ANDREA LUIZA ESCARABELO SOTERO

(orientador) ^[1]

RESUMO: O conjunto de direitos fundamentais presentes em nossa Magna Carta, é garantido por meio da atuação imparcial do juiz ou deveria ser. O texto constitucional prevê o modelo processual acusatório, em que os operadores do direito assumem papéis distintos, sendo eles o de acusação, de defesa e de julgamento. A estrutura acusatória, propõe o distanciamento do magistrado que irá julgar o mérito, da fase investigatória da persecução penal, o que infelizmente ainda não ocorre no Brasil, pois o mesmo julgador funciona nas duas fases, mesmo após as mudanças estabelecidas pela Lei 13.964 de 24 de dezembro 2019, que insere no Código de Processo Penal, a figura do Juiz das Garantias, proposto pela Projeto de Lei do Senado nº156/2009, responsável pelo controle da investigação e guarda dos direitos individuais, que em tese proporciona uma maior imparcialidade, questão que será verificada por meio de pesquisas doutrinárias e artigos científicos no presente trabalho.

Palavras-chave: Direito Processual Penal. Juiz das Garantias. Imparcialidade.

ABSTRACT: The set of fundamental rights present in our Magna Carta, is guaranteed through the impartial performance of the judge or should be. The constitutional text provides for the accusatory procedural model, in which the operators of the law assume different roles, being that of accusation, defense and judgment. The accusatory structure proposes the detachment of the magistrate who will judge the merits, from the investigative phase of criminal prosecution, which unfortunately does not yet occur in Brazil, since the same judge works in both phases, even after the changes established by Law 13.964 of 24 of December 2019, which inserts in the Code of Criminal Procedure, the figure of the Guarantee Judge, proposed by the Senate Bill No. 156/2009, responsible for the control of the investigation and custody of individual rights, which in theory provides greater impartiality, an issue which will be verified through doctrinal research and scientific articles in the present work.

Key words: Criminal Procedural Law. Guarantee judge. Impartiality.

1 INTRODUÇÃO

O Brasil assim como outros Estados passou por regimes autoritários e democráticos, que ecoaram seus traços em todo ordenamento jurídico, estabelecendo as bases ideológicas com características mais punitivas ou libertárias.

Com a redemocratização o poder constituinte originário inseriu uma gama de direitos e garantias fundamentais na Constituição de 1988, que refletiram nas demais legislações infraconstitucionais.

Na época do desenvolvimento do Código de Processo Penal de 1941, o sistema processual adotado era o inquisitivo, logo, com o novo texto constitucional de 88, propondo o modelo acusatório, mudanças foram necessárias, as quais vem ocorrendo ainda hoje.

Como se verifica, através da publicação da Lei nº 13.694, no final do ano de 2019.  Em que vários dispositivos vinculados ao modelo processual inquisitivo foram revogados e novos artigos foram criados, dentre eles o art. 3º-A, que declara expressamente a estrutura acusatória do processo penal e o 3ª-B, que trata da figura do Juiz das Garantias, que será abordado especificamente no curso deste artigo, visando verificar por meio de pesquisa doutrinária se a atuação deste magistrado garantiria a imparcialidade ou se é mera ideologia.

2 BASES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

O Código de Processo Penal estabelece as diretrizes basilares para a condução da pretensão punitiva do Estado, que nasce com a infringência das normas de direito material.

A lei processual brasileira data de 24.10.1941, tendo como inspiração o código processual penal Italiano, produzido na década de 1930, trazendo fortes traços autoritários, em face do contexto do regime fascista lá instalado na época. Assim, o nosso código, tratava o réu como culpado antes mesmo de seu julgamento, conforme ensinamentos de PACELLI (2017).

Importante evidenciar, que a referida legislação processual vige até os dias atuais, logicamente, com relevante mutação legal desse diploma (DEZEM, 2016).

Há na doutrina, três tipos de classificações quanto aos sistemas processuais penais, sendo eles o inquisitivo, o acusatório e misto. Segundo LOPES JUNIOR (2020, p.54),

A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertária. Goldschmidt afirma que a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual). Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos.

Conforme os ensinamentos supracitados do professor Lopes Junior (2020), o sistema político vigente no país, está diretamente vinculado ao modelo processual penal de sua época. Na concepção dele, inferir que o processo penal brasileiro é misto, como a grande maioria dos doutrinadores afirmam, é uma crença equivocada, pois ao longo do tempo, os sistemas processuais vão se complementando e se alterando, logo, hodiernamente, todos são mistos.

Com relação a fase pré-processual, no caso, a do inquérito policial, que é conduzido pela Autoridade Policial, na pessoa do Delegado de Polícia, todos os atos de polícia judiciária e representações de medidas acautelatórias são levados ao conhecimento e apreciação do Poder Judiciário, na figura do Juiz de Direito, o qual a partir do primeiro contato com o procedimento torna-se prevento, em razão do instituto da prevenção, disposto no artigo 83 do Código de Processo Penal:

Art. 83.  Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa. (BRASIL, 1941, Art.83)

Assim, o Juiz que atuou no processo pela primeira vez, mesmo que na fase da investigação, terá de conduzi-lo até o seu término, quando a Autoridade Judiciária formará sua convicção acerca dos fatos e proferirá a sentença.

Toda a fase pré-processual esplanada acima, a partir do advento da figura do Juiz das Garantias, ficará a cargo do magistrado indicado para atuar nesta competência, que como já foi dito deliberará acerca das questões atinentes a investigação criminal, como se verifica da redação do artigo 3º da Lei 13.964 promulgada em 24 de dezembro de 2019, que insere no bojo do Código de Processo Penal o Art. 3º-B:

Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, [...]. (BRASIL, 1941, Art. 3º- B)

A referida lei, cria e altera uma série de artigos, sendo o Juiz das Garantias uma delas, que propõem uma adequação do Processo Penal, para que sua forma se amolde a estrutura do modelo acusatório, visando abolir atos de iniciativa do juiz, tradicionalmente presentes no modelo antagônico. Corroborando com tal premissa, o disposto, no artigo 3º da referida legislação, que atribui também o Art. 3º-A à estrutura da lei processual penal, que de forma expressa e categórica estabelece a estrutura acusatória, com a seguinte redação: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação” (BRASIL, 1941, Art. 3º- A).

3 CONSONÂNCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A nossa lei maior, foi promulgada no ano de 1988, quarenta e sete anos após a criação do Código de Processo Penal, no ano de 1941.  Na acepção de Pacelli (2017), as legislações caminhavam em direções opostas, pois a mais recente tratou de estruturar um vasto sistema de garantias individuais, sendo que na mais remota evidenciava-se a visão autoritária, em que o processo era tratado e tido como mero instrumento de aplicação da lei penal, onde o réu era desde logo visto como culpado.

Ainda de acordo com o pensamento de Pacelli (2017), a aptidão da Constituição Federal de 1988 de estabelecer um conjunto de direitos individuais, é manifesta, prova disto é o que consta expresso no art. 5º, inciso LVII, de nossa magna carta: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Todavia, segundo Lopes Junior (2020), mesmo com a lei suprema apontando para um sistema processual penal acusatório, o rompimento com o paradigma inquisitório não tinha se dado até a entrada do ano de 2020.

 Ocorre que, o cenário se alterou, com a chegada da Lei número 13.964/2019, que em linha com o texto constitucional, pautada nas regras do devido processo penal, destacando-se o contraditório, a ampla defesa e a imparcialidade do juiz, promoveu uma “limpeza” no Código de Processo Penal, por meio da revogação de vários dispositivos que estavam em desacordo com a Constituição Federal vigente, e a reestruturação do sistema processual em comento (LOPES JUNIOR, 2020).

Superada as questões de ordem jurídica, o problema se apresenta na cultura instalada no Poder Judiciário, segundo Lopes Junior (2020, p.65),

[...] pelo abandono da cultura inquisitória e a assunção de uma postura acusatória por parte do juiz e de todos os atores judiciários.

Agora, a estrutura acusatória está expressamente consagrada no CPP e não há mais espaço para o juiz-ator-inquisidor, que atue de oficio violando o ne procedat iudex ex officio, ou que produza prova de ofício [...]

Extrai-se do trecho de forma clara, que o modelo acusatório é o que deve ser adotado no processo penal, pois a nova lei convencionou expressamente tal classificação, ratificando o que já foi dito no capítulo anteriormente, bem como repudia a postura do juiz-ator-inquisidor, clamando pela mudança cultural dos magistrados e operadores do direito.

Conforme entendimento do Professor Lima (2020), no âmbito do processo penal, que trata de questões afetas aos direitos indisponíveis, como a liberdade de locomoção, o magistrado foi investido de extenso poder de atuação, sendo possível a determinação de provas de ofício, pautado no objetivo da busca da verdade material, extraída a todo custo. Tal ideia era imprescindível para que o Estado pudesse aplicar sua pretensão punitiva. Todavia, essa concepção trouxe grande prejuízo ao processo penal, gerando abusos e arbitrariedades na atuação das autoridades na persecução penal, além de respaldar a iniciativa probatória ao magistrado, consequentemente, prejudicando sua imparcialidade. Assim, o processo deve ser encarado como meio de realização de justiça, não como uma busca incessante da verdade, por meio de uma atuação desinteressada do juiz, ou seja, imparcial.

3.1 A imparcialidade do Julgador

Na visão do Professor Badaró (2011), a Constituição foi abastada ao estabelecer uma série de garantias processuais de forma direta. Todavia, a expressa previsão com relação ao direito de julgamento por um juiz imparcial, ou seja, a imparcialidade, não consta explícita do texto constitucional, logo, verifica-se que ela consta de forma implícita, por meio de diversos dispositivos presentes em nossa Magna Carta, os quais corroboram com essa assertiva. Como se verifica no artigo 95 da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu um conjunto de garantias aos juízes, visando assegurar a independência deles, requisito basilar para a manifestação da imparcialidade.

Na mesma linha de cognição, Lima (2020), pontua que à garantia da imparcialidade está assegura também na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, n.1, como se verifica da transcrição ipsis litteris:

Artigo 8º - Garantias judiciais

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (CADH, art. 8º, n.1).

Importante evidenciar, que o Brasil é signatário da referida convenção, que passou a vigorar em nosso ordenamento jurídico em 25 de setembro de 1992, com a promulgação do Decreto 678/92. Essa norma tem status supralegal em nosso ordenamento jurídico, ou seja, hierarquicamente está abaixo apenas da Constituição Federal de 1988 (REVISTA CONSULTOR JURÍDICO, 2019).

De forma clara e didática, Lima (2020) expõe que o processo penal deve ser conduzido por atores distintos, ou seja, defensor, acusador e julgador, em que os dois primeiros à luz do contraditório desenvolvam a prova, que será analisada pela última figura, o Juiz, que julga de forma imparcial, decidindo o mérito despido de qualquer interesse.

4 JUIZ DAS GARANTIAS

A imparcialidade até aqui tratada é uma das garantias fundamentais num modelo processual acusatório, assim, a figura do Juiz das Garantias, é instrumento que visa garantir tal demanda.

Conforme ensinamentos de Badaró (2011), o Projeto de Lei do Senado nº 156/2009, cita em sua exposição de motivos, que o papel do Juiz das Garantias, visa a consolidação do modelo acusatório, dividindo a atuação dos juízes. Tendo um juiz para atuar na fase da investigação e outro para julgar o processo. Em linhas gerais, tem como escopo assegurar a imparcialidade do magistrado que resolverá o mérito.

Nota-se, que o projeto que prevê a figura do Juiz das Garantias não é algo recente, pois sua aprovação percorreu aproximadamente longos dez anos. Sua inserção no Código de Processo Penal ocorreu por meio da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que aperfeiçoou a legislação penal e processual penal, conhecido também pela denominação de Pacote Anticrime.

Corrobora também com que foi inferido pelo professor Badaró, a conceituação realizada por Lima (2020, p. 112), por meio da análise do art.3º-B, caput, do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/19:

[...]o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário. Consiste, pois, na outorga exclusiva, a um determinado órgão jurisdicional, da competência para o exercício da função de garantidor dos direitos fundamentais na fase investigatória da persecução penal, o qual ficará, na sequência, impedido de funcionar no processo judicial desse mesmo caso penal.

Importante evidenciar, a pesquisa do jurista alemão Bernd SCHÜNEMANN, estruturada na obra do Prof. Luís Greco (Estudos de Direito Penal e Processual Penal e Filosofia do Direito. Org. Luís Greco. Ed. Marcial Pons, 2013), que versa sobre a teoria da Dissonância Cognitiva, apresentada na obra do professor Aury Lopes Junior (Direito processual penal – 17. ed. – editora Saraiva, 2020), a referida teoria foi desenvolvida na área da psicologia social e aplicada por SCHÜNEMANN no campo do processo penal.

Segundo Lopes Junior (2020), a teoria da Dissonância Cognitiva foi aplicada sobre o magistrado no decorrer de toda marcha processual, ou seja, até a decisão. O juiz irá analisar opiniões contrapostas da acusação e defesa, além de sua opinião pessoal. Assim, partindo do ponto de que o juiz atuou no inquérito, na denúncia, bem como pode ter decidido questões incidentais, por óbvio é que ele já tenha formado um pré-julgamento. Nesse ponto (SCHÜNEMANN), assevera que naturalmente o julgador irá seguir o desenho dos fatos já concebidos em seu pensamento, tendo uma predisposição em dar maior relevância aos fatos que estão em consonância com a ideia preconcebida que ele estruturou durante todo o processo, rechaçando os dados contrários. Resultando em uma relação diretamente proporcional, ou seja, quanto mais o juiz analisa as questões atinentes ao inquérito, decide pela recebimento da denúncia, analisa o deferimento de prisões e medidas cautelares, sedimenta ainda mais seu pré-julgamento, assim, estará mais propenso a decidir em desfavor do réu, distanciando-se de um julgamento imparcial.

Há contudo opinião divergente sobre a implementação da figura do Juiz das Garantias, tratando tal instituto como mera ideologia, sem qualquer base científica, estruturado a partir de suposições, declarando que a figura do magistrado em si só, já é garantia de imparcialidade, não justificando o custo dessa alteração legislativa (FERNANDES, 2010).

Cabe destacar, que a implantação do Juiz das Garantias foi suspensa, conforme decisão do Eminente Ministro Luiz FUX, do Supremo Tribunal Federal, relator das Ações Diretas de Institucionalidade nº 6.299, 6300 e 6.305, que oportunamente serão apreciadas pelo Plenário (LIMA, 2020).

5 CONCLUSÃO

O modelo processual acusatório adotado por nosso ordenamento jurídico, conforme posicionamento doutrinário, busca um processo justo e democrático, em que as provas sejam produzidas pelos atores processuais acusação e defesa, por meio do procedimento do contraditório, onde o juiz despido de interesse e de forma imparcial decidirá sobre o mérito.

Conforme as acepções dos juristas acima dispostas, verifica-se que o advento do Juiz das Garantias é visto com bons olhos, pois está em consonância com o modelo processual acusatório. O problema agora reside na questão cultural, como foi apontado no desenvolvimento deste trabalho, pois os operadores do direito continuam vinculados à estrutura inquisitiva, prova disto, foi a decisão do Min. FUX, que suspendeu a implantação do Juiz das Garantias.

No caso, este juiz teria a função de uma espécie de escudo, blindando o magistrado que atuaria somente na fase processual, de qualquer contato com a fase pré-processual, preservando a imparcialidade, pois o estudo da teoria da dissonância cognitiva, realizado pelo jurista alemão SCHÜNEMANN e apresentado na obra do professor Aury Lopes Junior, demonstra que grande parte dos magistrados ao atuarem nas duas fases tendem a formarem um pré-julgamento, que influenciará diretamente na decisão de mérito.

A teoria da dissonância cognitiva formulada no campo da psicologia social, aplicada na seara do direito processual penal foi apresentada neste artigo de forma bem sucinta, de modo introdutório, todavia, ela se mostra muito pertinente ao tema aqui abordado, merecendo um estudo sistematizado. Demonstra também a necessidade de uma abordagem interdisciplinar, abandonando a análise pura e simples das legislações, focando em agregar o conhecimento de outras ciências no ramo do direito.

Evidentemente, não há como se assegurar uma imparcialidade total, seria utópico, pois os juízes são pessoas e não um livro em branco, assim nos julgamentos, com toda certeza acabam decidindo com base em suas convicções e vivências, diferentemente das máquinas que respondem da mesma forma sempre, obedecendo as instruções pré-programadas.

Ante todo o exposto, a implementação do Juiz das Garantias é salutar, garantindo maior imparcialidade na decisão final, consequentemente, a suspensão imposta pelo STF deve ser revista de forma urgente, pois já não basta a espera de aproximadamente dez anos para alteração do Código de Processo Penal.

REFERÊNCIAS

BADARÓ, GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IAVHY. Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva no juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias Disponível em: <http://www.badaroadvogados.com.br/ano-2011-direito-ao-julgamento-por-juiz-imparcial-como-assegurar-a-imparcialidade-objetiva-no-juiz-nos-sistemas-em-que-nao-ha-a-funcao-do-juiz-de-garantias.html>. Acesso em: 03 ago. 2020.

DEZEM, GUILHERME MADEIRA. Curso de Processo Penal (livro eletrônico). Coordenadores Darlan Barroso, Marco Antonio Araújo Júnior – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

FERNANDES, ABEL GOMES. “JUIZ DAS GARANTIAS”: inconsistência científica; mera ideologia – como se só um juiz já não fosse garantia. Revista CEJ. Brasília, Ano XIV, n. 51, p-98-105, out./dez. 2010. 

LIMA, RENATO BRASILEIRO DE. Manual de processo penal: volume único – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.1.952 p.

LOPES JUNIOR, AURY. Direito processual penal – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. 1232 p.

PACELLI, EUGÊNIO. Curso de processo penal – 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2019, 11h18. Disponivel em: <https://www.conjur.com.br/2019-nov-25/veja-stj-aplicado-pacto-san-josecosta-rica>. Acesso em 29 mai. 2020.