados alguns equívocos procedimentais, os quais não se pretende replicar na proposta que seguirá a fim de sugerir alterações de ordem normativa relativamente ao procedimento de controle de constitucionalidade de Emendas Constitucionais.         

No que concerne ao procedimento propriamente dito destaca-se como central a necessidade de participação social nesse controle de constitucionalidade específico. Por sua vez, as diretrizes de atuação são as seguintes: a) em regra, obrigatoriedade do regramento especial; b) presunção relativa de relevância social do controle de emendas; c) obrigação de fixação dos critérios eletivos e justificação formal dos indeferimentos e d) multiplicidade de pontos de vista. 

A aferição em controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo indubitavelmente abrange questões importante e complexas para a sociedade, mas, quase sempre, não se encontra no mesmo patamar da verificação de compatibilidade vertical de emendas constitucionais, as quais possuem componente político de grau muito mais elevado, podendo inclusive, eventualmente, vir a abalar a estrutura basilar do ordenamento jurídico ante a mácula de alguma cláusula pétrea estampada no art. 60, § 4º da Constituição Federal.

Ora, haja vista as discussões de cunho político não se restringirem tão somente aos Poderes Legislativo e Executivo, existe também a necessidade de aproximação da Corte e da sociedade, tal qual as demais instituições. Veja-se por exemplo o caso das audiências públicas promovidas por Agências Reguladoras, que tratam apenas de questão setorial, mas há o inarredável crivo da população. O que dizer então da previsão de audiência na Lei de Licitações, que trata de aspectos meramente financeiros. Desse modo, não se vislumbra óbice para a ampliação da participação social em questões submetidas ao Poder Judiciário e que sejam de alta relevância social.

Demais disso, deixar a convocação popular no controle de emendas constitucionais a cargo unicamente da discricionariedade do Relator do processo implicará nos mesmos problemas já enfrentados nas audiências públicas, com a consequente restrição da potencialidade de ampliação da legitimação democrática na jurisdição constitucional.

Nesse sentido, toma consistência a presunção relativa de relevância social do controle de emendas, de forma a priorizar a obrigatoriedade de participação social, mas sem deixar de se estabelecer a possibilidade de se descartar casos envolvendo questões simplórias, que a temática não possui o interesse transcendente. Tal válvula de escape serve para evitar a atribulação de um procedimento abertamente participativo nos casos em que não se faça realmente necessária.

A sistemática é assemelhada ao que se adota em termos de repercussão geral para o recurso extraordinário no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal[66]. Em outros termos, a priori o controle abstrato de constitucionalidade de emendas constitucionais ensejaria a participação social, a menos que o Plenário, em votação com quórum qualificado, não reconheça a repercussão geral ou o interesse público relevante exigidos para a convocação de audiência pública.      

Embora já se tenha mencionado a possibilidade, em nosso sentir desejável, de quórum mais substancioso quando do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, tratando-se de um incidente que irá tão somente deliberar acerca da participação social no julgamento, razão pela qual nos parece minimamente adequada a exigência de maioria absoluta, tal qual é exigido para afastamento da repercussão geral, reservando-se quórum maiores para o julgamento do mérito ou eventual modulação dos efeitos da decisão. 

Da mesma forma que a repercussão geral, o procedimento específico também contaria com situações em que a presunção de importância social geral é absoluta e não poderia ser afastada sequer por deliberação dos Ministros. Trata-se exatamente das cláusulas pétreas estampadas no art. 60, § 4º da Constituição, que tem vínculo estreito e imediato com as mais profundas questões democráticas e de utilização do Poder Constituinte Derivado. Tem-se, então, que as referidas hipóteses não são fruto de discricionariedade e sim decorrência inarredável de nosso próprio sistema constitucional.  

As duas primeiras diretrizes tratam da instituição do Incidente de Julgamento de Emendas Constitucionais, já as duas seguintes disciplinam aspectos procedimentais para o melhor transcurso da oitiva social, com foco também no ideal de não inviabilizar as demais atividades do Tribunal e até mesmo considerando as contingências da realidade, as quais não permitiriam a participação da totalidade de interessados, tal como ocorre nos procedimentos relativos ao amicus curiae e às audiências públicas.

Há certa dúvida se a obrigação de fixação dos critérios eletivos, a justificação formal dos indeferimentos e a multiplicidade de pontos de vista são exigências preenchidas a contento quando da realização das audiências públicas no âmbito da Suprema Corte, merecendo atenção o incidente procedimental ora tratado, que apesar de similar, em razão da abertura democrática, ao que já existe hoje, goza de regramento e expectativas distintas que reforçam ainda mais o aspecto da legitimidade democrática em relação ao fornecimento de subsídios para os julgadores, pretende-se a sociedade como efetiva partícipe da futura decisão judicial.

Nesse sentido, fala-se em incidente como procedimento anterior e necessário ao julgamento das ações do controle de constitucionalidade envolvendo emendas constitucionais. Existirá uma deliberação prévia que irá definir a realização de oitiva da sociedade ou não, para posteriormente prosseguir-se no julgamento do mérito do processo. Note-se que não se confunde com a repercussão geral, pois não é juízo de admissibilidade para o julgamento da causa em si, mas aferição de qual procedimento será seguido. Demais disso, a aferição prévia seria mandatória e demandaria alteração na Lei nº 9.868/99 e Lei nº 9.882/99, em contraposição à mera convocação de audiência pública como faculdade do Relator ou do Presidente da Corte. 

Os direitos fundamentais devem ser defendidos concomitante ao procedimento inclusivo. É uma oportunidade única de colher frutos do trabalho coordenado entre as maiorias e a defesa das minorias pelo Judiciário em um só momento e procedimento, ao contrário do distanciamento natural dos processos legislativo e jurisdicional. Nesse sentido assinala Häberle:

A forma de participação da opinião pública está longe de ser organizada ou disciplinada. Aqui reside uma parte da garantia de sua abertura e espontaneidade. Não obstante, os princípios e métodos de interpretação constitucional preservam o seu significado, exercendo, porém, uma nova função: eles são os ‘filtros’ sobre os quais a força normativa da publicidade atua e ganha conformação. Eles disciplinam e canalizam as múltiplas formas de influência dos diferentes participantes do processo[67].

Ora, as exigências acima não são formalidades menores, há a tentativa de evitar empecilhos para que os interessados possam realmente argumentar e influenciar as discussões que ao final e ao cabo conformaram o direito positivo pátrio. As exigências de ampla clareza e publicidade são imanentes a qualquer processo político minimamente democrático, seja ele oriundo de discussões prévias a formação da legislação, seja na eventual regulamentação de lei pelo Poder Executivo ou mesmo diante da hermenêutica jurídica quando da verificação de constitucionalidade de uma norma.  

A noção de que o Judiciário pode ser entendido como órgão com função representativa ganhou destaque nos últimos anos, em grande parte por influência de Robert Alexy, que sustenta a tese de que o Judiciário exerce uma representação argumentativa da sociedade, que atuaria de forma complementar à representação parlamentar.

Nesse contexto, observa-se que a democracia discursiva é pautada na intersecção desses dois aspectos representativos, a representação política parlamentar advinda da eleição temporária mediante votação dos membros da comunidade e a exercida pelas Cortes Constitucionais, que é essencialmente argumentativa, ou seja, pautada na persuasão e correção dos argumentos utilizados pelos magistrados, considerando que esses não são diretamente eleitos pela população. O autor pontua, ainda, que a existência de argumentos bons e plausíveis não basta para a representação argumentativa. É necessário que o Tribunal, além de promover a pretensão de que seus argumentos são os argumentos do povo ou do cidadão, um número suficiente de cidadãos precisa, em certa perspectiva temporal, aceitar esses argumentos como corretos[68].

A teoria empolga e encontra ressonância no ordenamento jurídico brasileiro, mas existe a possibilidade de que esta denominação “representação argumentativa” seja utilizada de forma meramente simbólica e de forma a justificar ex ante a atuação do Poder Judiciário em qualquer situação e de modo livre. É necessária a devida cautela.

Uma Corte que pretenda ser representativa tem o ônus de estar aberta de forma igualitária para a sociedade civil, de facilitar o acesso dos vulneráveis e de considerar todos os argumentos em jogo na formulação da decisão judicial. A ideia de representação como autolegitimação que outorgue automaticamente às decisões judiciais um caráter democrático, opera o efeito inverso, torna-a mais aristocrática e hermeticamente fechada[69]. 

Essa preocupação com a aceitação e legitimidade das decisões do Supremo Tribunal Federal é o fio condutor deste trabalho e justamente por enxergar a importância da ampliação da participação social na própria construção da decisão judicial, ao invés de somente uma aceitação a posteriori, que se propõe, por óbvio não a solução de problema extremamente complexo, ao menos um passo a mais na consolidação da democracia constitucional. A incidência do procedimento pretendido é singela em abrangência quantitativa, mas cuida exatamente de ponto nevrálgico do sistema constitucional, seus alicerces e questões fundamentais fixadas pelo Poder Constituinte Originário, as quais devem ser atualizadas para a sociedade presente da forma mais inclusiva possível.         

Uma vez estabelecidas as premissas do procedimento específico para julgamento de ações do controle de constitucionalidade envolvendo emendas constitucionais, importa registrar algumas ponderações acerca dos procedimentos para julgamentos pelo plenário da Corte. De se notar que as consequências sociais do COVID-19 e da pandemia que se instalou em âmbito mundial no ano de 2020, impactando em uma transição que já vinha sendo feita paulatinamente dos julgamentos presenciais para os eletrônicos, acelerando-a.

Em 2007, a repercussão geral mudou a forma de decidir do Supremo Tribunal Federal, sendo uma das principais alterações a criação do plenário virtual. O instrumento eletrônico de julgamento alterou substancialmente a forma como as decisões judiciais são tomadas na Corte. A nova prática apresentou incremento na eficiência dos julgamentos quanto ao reconhecimento da repercussão geral, com resultados melhores do que o tradicional julgamento presencial. Tal fator repercutiu no aumento do estoque de processos que tinham sua repercussão geral reconhecida virtualmente, mas aguardavam pendentes o julgamento presencial do seu mérito, ad infinitum[70].

O plenário virtual agiu tão positivamente na rotina da Corte que sua competência foi se alargando para algumas situações específicas: primeiro para o julgamento da questão constitucional, depois para o julgamento do mérito dos recursos extraordinários em questões pacificadas, e até para julgamento de alguns agravos internos e embargos de declaração[71].

Em junho de 2019, o plenário virtual mais uma vez se empoderou por meio da Emenda Regimental 52, de 14 de junho, que incluiu o art. 21-B no Regimento Interno. O julgamento eletrônico passou a ser estendido a quaisquer agravos internos, agravos regimentais e embargos de declaração, medidas cautelares em ações de controle concentrado de constitucionalidade, referendo de medidas cautelares e tutelas provisórias, demais classes processuais, inclusive recursos com repercussão geral, nas quais o tema controvertido já tenha jurisprudência pacificada na Corte.

Por fim, destaca-se a Emenda Regimental nº 53, de 18 de março de 2020, a qual inverte a excepcionalidade e pontualidade até então adotada no art. 21-B do Regimento Interno, igualando as hipóteses de cabimento no plenário virtual e presencial. Com a alteração normativa a partir de então “todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário”.

Também digno de menção a possibilidade de que o advogado faça sustentações orais no plenário presencial por videoconferência, o que se mostra salutar e democrático em um país com as dimensões territoriais do Brasil. Dito isso, forçoso ter em mente os impactos dessas mudanças para a sociedade, em termos de efetivo direito de participação e ampliação democrática do procedimento de controle de constitucionalidade, sempre velando para que seja permitida a participação social na seara da Corte e não seja obstada a progressiva aproximação com a sociedade.   

Obviamente, considerando que tanto o procedimento especial proposto neste trabalho quanto a eventual matéria em debate serão de alta centralidade sistêmica, o ideal seria a opção pelo julgamento em plenário presencial. Embora o julgamento no colegiado virtual traga ganhos de celeridade, há vicissitudes que merecem atenção.

 É de se frisar que que a ausência de participação das partes e de terceiros parece contribuir para o elevado percentual de abstenção e deficiência de fundamentação dos acórdãos no plenário virtual. No plenário presencial, no qual os advogados e amici curiae participam durante toda a sessão de julgamento, a fiscalização das partes permite um controle social mais amplo e ativo da atividade jurisdicional[72].

Afora as questões circunstanciais, a própria concepção procedimental dos julgamentos, inserta em seus aspectos objetivos, configura o distanciamento entre as duas tipologias de julgamento. Observe-se o comparativo abaixo[73]:

Plenário Virtual

·                É livre o acesso ao pronunciamento de todos os ministros, mas apenas a fundamentação do voto dos demais ministros, quando existente, apenas é conhecida com a publicação do acórdão.

·                24h por dia, durante 20 dias em qualquer lugar, sem a necessidade de reunião virtual simultânea dos ministros. A ordem de votação não é preestabelecida, à exceção do relator, que abre o plenário virtual à votação dos demais ministros a partir da inclusão do tema e de seu voto. Não há pedidos de vista ou possibilidade de interrupção.

·                Não existe participação das partes nos 20 dias em que perdura a sessão de julga mento. Apesar da previsão de participação de amici curiae, nenhum acórdão incorporou razões de terceiros

·                Não existem debates ou interação entre os ministros, mais em razão de ausência de simultaneidade no processo de votação, que pelo procedimento eletrônico em si.

·               O percentual de abstenções é de 20,62%. O desenho institucional e a fase processual (preliminar) favorecem as abstenções, seja pela possibilidade do voto tácito, que contorna a necessidade de quórum mínimo, seja pela menor transparência e falta de participação das partes.

Plenário Presencial

·                A transcrição do áudio e a transmissão ao vivo pela TV Justiça permitem o acompanhamento integral dos processos e dos debates travados, além da publicação do acórdão.

·                Sessões ordinárias às tardes de quartas-feiras e extraordinárias às quintas-feiras e sextas-feiras, com a presença simultânea dos ministros. Os ministros votam obedecendo a ordem inversa à antiguidade. Os julgamentos podem ser interrompidos, seja por pedidos de vista, seja por outras razões que o Presidente do Tribunal entender aplicáveis.

·                As partes e amici curiae podem participar oferecendo sustentação oral e prestando esclarecimentos aos ministros.

·                A simultaneidade de reunião dos ministros permite maior interação, debates e esclarecimentos.

·                O percentual de abstenções é de 11,57%. A ausência é sempre justificada, seja pela imperiosidade do quórum, seja pela maior transparência, na degravação do áudio ou na transmissão ao vivo pela TV Justiça, que parece constranger o ministro a participar, bem como na participação ativa das partes no decorrer da sessão de julgamento.

Considerando as finalidades a serem alcançados bem como as diretrizes procedimentais, verifica-se que o julgamento de ações do controle de constitucionalidade envolvendo emendas constitucionais será mais bem engendrado na perspectiva do plenário presencial. Retirando do foco a referida constatação e com lastro nas experiências de participação social via amicus curiae e audiência pública já delineadas anteriormente, julga-se proveitosa a proposição de regramento mínimo para o Incidente de Julgamento referido, o que se faz na forma abaixo.

O procedimento proposto possuiria duas fases: a primeira, na qual se verifica se é realmente o caso de audiência pública obrigatória e a segunda, onde é efetivamente levada a cabo a oitiva popular. O iter procedimental veio inspirado, consoante já registrado, na observação das experiências das figuras do amicus curiae, da audiência pública e da repercussão geral.

Especificamente quanto ao desenvolvimento da audiência pública, foram colhidos subsídios no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e adicionadas as alterações julgadas pertinentes, sendo de bom alvitre a transposição de alguns de seus dispositivos para lei o âmbito de lei em sentido estrito, com maior grau de segurança jurídica.

Quanto ao procedimento em si destaca-se como central a necessidade de participação social nesse controle de constitucionalidade específico, sob as seguintes diretrizes estruturais: a) em regra, obrigatoriedade do procedimento especial; b) presunção relativa de relevância social do controle de emendas; c) obrigatoriedade de fixação dos critérios eletivos e justificação formal dos indeferimentos para a participação social e d) oitiva de uma multiplicidade de pontos de vista.

Assim, julga-se importante o fomento da ampliação da legitimidade democrática da jurisdição constitucional, em vista de os grandes debates políticos e a implementação de políticas públicas acabarem desaguando no Poder Judiciário. Não se intenta, pois, retirar a interpretação constitucional da Suprema Corte e sim colher bons frutos da influência recíproca com a Sociedade.

Conclusão

O arquétipo do controle de constitucionalidade brasileiro não permite o alijamento do Supremo Tribunal Federal da verificação de compatibilidade vertical com a Constituição. Além do aspecto normativo, existe a contingência de o constitucionalismo atual apresentar-se hipertrofiado, tocando uma grande quantidade divergências morais levadas ao crivo da Corte Constitucional por conta da judicialização da política. Em nosso ordenamento jurídico, a problemática imediata não é a possibilidade do judicial review e sim o seu grau de legitimidade e quais os instrumentos viáveis para incrementá-la.

As principais possibilidades de legitimação democrática do Poder Judiciário são a pertinente e escorreita argumentação jurídica baseada na ideia de razão pública, além da formulação de procedimentos e formas de atuação que permitam maior abertura à sociedade civil, de forma que esta possa apresentar seu ponto de vista e tentar influenciar a futura decisão judicial.

Neste trabalho foram verificados alguns dos instrumentos que intentam aumentar a porosidade da Corte ao meio social. Observou-se os institutos do amicus curiae e da audiência pública, mas a conclusão é que o regramento utilizado nesses institutos, a despeito de certa evolução com o tempo, mostra-se insuficiente para promover os efeitos esperados em questões centrais. A importância dos institutos para a maioria dos processos em curso no Tribunal é inegável. Todavia, quando a discussão meritória gravitar em torno da definição de cláusulas pétreas, é necessário um procedimento especial do ponto de vista da ampliação democrática.

Defendeu-se, portanto, um procedimento especial capaz de apresentar resultados democráticos melhores em se tratando da definição do sentido constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, os valores sociais de alta relevância coletiva que dizem com a estruturação e manutenção do próprio ordenamento jurídico, balizados pelo Poder Constituinte Originário. A instituição do referido procedimento representaria não apenas mais um passo burocrático, mas a retomada da importância da participação da sociedade no desenvolvimento dos assuntos públicos, valorizando uma postura democrática, dialógica e conferindo maior legitimidade às decisões judiciais.

A ampliação da discussão nas situações subsumidas ao conceito de cláusulas pétreas certamente permitirá a defesa dos direitos e garantias fundamentais e das condições mínimas do jogo democrático, mas também importa na remoção delas do âmbito de discussão política, vez que os direitos em questão possuem imensa plasticidade, podendo inclusive decorrer de princípios e valores implícitos no texto constitucional.

Desse modo, não se mostra ideal, sob o prisma da democracia, deixar exclusivamente aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, decisão política com características de perenidade. Acrescente-se o fato de não apenas o plenário, considerado como instituição, ter a potencialidade de proferir decisões pouco democráticas, mas também os Ministros considerados singularmente, cujas ações individuais podem produzir efeitos sobre o processo político tanto quanto as decisões colegiadas.

Como visto, o cenário jurídico em que estão inseridas as cláusulas pétreas, caso não haja balizas objetivas ou instrumentos de participação social efetivos, podem ensejar decisões judiciais sem adequada fundamentação, fruto de puro decisionismo e que esmaecem a legitimidade do ato judicante.

Reconhecendo-se que, ao menos em parte, as discussões políticas foram deslocadas para o âmbito do Poder Judiciário, imprescindível fortalecer os instrumentos capazes de comunicar o posicionamento dos diversos grupos sociais em relação a julgamento que envolva, principalmente, a formulação de contornos das cláusulas pétreas. Tendo em conta essa premissa é que foram desenhadas as diretrizes de um eventual Incidente de Julgamento de Emendas Constitucionais.

Referido procedimento teve inspiração na observação dos aspectos positivos e negativos colhidos da análise dos institutos da audiência pública e do amicus curiae, bem como da repercussão geral. Com o intuito de não inviabilizar a própria atividade jurisdicional, intencionalmente a aplicação do procedimento especial seria restrita ao controle de constitucionalidade de emendas constitucionais. A opção ocorreu também com fundamento na importância desse tipo de julgamento para os direitos e garantias fundamentais, bem assim relativamente aos demais valores estruturantes da democracia. 

Sendo assim, o Incidente de Julgamento de Emendas Constitucionais, como forma de ampliação da participação social nas decisões públicas, permitiria um aperfeiçoamento da ideia de diálogos constitucionais ao incluir o povo na solução de conflitos coletivos de alta relevância e impacto social. A inclusão de um mecanismo de democracia direta constitucional a um só tempo reforçaria o direito de participação, de igualdade política e reconheceria os indivíduos com legitimidade e responsabilidade para interpretarem o direito e a Constituição.

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