RESUMO. A ideia da “judicialização da política” está atrelada ao tratamento judicial de matérias de viés político – ou seja, análise por juízes e cortes judiciais de contextos marcados por conflito que envolvam assuntos tradicionalmente reservados à arena política. Insere-se na problemática, portanto, o provimento judicial, com a exteriorização da posição de um órgão técnico que não é dotado de representação por sufrágio, sobre um campo decisório tradicionalmente político. Daí advém questionamentos, vez que em uma Democracia deve ser resguardada a soberania da vontade popular, as decisões seriam tomadas por maiorias eleitas, por deliberação, de acordo com o sistema de representação popular vigente, possibilitando o accountability. Então, as crescentes decisões tomadas no curso de processos judiciais, sobre os mais diversos temas, podem gerar tensão entre a noção democrática e o Estado de Direito, já que parece existir uma primazia do Poder Judiciário, órgão, como já dito, sem representação popular. Mas e a razão do protagonismo, qual seria? E os reflexos democráticos, em especial quanto ao controle popular de políticas? São indagações a serem abordadas, a partir de pesquisas na literatura jurídica.

Palavras-chave: “Judicialização da política”. Representação popular. Democracia. Accountability.

ABSTRACT. The idea of "judicialization of politics" is linked to the judicial treatment of matters of political bias - that is, analysis by judges and judicial courts of contexts marked by conflict involving matters traditionally reserved for the political arena. It is problematical, therefore, the judicial provision with the externalization of a position from a technical organ, which is not invested with representation by suffrage, on a regular field of politics. Questions arise because in a Democracy the popular will should be safeguarded, elected majorities should take decisions by deliberation, according to the system of popular representation, allowing accountability. Therefore, the increasing decisions taken in the course of judicial proceedings, on the most diverse topics, can generate tension between the democratic notion and the Rule of Law, since there seems to exist supremacy of the Judiciary, institution, as already said, without popular representation. But what is the reason for the protagonist, what would it be? What about the democratic reflexes, especially regarding popular control of politics? These are points to be addressed, from research in the legal literature.

Key-words: “Judicialization of politics”. Popular representation. Democracy. Accountability.

SUMÁRIO. 1. Considerações iniciais; 2. Premissa Democrática, “Judicialização da política” e Accountability; 3. Considerações finais; 4. Referências.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Este ensaio busca enfrentar questão hodierna bastante debatida no meio acadêmico, principalmente no âmbito do Direito constitucional - “a judicialização da política”. Uma realidade existente em várias democracias dos diversos continentes do globo e que pode ser constatada em solo brasileiro. Em especial, com a redemocratização e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), por algumas razões que serão trazidas nas linhas seguintes.

As implicações democráticas do fenômeno são bastante relevantes, a partir de uma análise de papéis que devem ser desempenhados por órgãos dentro da estrutura de poder. É possível acabar por existir um “tensionamento” dentro da acepção “Estado Democrático de Direito” [1], mais precisamente entre o regime democrático e o Estado de Direito, traduzindo-se para este artigo, entre os campos político e jurídico.

O forte papel judicial existente em Estados de Direito torna a discussão relevante e instigante, pois a palavra final, considerando a tomada de decisões, conforme difundido no imaginário popular, deve estar em cortes judiciais, considerando a necessidade de garantia de prevalência do corpo normativo, mormente de textos constitucionais, o que pode representar um caminho para divergências e sobreposições com os poderes Executivo e Legislativo.

A tomada de decisões por um órgão sem representação popular parece ser o marco para compreensão do tema proposto. Em fortes democracias, espera-se que as decisões sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo, que corresponderão à maioria (VALLINDER, 1994). Nada mais do que o reconhecimento da soberania popular, do poder que emana dos cidadãos que serão capazes de supervisionar seus representantes no debate público.

Apresentam-se, portanto, dois caminhos para solução das inevitáveis controvérsias que circundam ambientes democráticos, o caminho judicial e o caminho político - que se assentam em diferentes formas de debates, marcados por suas especificidades, estando ambos amparados pelo texto Magno em razão de suas importâncias. “It is, nevertheless, quite clear that the two models embody two different principles, and two corresponding roles, both of which are in indispensable in a democracy” (VALLINDER, 1994, n.p.).

É importante destacar, logo em princípio, que a própria questão conceitual do tema explanado é controversa, havendo diversas considerações em pesquisas sobre o assunto, seja no campo do Direito ou da Ciência Política.

De forma breve, é possível compreender o fenômeno da “judicialização da política” como um campo decisório maior do Poder Judiciário em questões de relevância política e social. Mais especificadamente, questões as quais, tradicionalmente, estariam delegadas ou resguardadas a esferas dotadas de representatividade popular, os Poderes Legislativo e Executivo (BARROSO, 2012).

Cabe apresentar o nascedouro do ideário teórico discutido, a expressão “judicializacão da política” tem sua origem com o trabalho de Tobjörn Vallinder, posteriormente aperfeiçoado com a colaboração Neal Tate.

Com a obra de Tobjörn Vallinder, estabelece-se o núcleo central do fenômeno estudado, apresenta-o como uma expansão de provimentos de juízes, singularmente uma transferência do processo de tomada de decisões em matérias atreladas a atividades de políticos e administradores:

[...] the judicialization of politics should normally mean, either (1) the expansion of the providence of the courts or the judges at the expense of politicians and/or the administrators, that is, the transfer of decision-making rights from the legislature, the cabinet, or the civil service to the courts, or at least. (2) the spread of judicial decision-making methods outside the judicial province proper. In summing up we might say that judicialization essentially involves turning something into a form of judicial process” (VALLINDER, 1994, n.p.).

Antes de desenvolver o âmago da pesquisa, apresenta relevo diferenciar os conceitos de “politização do judiciário”, “judicialização da política”, “tribunalização da política” e “ativismo judicial”. Tais fenômenos são confundidos com frequência e, apesar de estarem algumas vezes bastante próximos, representam coisas distintas.

De modo inicial, na “politização do judiciário” é latente a existência de atitudes de membros do Poder Judiciário, ou seja, atuações voltadas para a interferência na área política. Seria, por exemplo, um magistrado tentar interferir em atribuições de responsabilidade do Executivo ou Legislativo. A politização acaba sendo algo pessoal de componentes do Poder Judiciário.  

Maria Benedita Urbano, abordando o acolhimento da função política pela magistratura, enuncia equivaler à:

[...]assunção, por parte dos juízes, em particular dos juízes constitucionais, da função política, fundamentalmente a de legislar. De certa forma, eles vão substituir-se, ainda que pontualmente, ao legislador ordinário. Eles usam a justiça para fazer política (para interferir na governação) ou, se preferir, para criar novas posições de poder, que se auto-atribuem, no seio do sistema político. Em síntese, eles substituem a vontade dos órgãos que tradicionalmente exercem poder político pela sua própria vontade (URBANO, 2005. p. 601).

Lado outro, observa-se que a “judicialização da política” se atrela ao cotidiano dos tribunais, diferenciando-se do usual pelos resultados políticos das adjudicações, em um contexto onde existem políticos, componentes da estrutura de poder, que não conseguem fazer frente às demandas dos cidadãos. Políticos que não parecem ter a correta perspectiva constitucional e social, a responsabilidade política se esvai e o Judiciário se imiscui na arena política, ou seja, aqui a questão é de lugar de decisão.

Já a “tribunalização da política” estaria relacionada a adoção de métodos próprios da atividade judicial por outros poderes, isto é, a linguagem do Direito utilizada, de modo a tomar a política. A “tribunalização” é, então, atinente a mudanças nos componentes dos outros Poderes – Executivo e Legislativo. Segundo José Eisenberg, “a judicialização diz respeito a uma transformação das normas e das formas de atuação dos membros do Poder Judiciário, enquanto a tribunalização se refere a transformações no âmbito dos outros dois Poderes e seus membros” (EISENBERG, 2003, p. 47). Representa os meios jurídicos utilizados na arena política para atingir fins naturalmente políticos.

Por fim, abordando o ativismo judicial, expressão comumente associada à judicialização, Lênio Streck, em uma perspectiva crítica, focada em um processo de substituição do direito por um personalismo, traduz que:

[...] um juiz pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de politica, de moral, enfim, quando o direito é substituído pelas convicções pessoais de cada magistrado (ou de um conjunto de magistrados); já a judicialização da política é um fenômeno que exsurge a partir da relação entre os Poderes do Estado (pensemos, aqui, no deslocamento do polo de tensão dos Poderes Executivo e Legislativo em direção da justiça constitucional) (STRECK, 2010, p. 105).

A “judicialização da política” estaria relacionada a um crescimento do Poder Judiciário, como se extrai da própria expressão, já popularizada. Seria o Direito se assenhorando de questões políticas. Trata-se de um fato existente em muitas democracias contemporâneas, representando um agigantamento do Judiciário que passa a decidir cada vez mais, mas, deve-se salientar, não necessariamente corresponde a um agir proeminente dos juízes, o que estaria próximo ao ativismo. O ativismo não é uma condição para a judicialização, mas o contrário parece ser verdadeiro, conforme será abordado na parte final deste ensaio.

O ambiente para o surgimento da judicialização será apresentado por pesquisadores como diversos, salientando-se a existência de ambientes democráticos, com mecanismos de controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso, além da ampliação de textos constitucionais, a contemplar proteções a inúmeros direitos de ordem fundamental, bem como arenas políticas decisórias falidas.

No Brasil, em especial, é possível observar as linhas iniciais do fenômeno com o período pós 1988, com a redemocratização e o advento de uma extensa Carta cidadã com profusão de prerrogativas, bem como diversos instrumentos de controle de constitucionalidade para a busca da própria efetividade da Lei Maior.

Luís Roberto Barroso dispõe, como já mencionado, que são múltiplas as causas da judicialização no país, algumas representam o processo global e outras são próprias, e passa a expor sinteticamente:

[...] a primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. [...] A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Essa foi, igualmente, uma tendência mundial, iniciada com as Constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre nós com a Constituição de 1988. A Carta brasileira é analítica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica,

que pode ser formulada sob a forma de ação judicial [...] A terceira e última causa da judicialização, a ser examinada aqui, é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. [...] A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF (BARROSO, 2012, p. 3).

Quanto à mesma conjuntura brasileira para início do processo de judicialização, Rogério Bastos Arrantes corrobora o entendimento acima revelado, apontando que:

[...] a democracia restabelecida nos anos 80, seguida de uma Constituição pródiga em direitos em 1988, com um número cada vez maior de grupos de interesses organizados demandando solução de conflitos coletivos, contrastando com um sistema político pouco majoritário, de coalizões e partidos frágeis para sustentar o governo, enquanto os de oposição utilizam o Judiciário para contê-lo (ARANTES, 2007, p. 107).

Não é admissível desconsiderar a importância do papel judicial de chancela ao texto constitucional, bem como seu ofício na defesa de direitos fundamentais e sua função contra majoritária[2]típica. Contudo, o fenômeno da “judicialização da política” leva o Judiciário a outro patamar, além de seu campo decisório clássico.

Ora, em uma Democracia as maiorias têm os principais meios de manifestação e de se colocar no debate público, mas não é possível sufocar minorias, a igualdade de prerrogativas precisa ser tutelada. O que se enfatiza, diante disso, é o “agigantamento” judicial sobre a seara da política, a substituição daqueles debates que deveriam existir por representantes eleitos nos Parlamentos sobre os diversos aspectos da vida social. Luís Roberto Barroso fala em “judicialização da vida” para expressar a ideia claramente, o que torna evidente a grande dimensão do fenômeno.

Sabe-se, o Estado de Direito deve zelar pela Democracia que é o regime que se expõe como senhor das prerrogativas dos cidadãos. Na democracia é imprescindível ter o exercício da soberania popular direta ou indiretamente, as opções políticas dos cidadãos devem ser respeitadas e não substituídas por outras posições não amparadas por sufrágio.

Apresentadas essas premissas iniciais, é factível considerar que a questão existente a ser debatida é de espírito cívico e de liberdade política, estar submetido à própria vontade, em uma democracia representativa, como se verificará nas linhas seguintes.

O trabalho irá se estruturar, portanto, sobre uma análise da relação entre Direito e Política, seguida pela ascensão do Poder Judiciário, de modo a gerar as reflexões planeadas.

2. PREMISSA DEMOCRÁTICA, “JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA” E ACCOUNTABILITY

Viver em sociedade significa se submeter a um regramento, determinar sua conduta de acordo com aquilo previsto em um arcabouço jurídico. Estabelece-se o Estado de Direito, com o primado da lei. O comportamento humano passa a ter limites indispensáveis.

Em um estado Democrático de Direito, vive-se sob o império da lei, que se estabelece por meio de representantes que são eleitos, de modo a salvaguardar a soberania popular. A soberania do povo se manifesta com direitos civis e políticos. Então do próprio processo legislativo de caráter democrático se extrai, por consequência, a legitimidade do Direito.

Daí, verifica-se a importância da análise do sentido de democracia e política. Não há como se falar em democracia sem a existência de um adequado equilíbrio entre os planos da Política e do Direito.

A democracia que conhecemos atualmente é a representativa. Todavia, compete indagar se a representação é exercida, de fato, pelos seus titulares (aqueles eleitos) de modo a caminhar para a existência de uma representação fidedigna? Atente-se aqui, mesmo com a existência de todos os questionamentos quanto a sistemas eleitorais de representação (adequados ou não para os estudos de Ciência Política). Por outra forma, haveria uma degeneração do papel clássico dos eleitos com o crescente descrédito do campo da política e a substituição do processo de tomada de decisões por componentes do Judiciário?

Problemas democráticos, em especial no que se refere a certa incapacidade do campo político de corresponder aos anseios populares, abrem o caminho para descrença generalizada e necessidade de revisão ou busca de alternativas à democracia representativa.

Gera-se na sociedade contemporânea questionamentos sobre corrupção, por exemplo, o que ajuda a minimizar a importância do campo político na visão dos cidadãos comuns, com um discurso que ataca a própria política, mas que se perde em uma análise mais aprofundada da problemática posta, pois muitas das necessárias soluções para os conflitos existentes em democracias sempre precisarão ser políticas.

O grande conjunto de direitos previstos no sistema jurídico brasileiro limitam o poder do Estado e seus governantes e ao mesmo tempo legitima a democracia representativa. Todavia, a estrutura de direitos e o texto Magno não são suficientes para a resolução de todos os conflitos existentes no corpo social e político. A atuação dos órgãos legitimados pelo voto no campo decisório se mostra imperiosa, mas, não obstante, é possível observar certa “inoperatividade” dos Poderes Executivo e Legislativo, e ainda, por ventura, práticas que desrespeitam a Constituição da República. Um caminho de crise, sem dúvida.

O que é importante frisar é que em ambientes democráticos a estabilidade é fundamental, com cumprimento de papeis pré-definidos. Nas Assembleias eleitas, por exempli gratia, o campo decisório é baseado no princípio majoritário, com a existência de um ambiente de deliberação popular. E a atuação de Cortes Judiciais?

Tobjörn Vallinder, analisando projetos sobre a organização dos métodos de trabalho em Cortes de justiça, afiança:

According to standard works on legal procedure, the organization and working methods of the courts regularly include: - special staff, including judges, normally with legal training; - the resolution of conflicts between different parties in a regular and authoritative way, according to; - preordained rules, thereby; - ascertaining the facts of the case and weighing the arguments of the conflicting parties, with; - prospective effects on similar cases in the future (VALLINDER, 1994, n.p.).

Logo cidadãos eleitos, amparados por uma estrutura partidária, teriam uma maior adequação para representar o pluralismo social. Aos eleitores restaria a accountability[3], expressão utilizada aqui em sua dimensão política/ eleitoral – controle de soberania popular, com a possibilidade de o eleitor acompanhar a atuação Parlamentar e “premiar” ou não o representante com a reeleição, um claro modo de avaliação daquele legitimado pelo voto e de controle do poder.

A accountability estaria a permitir uma correta ou melhor representação, com os interesses dos representados sendo considerados, a partir do momento em que se pode vislumbrar uma reação futura por meio de votos, nada mais do que uma punição pela urna.

A inversão de posições entre a política e o judiciário, isto é, a troca entre campos de decisão, pode representar usurpação. Por outro lado, o fortalecimento democrático está relacionado também a um crescimento do Direito, cidadãos que buscam a efetividade de comandos normativos que os amparam. A problemática é controversa e não apresenta uma simples resolução. É factível vislumbrar que até mesmo políticos e partidos políticos se valem cada vez mais do Judiciário para resolução de questões, não é algo errado ou que represente necessariamente a judicialização da política. Contudo, muitas dessas questões deveriam ser reservadas ao campo político, o que leva a fomentar a perda de importância do Parlamento.

O campo social e político levado a juízo faz criar a sensação de que o meio judicial tudo pode resolver, apequenando o âmbito de deliberação política. Salientando-se que magistrados não são eleitos e seu processo decisório não está ao alcance dos cidadãos. De modo que o accountability seria inviável. Segundo Torbjörn Vallinder “it is the task of the courts to shelter the fundamental rights of citizens, what we, following Isaiah Berlim, call ‘negative’ freedom. The legislature, on the other hand, has to take care of the rights and obligations of the (legislative) majority” (VALLINDER, 1994, n.p.).

Antoine Garapon, explanando a amplitude da atuação judicial, confronta uma das bases do fenômeno da judicialização que ampara os argumentos acima desenvolvidos, isto é a “perda de espírito público”, podendo se traduzir como a falência da política aos olhos dos cidadãos:

O sucesso da Justiça é inversamente proporcional ao descrédito que afeta as instituições políticas clássicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do espírito público. A posição de um terceiro imparcial compensa o “déficit democrático” de uma decisão política agora voltada para a gestão e fornece à sociedade a referência simbólica que a representação nacional lhe oferece cada vez menos (GARAPON, 1999, p. 48).

Essa “judicialização da política” se mostra muito clara, destarte, quando se atribui uma menor relevância ao Legislativo, como já dito, casa de representação popular, legitimada pelo sufrágio, porém, do mesmo modo, pode ser vista na tomada de decisões de questões da seara administrativa, “that means more adjudication, less administration” (VALLINDER, 1994, n.p.). Ou seja, a falência do Executivo e do Legislativo no cumprimento de seus papéis.

Poderia-se ver, na perspectiva aqui adotada, uma Democracia menor e a preponderância do Estado de Direito. Onde está a importância do Parlamento? E o papel dos administradores? O plano político acaba por decair.

A judicialização, marcada pela ofensividade do Judiciário, e a posição do Estado de Direito frente à Democracia podem minar o ideário cidadão, ignorando-se o relevo político inerente, perpetuando o descrédito da grande arena de discussões e decisões políticas que deveria resguardar a voz do povo – o Congresso Nacional. Para Lênio Streck, “cada vez mais se torna necessário discutir o papel do direito na democracia, suas possibilidades e sua força normativa. [...] não pode ser considerado válido um direito que não seja legitimado pelo selo indelével da democracia, inclusive os direitos humanos” (STRECK, 2016, p. 722).

Assim sendo, um órgão institucional assume protagonismo frente ao poder representativo, de claro viés político. Existem defensores e detratores do fenômeno da judicialização, com bons argumentos. Pela posição aqui adotada, seria talvez retirar o povo do campo da soberania. Na visão de alguns teóricos, o Estado de Direito ou garante a forma de ser da democracia ou conduz a um “governo de juízes”.

Torbjörn Vallinder, analisando os campos de decisões político e judicial, assim traduz seu raciocínio: 

Adjudication and political decision making may be looked upon as the two ends of a scale. At one end is what a French scholar several years ago called Le gouvernement des juges (Lambert, 1921), and an American scholar called Government by Judiciary (Berger, 1977). At the other end we might place, say, total majoritarianism. In this perspective the judicialization of politics we have seen in recent decades means a movement towards the first end of the scale (VALLINDER, 1994, n.p.).    

O autor ao apontar a existência de escalas de decisão política e judicial sintetiza a controvérsia democrática do fenômeno da judicialização, a indicar como posições extremas, a presença de um “governo de juízes”, supremacia do Judiciário, e, na outra ponta, o princípio majoritário que representaria a hegemonia do Parlamento.

A crescente amplitude do Direito se verifica em várias esferas da vida. Com a judicialização, o Poder Judiciário se apresenta claramente como um poder político, afeta a mencionada área decisivamente, mesmo não sendo o desejável em democracias organizadas para serem representativas. Coloca-se em questão, em vista disso, a própria separação de poderes, com o “agigantamento” judicial e a possível perda de equilíbrio que deveria guiar os Poderes da República.

Nas democracias que adotam um sistema judicial forte é comum o controle de constitucionalidade, seja concentrado ou difuso, estabelece-se uma preponderância judicial inerente, tendo em vista a tomada última de decisões, baseadas na Constituição.  

A questão é a forma como irá se desenvolver, aumenta-se a atuação do Judiciário em face dos outros poderes constituídos? Estar-se-á a tomar decisões fora da esfera adequada? Trata-se, nesses casos, da judicialização.

O Judiciário quando reconhece a inconstitucionalidade de uma determinada lei cumpre seu papel institucional de garantidor da harmonia do ordenamento legal e coerência da norma jurídica, não está em âmbito indevido. Relevante esclarecer, doutrinadores apontam como um dos fatores da judicialização a utilização por países democráticos do modelo institucional estadunidense (a reprodução da judicial review of legislation).

Todavia, a adoção do judicial review, com o aumento do controle judicial, possibilitando a salvaguarda do texto constitucional por magistrados, mesmo que de primeiro grau, conforme se observa nas linhas acima, não pode ser vista necessariamente como uma atuação indevida do Judiciário. Mas a linha entre o que é Jurídico e Político fica tênue contemporaneamente com as matérias que são levadas à apreciação de Cortes decisórias.  

Discorrendo sobre o tema, Lênio Streck leciona:

[...] o STF ou outros Tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de leis em alto índice e, ainda assim, necessariamente, essa atitude não ser ativista. Se as leis forem inconstitucionais, é bom para a democracia – ou, diria, condição de possibilidade dela – que sejam assim declaradas nulas (STRECK, 2016, n.p.).

Não se objetiva aqui perpetrar enganos, as decisões judiciais e as decisões políticas devem coexistir em democracias constitucionais. As Cortes Constitucionais, por exemplo, possuem um papel contra majoritário, na garantia de direitos de minorias, não se permitindo uma tirania da maioria. O campo político é o campo natural da maioria. Agora a judicialização representa o crescimento de um poder em detrimento de outro, de maneira simples decisões de caráter político encampadas por um tribunal contra majoritário, o que se expõe de modo incerto.

Critica-se a judicialização, mas ao mesmo tempo ela pode ser vista como resultado da falência da democracia representativa, com ressalvas do corpo social a atuação política. Daí que, na perspectiva aqui adotada, a judicialização encontra sua nascente, entre outros elementos, no terreno da política. Questões da arena política são postas para análise e solução de juízes, pois estes parecem ser a única alternativa viável.

Quando se pensa em supremacia do texto constitucional, com os diversos direitos ali previstos e a importância para os cidadãos, a reflexão sobre o papel do Direito no âmbito político irá gerar visões antagônicas. Daí, opõe-se os substancialistas e os procedimentalistas quanto à leitura dos resultados do evento aqui discutido, defendendo-se os benefícios ou os malefícios do fenômeno estudado.

Os procedimentalistas irão atacar o processo de judicialização, refletindo sobre a liberdade dos cidadãos e a questão da cidadania ativa – isto é aqueles indivíduos que estão submersos nos assuntos dos grupos sociais em que vivem e se fazem ouvir. Seria, para os estudiosos críticos, desestimular o caráter cívico da escolha de caminhos que a vida deve seguir, o que se daria por meio do voto. Configuraria ferir a democracia, com uma intervenção inadmissível do Direito, justapondo-se.

Jürgen Habermas, ressaltando o autocontrole judicial que seria essencial na lógica da separação de poderes, assim manifesta:

[...] a lógica da divisão de poderes, fundamentada numa teoria da argumentação, sugere que se configure auto-reflexivamente a legislação, de modo idêntico ao da justiça e que se a revista com a competência do autocontrole de sua própria atividade. O legislador não dispõe da competência de examinar se os tribunais, ao aplicarem o direito, se servem exatamente dos argumentos normativos que encontraram eco na fundamentação presumivelmente racional de uma lei. De outro lado, o controle abstrato de normas é função indiscutível do legislador (HABERMAS, 2003, p. 301).

O que se pode extrair da visão sublinhada é o destaque à separação dos poderes, sua importância para a democracia, uma vez que o processo político é que irá legitimar o Direito. Não é uma defesa de uma separação estanque de poderes, mas o respeito ao seu núcleo essencial que motivou toda a criação da teoria. O papel das Cortes não poderia ser amplamente criador no campo decisório político, mas garantir a solução adequada das controvérsias existente, pelos órgãos institucionais corretos, isto é, a escolhas de questões políticas tomadas por real legitimados.

Já o substancialismo irá defender a naturalidade do fenômeno. Marcus Faro de Castro aponta o processo de judicialização como um desdobramento das democracias modernas:

a transformação da jurisdição constitucional em parte integrante do processo de formulação de políticas públicas deve ser vista como um desdobramento das democracias contemporâneas. A judicialização da política ocorre porque os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostra falho, insuficiente ou insatisfatório. Sob tais condições, ocorre uma certa aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se mais difícil distinguir entre um “direito” e um “interesse público”, sendo possível se caracterizar o desenvolvimento de uma “política de direitos (CASTRO, 1996, n.p.).

O substancialismo destaca, portanto, a importância do Judiciário para resguardar direitos previstos nos textos constitucionais. Enfatiza o descumprimento dos papéis originários pelos Poderes Executivo e Legislativo o que tornaria indispensável a atuação do Judiciário para a preservação da primazia constitucional.

Porém, o que se tem é que o processo de discussão e formação de políticas pelo Parlamento permite a participação popular, mesmo que seja de modo representativo. Já a estrutura Judicial é diversa, sem representação, sem voto. Do mesmo modo, o provimento de cargo de magistrado por concurso público não se relaciona, de modo algum, na perspectiva adotada, com sistemas de representação.

Pode-se falar em caráter representativo para o Supremo Tribunal Federal, de forma específica, ante o processo de sabatina pelo qual seus membros devem passar perante o Senado Federal, órgão político. Ou, como defende Luís Roberto Barroso:

Cortes constitucionais em geral, e o Supremo Tribunal Federal em particular, desempenham, também, em diversas situações, um papel representativo. Isso ocorre quando atuam (i) para atender demandas sociais que não foram satisfeitas a tempo e a hora pelo Poder Legislativo, (ii) bem como para integrar (completar) a ordem jurídica em situações de omissão inconstitucional do legislador (BARROSO, 2018, p. 6).

No entanto, não corresponde ao ideário conceitual aqui utilizado. O destaque é que não é viável haver um controle do cidadão do campo de tomada de decisão judicial sobre matérias que deveriam se afeitas aos órgãos de representação.

A tomada de decisão na arena política permite a punição através do voto, após uma análise de todo o comportamento do político por um mandato ou por uma legislatura, em outras palavras, o exercício de accountability pelo sufrágio, o que não existe no campo judicial. Como justificar a possibilidade de tamanha atuação em campo de políticas em face da soberania popular – soberania esta que os cidadãos deveriam ter resguardada por um processo de representação política?

A questão não é simples, argumentos razoáveis se desenvolvem em todos os sentidos, o cientista político estadunidense Martin Shapiro, por exemplo, irá defender a atuação judicial, justamente amparado na falha de poderes políticos:

São exatamente esses grupos marginais, grupos que acham impossível procurar acesso nos poderes “políticos”, que a Corte pode melhor servir [...]. Enquanto, efetivamente, são especialmente políticos os poderes da Corte, pelo que os grupos marginais podem aguardar por parte da Corte o apoio político que não estão em condições de encontrar em outro lugar, os procedimentos da Corte, pelo contrário, são Judiciários. Significa isso que tais procedimentos se baseiam no debate em contraditório (adversary) entre duas partes, vistas como indivíduos iguais; dessa forma, os grupos marginais podem esperar audiência muito mais favorável de parte da Corte do que de organismos que, não sem boa razão, olham além do indivíduo, considerando em primeiro lugar a força política que pode trazer à arena (SHAPIRO, 1993, n.p.). 

O autor destaca com acuidade o caráter marginal atribuído a indivíduos que se mostram na realidade política sem voz, sendo ignorados por aqueles legitimados pelo sufrágio, bem como a possibilidade de o Judiciário corrigir essa anomalia.

Partindo para o fim do das indagações propostas, retomando a ideia inicial de diferenciação do fenômeno, é comum em diversas obras se falar que a judicialização não possui apenas relação com a ascensão judicial - com decisões sobre diversos aspectos de relações sociais -, bem como posições firmadas que, em tese, corresponderiam a outros poderes, Executivo e Legislativo, mas também com o ativismo judicial.

Todavia, conforme todo o exposto, tal fato ocorre em razão de confusão técnica que se estabelece, além da íntima relação existente entre ambos. Mas para solver a controvérsia, o ativismo se coloca em um ambiente de judicialização, mas a própria judicialização não representaria necessariamente o agir ativista.

Para sintetizar a ideia e concluir, apresenta-se posição de Lênio Streck que destaca judicialização e ativismo:

O ativismo sempre é ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais, como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública. Já a judicialização pode ser ruim ou pode não ser. Depende dos níveis e da intensidade em que ela é verificada. Na verdade, sempre existirá algum grau de judicialização (da política) em regimes democráticos que estejam guarnecidos por uma Constituição normativa. Por isso, é possível observá-la em diversos países do mundo. [...] a judicialização decorre de (in)competência – por motivo de inconstitucionalidades– de poderes ou instituições. A questão da judicialização (da política), portanto, está ligada ao funcionamento (in)adequado das instituições, dentro do esquadro institucional traçado pela Constituição. Quanto maior a possibilidade de se discutir, no âmbito judicial, a adequação ou não da ação governamental lato sensu em relação aos ditames constitucionais, maior será o grau de judicialização a ser observado (STRECK, 2016, n.p.).

Então, o ativismo é uma real ameaça dentro de um “processo de judicializacão” da política, pois é capaz de amparar uma proliferação de decisões judiciais aptas a serem compreendidas como verdadeiros decisionismos[4] – com pouca ou nenhuma importância para o caráter da coerência no campo dos provimentos judiciais, permitindo externar a discricionariedade dos julgadores - com motivações falhas - e violar o texto constitucional democrático. Mas de nenhum modo se confunde com a judicialização.  

É verossímil apontar que a existência de uma constituição analítica gera uma maior atuação judicial, com a possibilidade de vários cidadãos comuns se utilizarem da via judicial, observa-se até mesmo a possibilidade de provimentos judiciais para decidir sobre conflitos entre os demais poderes. Indaga-se, havendo concordância com as decisões sobre assuntos da arena política proferidas pelo Judiciário, o problema estaria resolvido?

A anuência, na perspectiva defendida, adiante-se, não pode ser elemento de legitimidade. As decisões podem afetar um número indeterminado de pessoas de forma positiva, todavia, sempre será possível haver um rechaço por grupos específicos. Esse é o momento da análise da possibilidade de reação do meio social.

Essa suposta “legitimidade” por anuência não resolveria o problema democrático. Ao concordar com a decisão, legitima-se, em caso de discordar, deslegitima-se. Impossível amparar tal ideia, por imprecisão.

Quando se fala em democracia representativa, apresenta-se o Parlamento com grande papel de debate e tomada de decisões. No Legislativo, haverá o protagonismo da maioria eleitora. Claro que, como já narrado, não se pode esquecer direitos de minoria que também participarão dos debates, possibilitando o amadurecimento de posições, havendo ainda a proteção do tribunal contra majoritário. Trata-se na visão defendida neste ensaio do melhor e mais adequado âmbito decisório, de modo a não se permitir a justaposição do Estado de Direito à democracia.

A discussão se mostra relevante, portanto, com o declínio da política e a ausência de instrumentos de controle popular em área de tomada de decisões em campo político, apossado pelo Poder Judiciário. A degeneração da estrutura de poder representa, conforme viés escolhido e empregado, um risco democrático, pois abre-se caminho para tiranias judiciais o que precisa ser discutido.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A “judicialização da política” é um fenômeno que gera muitos debates e permite a construção de perspectivas diferenciadas no que concerne ao próprio campo teórico. A definição é problemática. Contudo, pode-se apontar o fenômeno como um fato que, por si, não pode ter uma acepção direta negativa, mas representa uma “ofensiva” do Poder Judiciário, um crescimento de interferência em áreas que eram reservadas a representantes eleitos, legitimados por voto. Discute-se, destarte, limites da atividade jurisdicional.

O problema é democrático, no sentido de não haver possibilidade de controle (accountability) por parte dos cidadãos de decisões que deveriam estar na seara da política, sujeitas a debate público, possibilitando o amadurecimento de posições. Trata-se de soberania da participação popular por meio de representantes eleitos.

Não foi pretendido realizar no ensaio uma discussão sobre ativismo, que seria, no sentido negativo da expressão, uma invasão de competência do Judiciário sobre os demais poderes no desempenho da atividade judicante. Objetivou-se trazer o fenômeno da judicialização que por vezes é tratado como sinônimo, mas não se confunde com ativismo, correspondendo a um fato existente em muitos países, que comporta determinados riscos democráticos. Sem enganos, não se está a defender uma visão primitiva da separação de poderes, a releitura é fundamental. Todavia, ainda há limites essenciais que precisam ser observados.

Sabe-se que a atuação do Poderes Executivo e Legislativo podem ser bastante questionadas, representando muitas vezes violações ao texto constitucional. Então, uma falha de poderes democráticos geraria judicialização como reação e meio de compensar, em outras palavras um Judiciário como instrumento de redenção, mas essa forma de correção padece de legitimidade representativa e pode representar uma mácula ao Estado Democrático, caso abusos sejam cometidos.

Desse modo, é necessário ter certos cuidados com a naturalidade com a qual o fenômeno é visto e defendido por muitos, quando se pensa na qualidade da Justiça prestada e na preservação do que é extremamente importante aos cidadãos, a liberdade política.

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