JOSÉ RICARDO SABINO VIEIRA

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho monográfico tem por objetivo o estudo da recente regulamentação legislativa sobre a Terceirização, sendo essa uma forma de organização estrutural que possibilita a transferência de atividades de empresas prestadoras de serviço para empresas tomadoras. Esse fenômeno é considerado marco da nova realidade econômica, visando a redução de custos e aumento da qualidade de produção nas empresas. Para tanto serão analisadas sua construção no sistema jurídico brasileiro, os limites e impactos trazidos por sua regulamentação bem como as regras contidas na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho frente o advento Lei nº 13.429/2017.

Palavras-chave: Terceirização. Regulamentação. Direito do Trabalho.

ABSTRACT: This undergraduate thesis aims to study the recent legislative regulation on Outsourcing, which is a form of structural organization that enables the transfer of activities from service providers to borrowers. This phenomenon is considered a milestone of the new economic reality, aiming to reduce costs and increase the quality of production in companies. At the end you will find an analysis of it’s construction in the Brazilian legal system, the limits and impacts brought by its regulation as well as the rules contained in Precedent 331 of the Superior Labor Court against Law No. 13.429/2017.

Keywords: Outsourcing. Regulation. Labor law.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO DO TRABALHO. 2.1 Evolução histórica da terceirização. 3 PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO. 3.1 Princípio do in dubio pro operário ou pro misero. 3.2 Princípio da norma mais favorável. 3.3           Princípio da proteção. 3.4 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva. 3.5 Princípio da primazia da realidade. 3.6 Princípio da continuidade da relação de emprego. 4 CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. 5 PRIMEIRAS FORMAS DE TERCEIRIZAÇÃO: EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO. 5.1 Horizontalização e Verticalização. 6 TERCEIRIZAÇÃO. 6.1 Conceito. 6.2 Evolução legislativa sobre a terceirização. 6.2.1 Evolução do instituto: Súmula 239 do TST. 6.2.2 Evolução do instituto: Súmula 256 do TST. 6.2.3 Evolução do instituto: Súmula 257 do TST. 6.2.4 Evolução do instituto: Súmula 331 do TST.  7 O CRESCENTE FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL: A NECESSIDADE DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI Nº 13.429/2017 E SUAS ALTERAÇÕES. 7.1 Julgamento do STF e a terceirização na atividade-fim. 8 DA RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO. 8.1 Responsabilidade do intermediador de mão de obra. 8.2 Responsabilidade do tomador de mão de obra. 9 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE NOS SERVIÇOS PÚBLICOS. 10 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE FIM. 10.1 Terceirização lícita e ilícita. 11 DIREITO DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO. 12 A FLEXIBILIZAÇÃO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO. 13 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL. 14 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

Tendo em vista o cenário político-econômico do País, fez-se necessário diversas mudanças nos setores econômicos, dentre elas, a Reforma Trabalhista, inserindo-se nesse contexto a Terceirização, instituto que até o advento da Reforma não era regulamentado.

Primordialmente, diante da grande necessidade de regulamentação acerca dos Direitos dos trabalhadores, em 1943, promulga-se a Consolidação de Leis Trabalhistas, em que não fora tratado sobre a terceirização, pois não era um meio utilizado na época.

Sendo o direito uma ciência que deve se adequar e acompanhar as mudanças sociais trazidas pela sociedade contemporânea, tal fenômeno ocorreu ante a modernização do Direito do Trabalho, tendo surgido como um meio de resoluções de conflitos trazidos por empresários que em momentos de crise visam a redução de custos e flexibilização da mão de obra.

Com o advento da Lei 13.429/17, oriunda do PL 4302/98 que objetiva o aumento de produtividade especializada, as empresas-tomadoras passam a dispor de parte de sua mão de obra, ou seja, possibilitam a prestação de serviços para outras empresas, denominadas de empresas prestadoras de serviço.

A relação clássica de empregado e empregador passa a uma nova modalidade, surge, então, a relação trilateral em que a empresa prestadora se torna intercessora entre a relação da tomadora com o trabalhador.

O presente trabalho tem como objetivo uma análise quanto as novas tendências na disciplina trabalhista, que como já dito, é produto de transformações sociais e instituiu a terceirização, que rompe a forma tradicional de vínculo para assentar uma nova modalidade de relação de trabalho, bem como determinar as hipóteses de responsabilização do tomador e da prestadora de serviço. O estudo será feito desde o surgimento da terceirização no ordenamento jurídico, sua contextualização histórica e sua evolução legislativa ao longo do tempo.

O estudo visa, ainda, uma abordagem de como a questão é tratada nos Tribunais Superiores, em especial, o Tribunal Superior do Trabalho e a edição de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, fixando um entendimento consolidado quanto à contratação de trabalhadores, tanto na atividade-fim quanto na atividade-meio, a sua (i)licitude e seus limites constitucionais.

Inicialmente, o estudo versará sobre a evolução histórica do Direito do Trabalho e em sequência será abordada a terceirização em seu contexto histórico, visto que vem de décadas sem regulamentação especifica, tendo a jurisprudência preenchido essa lacuna. Em seguida, será feita uma abordagem sobre os princípios trabalhistas. No quarto capítulo, faremos um estudo sobre a caracterização do contrato de trabalho. No quinto capítulo, trataremos das primeiras relações de trabalho e no sexto capítulo abordaremos as primeiras formas de relação de emprego, a origem do fordismo e o Toyotismo. No sexto capítulo, trataremos do objetivo principal desse estudo, qual seja, a terceirização no Direito do Trabalho, sua conceituação, a evolução legislativa trazidas pelo entendimento consolidado pela Suprema Corte Trabalhista e os limites estabelecidos pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Por conseguinte, o trabalho cuidará da regulamentação da Lei nº 13.429/17 que possibilitou a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja na atividade-meio ou na atividade-fim, dispondo de forma contrária à Súmula 331 do TST , e ainda, é analisada a forma de responsabilização por eventuais normas trabalhistas descumpridas pelas empresas em relação ao tomador privado e público.

Com base no esclarecimento sobre a terceirização e a responsabilidade trabalhista, iremos tratar da licitude e ilicitude frente ao Processo do Trabalho, além dos direitos do trabalhador terceirizado diante das mudanças trazidas.

Por fim, o trabalho versará sobre a flexibilização do direito do trabalho, fenômeno esse que levou ao surgimento de novas modalidades de relações concluindo-se com os proveitos e inconvenientes advindos dessa regulamentação.

Para o êxito do estudo e das conclusões da referida pesquisa foi utilizado o método dedutivo, pois trata-se de um assunto abordado em diversos diplomas legais que contribuem para melhor explicação a respeito do tema.

A metodologia utilizada na presente monografia foi a revisão bibliográfica, com auxílio de monografias, artigos científicos e jurisprudências.

O estudo justificou-se visto os pontos positivos e negativos que regem o processo de terceirização, tratando-se de uma norma jurídica recente e que ainda gera discussões entre as esferas do Poder Judiciário.

Em análise foi elaborada a seguinte questão problema: Quais os pontos positivos e negativos que circundam os aspectos jurídicos da terceirização?

Isto posto, relevante a discussão a respeito do tema pois trata-se de um fenômeno jurídico que envolve empregados e empregadores do Brasil, além de ter sido objeto de diversas divergências e demandas judiciais.

2.EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO DO TRABALHO

Para o estudo da Terceirização é necessário de antemão uma explicação sobre o Direito do Trabalho, para tanto, faremos um estudo sobre a evolução histórica desse Direito.

Inicialmente o Estado não intervinha nas relações privadas, como a relação de trabalho, e, por isso, não havia regulamentações sobre a manutenção da mão de obra, acarretando em condições ínfimas de trabalho e salários desproporcionais.

Nesse sentido, CASTRO leciona:

O Direito do Trabalho surgiu da necessidade de regular a evolução da sociedade em face do aperfeiçoamento das atividades econômicas, sendo que os primeiros sinais de trabalho por conta de outrem surgiram com a organização das comunidades já na Idade Média, estando suas origens ligadas à escravidão e à servidão.[1]

Foi a partir da Lei Áurea em 1888, que surgiu a necessidade de uma regulamentação tendo em vista que uma massa de pessoas colocaram seu trabalho a disposição do Estado, não se tratando mais de uma relação de propriedade.

Em 1891, com a promulgação da Segunda Constituição do Brasil e a transição de Monarquia para República, são instituídas a liberdade de associação e o trabalho livre assalariado sendo um marco histórico para o começo da luta pelos direitos dos trabalhadores.

As garantias de trabalho no Brasil surgiram após a Revolução de 1930, em que está fora denominada por “Golpe de 1930”. Em 16 de Julho de 1934, se iniciou a Era Vargas sendo feita a introdução de uma nova Constituição pelo presidente Getúlio Vargas, instituindo-se os primeiros direitos trabalhista tais como: Salário mínimo, isonomia de salário, jornada máxima de 8 horas diárias e férias remuneradas, tornando-se finalmente um ramo jurídico autônomo.

Em 19 de Maio de 1943 por meio do Decreto Lei nº 5452, instituiu-se a CLT - Consolidação de Leis Trabalhistas, unificando toda a legislação referente ao Direito do Trabalho no Brasil.

Após a ditadura militar, em 5 de Outubro de 1988, promulgou-se a Constituição atual também conhecida como ‘Constituição Cidadã’, retomando direitos coletivos que haviam sido isolados pelo regime autoritário e institui em seus artigos 7º a 11º os principais direitos sociais dos trabalhadores.

2.1 Evolução histórica da terceirização

Como não houve uma discussão sobre a terceirização no decorrer da criação da CLT, vez que essa não constituía um fenômeno tão amplo como na atualidade, a sua implementação legislativa ocorreu de forma disforme tratando-se de uma forma de flexibilização no direito do trabalho, como explica DELGADO:

Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da Terceirização (ainda não designado por tal epíteto nessa época, esclareça-se). Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho – administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. É o que se passou com o Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70.2[2]

Foram considerados pioneiros nessa nova modalidade, a exploração de serviços de vigilância em estabelecimentos financeiros, o transporte de valores e os bancos que passaram a terceirizar sua mão de obra.

Em 3 de Janeiro de 1974, por meio da Lei nº 6.019 que regulava as hipóteses de intermediação de mão de obra lícita, surgiu a primeira norma que tratou de forma efetiva sobre o trabalho temporário, possibilitando a substituição de mão de obra transitória, sendo esse um contrato de trabalho determinado. O objetivo da lei era evitar a fraude de contratação das empresas, sendo a contratação feita desde que, segundo o art. 2º da referida lei “para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviço.”[3] A mencionada lei foi regulamentada pelo Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974.

Por conseguinte, em 1983 foi promulgada a Lei nº 7.102/83, permitindo a contratação de mão de obra e a não responsabilização direta dos tomadores em serviços de vigilância, sendo que no ano de 1986 surgirá o Enunciado 256 do TST, o primeiro a tratar da terceirização, com a seguinte redação:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.[4]

Em arremate, em 1993 o Enunciado 256 foi revisto, após sofrer duras críticas acerca de sua insegurança jurídica, transformando-se na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que posteriormente será objeto de um estudo aprofundado.

3.PRINCIPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Conforme disciplina Jose Cairo Junior[5], por princípio entende-se tudo aquilo que orienta o operador do direito. No caso do direito do trabalho, trata-se de um conjunto de regras que regem a relação de trabalho. Dessa forma, é de suma importância para a continuação desse estudo que seja feita uma abordagem breve acerca dos princípios e suas funções.

3.1 Princípio do in dubio pro operário ou pro misero

Segundo a doutrina, quando houver mais de uma interpretação referente a uma norma em um caso concreto, utiliza-se a interpretação mais favorável ao trabalhador. Evidencia-se que este princípio está ligado ao princípio da proteção, tendo sido superado pelo princípio da norma mais benéfica ao trabalhador.

3.2 Princípio da norma mais favorável

Lesiona que a norma mais favorável ao trabalhador sempre deverá ser observada, ou seja, independente da hierarquia em que está se encontre, se for a norma mais benéfica, essa deverá ser aplicada.

3.3 Princípio da proteção

Para atenuar o desequilíbrio gerado pela condição econômica entre empregador e empregado, criou-se princípio da proteção sendo este responsável para proteger a parte mais frágil de uma relação jurídica.

3.4 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Expresso no art. 468 da CLT, esse princípio é originário do código Direito Civil e refere-se a expressão “pacta sun servanda” que significa que o acordo de vontade faz lei entre as partes. No ramo do Direito do trabalho esse princípio impede que seja feita qualquer alteração no contrato de trabalho que seja lesiva ao trabalhador.

3.5 Princípio da primazia da realidade

Este princípio é um dos mais importantes para o Direito do Trabalho, aplicando-se tanto para o empregado quanto para o empregador. Busca-se a realidade dos fatos e não o que está estipulado no contrato formal, ou seja, caso ocorra conflito no que está estipulado e no que ocorre de fato, impera o que ocorre de fato.

3.6 Princípio da continuidade da relação de emprego

Nesse princípio valoriza-se a permanência do empregado na mesma relação de emprego uma vez que, em regra, o contrato de trabalho é firmado por prazo determinado. A exceção desse princípio se da em situações legalmente definidas, como é o caso do contrato temporário.

Feita as devidas ponderações referentes aos princípios no direito do trabalho, há de se analisar a terceirização trabalhista e a proteção despendida aos trabalhadores, uma vez que é de grande importância que essas normas estejam de acordo com a Carta Magna.

4. CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

O presente capítulo propõe um estudo necessário em relação a caracterização do contrato de trabalho, uma vez que estando o empregado inserido na esfera da empresa juntamente com os demais empregados, o legislador passou a tratar referente a relação jurídica dessa situação.

Regula o artigo 3º da CLT o conceito de relação empregatícia, para melhor compreensão é importante distinguir a relação de emprego e relação de trabalho, bem como, os efeitos trazidos pela caracterização do contrato de trabalho.

A distinção entre ambas se da a partir da relação de trabalho que engloba toda relação jurídica que envolva prestação de serviço, tendo um caráter mais genérico e sendo necessário que exista uma contratação para que seja configurada a relação de trabalho. Outrossim, relação de emprego é uma modalidade de relação de trabalho e tem como pressupostos a pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica e remuneração.

O primeiro requisito estabelece que deverá ser prestado por pessoa física, pois o Direito do Trabalho protege o trabalhador que dispende de sua energia para prestar serviços, excluindo-se, portanto, as pessoas jurídicas pois essas não devem usufruir dos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento. Além disso, a não eventualidade também denominada de habitualidade, dispõe sobre a ininterrupção da relação de emprego, isto é, só haverá a não eventualidade quando o empregado trabalhar de forma reiterada. A onerosidade corresponde a uma contraprestação, sendo uma relação em que o empregado fornece sua força de trabalho e o empregador o remunera pelos serviços prestados. A subordinação que decorre de um contrato de trabalho estabelecida, é o diferencial entre a relação de trabalho e a relação de emprego, pois é o principal requisito do vínculo empregatício.

 A caracterização do contrato de trabalho terceirizado se da a partir da inexistência de pessoalidade e subordinação jurídica, formando-se uma relação triangular. No que diz respeito a responsabilidade, diante do sancionamento da lei de terceirização que modificou o entendimento do TST a responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, o que será objeto de estudo nessa monografia.

Ante o exposto, analisados alguns pontos do contrato de trabalho, conclui-se que quando preenchidos todos os requisitos ter-se-á relação de emprego. Contudo, se faltar algum dos pressupostosdessa relação, está não se caracterizará, sendo o que ocorre na terceirização.

5.PRIMEIRAS FORMAS DE TERCEIRIZAÇÃO: EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

5.1 Horizontalização e Verticalização

Antes de adentrar ao tema central da presente monografia, qual seja, a Terceirização, importante tratar da construção das relações de trabalho ao longo do tempo para que se possa analisar as mutações trabalhistas que deram origem a esse instituto.

Para compreendermos melhor a Horizontalização e a Verticalização, é preciso uma análise da evolução o qual começou pelo modelo Taylorista/Fordista, denominado de movimento vertical e o Toyotismo, denominado de movimento horizontal. 

Criado por Henry Ford, o modelo Fordista baseava-se no modelo Taylorista de Frederick Taylor, sendo uma técnica desenvolvida para a análise do tempo desprendido em cada fase do trabalho, ou seja, cada trabalhador desenvolvia uma atividade especifica no sistema produtivo. Esse modelo foi utilizado por um tempo, sendo observado o aumento de produção e o aumento de oportunidades de emprego visto a produção em massa. Todavia, observou-se que não eram respeitados os aspectos de bem-estar do trabalhador, que era reduzido a uma máquina, dando início a uma crise nesse movimento.

Surge então o Toyotismo, criado pelo engenheiro Ohno e implementado ao método de produção da Toyota, sendo que ao perceber a grande crise em que se encontrava o modelo Fordista, Ohno desenvolveu um método que consistiaem um sistema de fabricação sob demanda que visava adequar a empresa à Globalização no mercado de trabalho.

Gabriela Delgado[6], entende que o Toyotismo se dá por meio de dois controles, controle interno e controle externo. Tem-se que o controle interno é responsável pelo Toyotismo e se configura de maneira inversa ao Fordismo, visto que esse se direcionava a produzir apenas as demandas exigidas pelo mercado ao passo em que o Fordismo visava uma produção desenfreada e em larga escala.

Por conseguinte, a autora entende no que diz respeito ao controle externo, que esse se da diante das novas relações entre as empresas, como por exemplo, empresas que utilizavam esse modelo e que tendem a horizontalizar a sua estrutura, tendo como resultado a terceirização de quase toda sua produção.

Após essa análise, é possível verificar em que contexto se deu o surgimento da terceirização, sendo essa alinhada ao modelo Toyotista e por consequência à globalização.

Visto isso, destaca-se ainda a estratégia empregada na terceirização que ao permitir a transferência a terceiros de suas atividades possibilita que a empresa se dedique a sua atividade principal, garantindo vantagem competitiva no mercado em que atua.[7]

6.TERCEIRIZAÇÃO

Para compreender acerca da terceirização é preciso primeiro analisar o histórico e a medida em que isso se deu, sendo este um instituto no âmbito trabalhista que teve por escopo a geração de mais empregos e constituindo-se como uma exceção a forma de contratação de mão de obra no Brasil.

6.1Conceito

Na medida em que a globalização e a flexibilização ganham espaço na sociedade, com respeito ao Princípio da Adequação Social, as relações de trabalho se adequam a essa nova realidade. Nesse sentido deve-se se dizer que o instituto da flexibilização visa assegurar um conjunto de normas mínimas ao trabalhador, e em contrapartida, a sobrevivência da empresa.[8]

A terceirização é o termo utilizado para contratação de serviços a terceiro, ou seja, uma empresa que descentraliza sua mão-de-obra para atingir certos fins. Outras nomenclaturas são utilizadas referente a esse fenômeno, quais sejam: Subcontratação, desverticalização, horizontalização, etc.

Para Sergio Martins Pinto[9], conceitua-se a terceirização como uma possibilidade de contratação de terceiro para atividade de prestação de serviços, tendo como objetivo a melhora de qualidade de seus serviços, a redução de custos, a flexibilidade bem como melhor aproveitamento produtivo.

GARCIA[10], sustenta que a terceirização é a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, que passarão a ser exercidas por empresas distintas.

Nesse contexto, ao contrário das relações tradicionais, essa modalidade caracteriza-se por uma relação com três sujeitos, como define Vólia Bomfim Cassar:

Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal.[11]

Esta tornou-se uma ferramenta posta à disposição do empresário para o desenvolvimento de sua empresa, visto que antigamente as empresas se preocupavam além dos níveis de produção com outros serviços que não eram ligados diretamente com o produto que prestavam, sendo hoje possível a delegação intermediária. Além disso, trabalhador mantém vínculo com a empresa intermediadora, mas fornece o resultado do seu trabalho para a empresa tomadora. Observa-se que é ausente o critério da pessoalidade e subordinação nesse conjunto, visto que o que é contratado é o serviço e não a pessoa, sendo possível a realização por qualquer empregado da empresa prestadora.

6.2 Evolução legislativa sobre a terceirização

O presente capítulo propõe um estudo sobre a evolução legislativa da terceirização, visto que durante séculos a Terceirização foi regulada apenas por decretos, súmulas e orientações jurisprudenciais em virtude da ausência de regulamentação legislativa exclusiva. Diante da omissão legislativa e dos vários litígios sobre o tema, a jurisprudência, na interpretação dos dispositivos legais então existentes, que tratavam de temas análogos à terceirização, sedimentou alguns entendimentos sobre a matéria, razão pela qual o Tribunal Superior do Trabalho pacificou seu entendimento com a edição de Súmulas e mais tarde promulgando a Lei de terceirização nº 13.429/2017. Registra-se que não será tratado nesse capítulo as discussões acerca da lei, o que será feito em capitulo próprio.

6.2.1 Evolução do instituto: Súmula 239 do TST

Essa foi a primeira súmula a tratar da terceirização, publicada no diário oficial em 09 de Dezembro de 1985, tendo em sua redação que “é bancário o empregado de empresas de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico.”

Em 25 de Abril de 2005 a súmula 239 recebeu nova redação:

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.[12]

6.2.2 Evolução do instituto: Súmula 256 do TST

Publicado no Diário da Justiça da União de 30 de Setembro de 1986 e retificado em 10 de Outubro e 4 de Novembro do mesmo ano, a Súmula 256 recebeu duras críticas uma vez que o posicionamento do TST foi contrário a terceirização de prestação de serviço, salvo as modalidades que já tinham previsão legal.

O texto da referida súmula continha a seguinte redação:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.[13]

Assim, é possível verificar que a partir dessa redação esclareceu-se as consequências da violação da súmula, sendo que exceto os casos autorizados por lei, a terceirização resultaria em vínculo empregatício com a empesa interposta.

6.2.3 Evolução do instituto: Súmula 257 do TST

Publicada em 04 de Novembro de 1986, a referida súmula tratou do enquadramento sindical dos vigilantes contratados diretamente por banco, visto que se tornou uma grande controvérsia, pois esses trabalhadores muitas vezes procuravam o Judiciário com a intenção de enquadramento na categoria de bancário. O dilema obrigou a jurisprudência a se posicionar, dando origem a Súmula 257, a saber: “VIGILANTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.”[14]

Importante salientar, que a questão abordada pela súmula afasta não somente o vigilante terceirizado, mas também o vigilante contratado diretamente pelo banco.

6.2.4 Evolução do instituto:Súmula 331 do TST

A jurisprudência trabalhista em 1993, a pedido do MPT e após sofrer duras críticas, passou a tratar da terceirização de prestação de serviço pela Súmula 331, que revisou a Súmula 256 do TST por meio da Resolução nº 174/2011, referida Súmula passou a ter a seguinte redação:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

 II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

 III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.[15]

O dispositivo I da Súmula diz respeito a ilegalidade de contratação por empresa interposta e refere-se ainda sobre a violação a essa regra que tem por consequência a formação de vínculo empregatício com o tomador, mantendo o entendimento da Súmula 256.

O item II dispõe sobre a regra do artigo 32, inciso II da Constituição Federal[16], sendo irregular a contratação mediante a empresa interposta para o reconhecimento de vínculo com a Administração Pública.

O item III do verbete passou a admitir além do serviço de vigilância – que já era admito pela Súmula 256 - a terceirização de serviços de conservação e limpeza, bem como a contratação de terceirizados desde que para a atividade-meio do tomador. Ressalta-se, por oportuno, que a limitação da terceirização em relação a atividade-meio e atividade-fim, é um dos principais pontos de discussão desse trabalho, discussão essa que ganhará forma nos próximos capítulos.

Já no Item IV da Súmula 331, trata-se da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços nos casos em que ficar configurada a ilicitude da terceirização ou eventual descumprimento da empresa em relação às obrigações do contrato.

O item V, impõe à Administração Pública a mesma responsabilidade trazida pelo item IV, entretanto, condiciona a sua responsabilização a uma conduta culposa. Trata-se da denominada culpa in vigilando, decorrente de ausência de fiscalização por parte da tomadora perante a prestadora de serviços.

Por fim, o item VI garante a responsabilidade perante todas as verbas decorrentes da condenação.

Nesse aspecto, esclarece que antes da promulgação da Lei de Terceirização, que levará destaque nos capítulos subsequentes, a Súmula 331 do TST era o principal regulamento a tratar do tema e dispor sobre o que era considerado atividade meio, sendo esse o principal critério para a definição de terceirização lícita e ilícita, e ainda, tratava-se da responsabilidade do tomador de serviço pelas obrigações trabalhistas. Entretanto, antes mesmo da regulamentação da referida lei, já existiam autores que defendiam a terceirização de atividade-fim, leciona Ophir Cavalcante Júnior:

[…] a terceirização não deve sofrer amarras ou rotulações. É fenômeno econômico que não pode ficar limitado às atividades acessórias, pois um dos traços característicos da economia moderna é o uso intenso da  tecnologia mais recente, o que conduz à especialização dos serviços permitindo maior produtividade [...] [17]

Nesse sentido é que se exige a prestação de serviço especializado, sem a formação de subordinação jurídica e pessoalidade, com o intuito de evitar fraudes como entende Paulo Moraes:

A exigência de serviços especializados impõe-se justamente para coibir a fraude. Dela decorre que a prestadora de serviços tem que ser uma empresa especializada naquele tipo de serviço; que tenha uma capacitação e uma organização para a realização do serviço que se propõe e, no caso de contratação indireta bipolar, que seja o prestador de serviços um especialista naquele mister. Disto decorre que o objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade material especializada e não o mero fornecimento de mão-de-obra.[18]

Esse foi o quadro jurisprudencial acerca das possibilidades de terceirização até o advento da Lei nº 13.429/2017, nota-se mais uma vez que é requisito para a configuração da terceirização lícita, a observância da ausência dos requisitos caracterizados da relação de emprego, quanto à essa (i)licitude trataremos em capítulo próprio.

7.O CRESCENTE FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL: A NECESSIDADE DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI Nº 13.429/2017 E SUAS ALTERAÇÕES

O presente capítulo propõe um estudo acerca da Lei nº 13.429/17, oriunda da PL 4302/1998 de 23 de Março de 2017 aprovada na Câmara dos Deputados. Conforme já mencionado, não havia uma regulamentação legal acerca do instituto, vez que coube ao Poder Judiciário estabelecer os parâmetros e os limites por meio da Súmula 331 do TST, sendo estepor duas décadas, o marco regulatório desse fenômeno.

Com o advento da Lei nº 13.429/17, sancionada em 31 de março de 2017, houve diversas alterações a dispositivos legais sobre a Lei nº 6.019/1974 que regulamentava o trabalho temporário e passou também a contrariar o entendimento da Súmula 331do TST que admitia somente a terceirização de atividade-meio, levando a interpretação de a partir de então, era autorizada a terceirização de mão de obra em atividade-fim. Devido a insegurança jurídica de tal circunstancia, leciona Henrique Correia:

A Lei nº 13.429/2017 não restringiu os serviços passíveis de terceirização apenas à atividade-meio da empresa, o que levou à interpretação de que havia sido autorizada a terceirização nas atividades-fim das empresas, inclusive pelos debates dos parlamentares que antecederam a votação do projeto. Apesar da ampla possibilidade de terceirização, a legislação era omissa quanto à possibilidade de terceirização da atividade-fim e geravainsegurança jurídica, pois a imprecisão da norma em admitir (ou não) a terceirização em atividade-fim levava à discussão sobre sua permissão ou não no ordenamento jurídico.[19]

Com o objetivo de sanar essa omissão, a Lei n° 13.467/2017 alterou a Lei nº 6.019/1974. A alteração autorizou de forma expressa a

“[...] Prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.”[20]

Tal lei surgiu afim de “modernizar” a seara trabalhista, sendo que as principais mudanças trazidas foram: A possibilidade de terceirização de atividades, sejam elas fins ou meios. Visto que a inovação no que concerne a terceirização de atividade-fim é um dos pontos mais polêmicos da lei, importante diferencia-las para a continuação desse estudo. O autor Sergio Pinto Martins, assim leciona:

A atividade – meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. È a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. È uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade – meio: a limpeza, avigilância, etc. Já a atividade fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividade- fins da empresa podem, ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias.[21]

O art 4º-A da lei destacou que somente pessoas jurídicas de direito privado poderiam atuar como prestadoras de serviço, vedada a possibilidade de pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito público contratarem terceirizados.

Outra importante alteração da refira lei trata da subcontratação, possibilidade da prestadora de serviço contratar outras empresas para exercer atividades como contratar, remunerar e dirigir seus empregados.

Ainda, importante tratar a respeito da responsabilidade subsidiária quanto aos débitos trabalhistas da prestadora de serviço, outra mudança trazida pela lei. Como demonstrado, a empresa tomadora não é a real empregadora, entretanto, a mão de obra realizada pelos terceirizados a beneficia diretamente.

Por esse motivo, a lei tratou de responsabilizar de forma subsidiária a empresa de modo que no caso da prestadora não adimplir com suas obrigações trabalhistas, restará a tomadora a responsabilidade do pagamento desses encargos. De acordo com a legislação:

Art. 5º-A, § 5º, lei 6.019/74. A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da lei 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela lei 13.429, de 2017)[22]

Além das inovações quanto a responsabilidade subsidiária na terceirização lícita, houve uma mudança sobre a responsabilidade no trabalho temporário. Trata-se da decretação de responsabilidade solidária no caso em que a empresa prestadora de trabalho temporário decrete falência.

Por fim, vale lembrar que para que seja considerada lícita a terceirização e consequentemente não configure relação empregatícia, é imprescindível que inexista a figura da pessoalidade e subordinação jurídica.

7.1 Julgamento do STF e a terceirização na atividade-fim

Afim de combater os excessos de demandas a tratar do enquadramento das atividades das empresas pela interpretação equivocada da atividade-fim, a jurisprudência majoritária do TST levou ao STF a repercussão geral dos temas 725 e 739, sendo em 30 de Agosto de 2018  o julgamento do Recurso Extraordinário 958.252, de relatoria do Min. Luiz Fux e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324, de relatoria do Min. Luis Roberto Barroso.

Pela maioria dos votos, o Tribunal julgou lícita a terceirização em todas as atividades do processo produtivo, dessa forma a alteração trazida pela Reforma Trabalhista passou a ter efeito vinculante perante todo o Poder Judiciário, sendo fixada a seguinte tese de repercussão geral:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.[23](grifo nosso)

Já na ADF 324, julgada em conjunto, restou fixada:

1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993[24]

Em outras palavras, a Corte Suprema entendeu pela licitude de toda e qualquer atividade não havendo mais a possibilidade de vínculo em razão tão somente da atividade-fim.

Vale destacar que em razão do efeito erga omnes, todos os processos em 1º instância e instancias recursais devem ser julgados de acordo com o posicionamento firmado pela Egrégio Tribunal, respeitando as decisões transitadas em julgado.

Registra-se, por oportuno, o seguinte precedente conforme entendimento que está sendo utilizado nos tribunais.

TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 324) e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". A Corte Suprema entendeu ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade desenvolvida pela empresa, afastando-se a distinção entre atividade-fim e meio. Em outras palavras, segundo o entendimento do E. STF, não há mais como se reconhecer o vínculo direto entre o empregado da empresa contratada (prestadora dos serviços) e o contratante (empresa tomadora dos serviços) em razão tão somente da terceirização da atividade-fim. A conclusão a que se chega é que é necessário examinar a realidade fática trazida aos autos acerca da relação jurídica estabelecida entre as partes, verificando se estão presentes os requisitos da subordinação e da pessoalidade em relação ao tomador de serviços, em ofensa aos art. 2º, 3º e 9º da CLT. [...].[25]

Assim, nos termos da tese citada, é lícita a contratação de trabalhador por empresa interposta, tanto na atividade meio, quanto na atividade fim do tomador.

8.DA RESPONSABILIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO

No decorrer desse capítulo, serão analisada as alterações de responsabilidade da empresa tomadora e prestadora de serviço trazidas com o advento da reforma trabalhista na terceirização. Vez que quando se fala de terceirização, trata-se da relação jurídica como um todo, ou seja, os direitos e deveres decorrentes do contrato firmado.

Considerando que o tomador poderá ser responsabilizado pelas verbas trabalhistas do empregado da empresa prestadora, deve ser verificado em quais situações se dará a responsabilidade solidária e subsidiária.

Para isso, será analisado a incidência da responsabilidade solidária em casos de ilicitude, e ainda, o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito da aplicação da responsabilidade subsidiária para empresas tomadoras de serviço bem como a atual regulamentação sobre o tema.

8.1 Responsabilidade do intermediador de mão de obra

A empresa intermediadora, como já visto, é a real empregadora do trabalhador e se destina a realizar serviços determinados e específicos a outra empresa.

Conceitua-se empresa intermediadora de serviços segundo o art. 4º-A da Lei nº 6.019/74, com a redação dada pela Lei 13.429/17, in verbis:

Art. 4º -A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.[26]

Trata-se de pessoa jurídica de direito privado, destinado a prestar serviços determinados e específicos. Com a regulamentação por meio da Lei 13.429/17, uma das principais inovações foi a possibilidade da empresa intermediadora de mão de obra subcontratar sua própria atividade econômica. Ato contínuo, houve uma alteração de regra intertemporal, onde em seu art. 19-C estabeleceu que se as partes assim concordassem, poderiam se adequar aos termos da nova legislação.

8.2 Responsabilidade do tomador de mão de obra

A cerca do conceito de tomador de serviço de acordo com o art. 5º-A da Lei nº 6.019, com a redação da Lei 13.429, estabelece:

Art. 5º-A.Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.[27]

A empresa tomadora é a principal beneficiada da mão de obra, logo, ficou estabelecido que no caso de inadimplemento da empresa prestadora/contratada, deverá está responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas em caso de terceirização lícita.

Entende Sergio Pinto Martins[28], que a responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício, onde não pagando o devedor principal, no caso a prestadora de serviço, paga o devedor secundário.

A responsabilização do tomador decorre da “culpa in vigilando e in elegiendo”, partindo do pressuposto de que ao contratar, a empresa tomadora não teve cautela quanto a idoneidade da empresa prestadora, como melhor explica Regina do Valle:

Essa responsabilidade decorre da culpa in eligiendo e in vigilando, ou seja, se a tomadora de serviço não escolher uma prestadora idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento dos empregados da prestadora de serviços, poderá ser condenada, de forma subsidiária, em eventual reclamação trabalhista, podendo, entretando, ingressar com ação regressiva em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ação trabalhista. A responsabilização subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de serviço, como devedora principal, não possuir patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.[29]

Enquanto na responsabilidade solidária o real empregador é acionado de forma imediata,na responsabilidade subsidiária, primeiro é cobrado do devedor principal e somente se esse não sanar com o inadimplemento, o responsável secundário deverá cumprir com a obrigação.

Todavia, existem doutrinadores que entendem de forma diversa da previsão, vez que não entendem ser razoável uma pessoa jurídica se responsabilizar por outra pessoa jurídica, uma vez que o empregador tem a liberdade de escolher a empresa que lhe apresente melhores condições em relação a prestação de serviço.

De outro lado, temos a figura da responsabilidade solidária disciplinada pelo § 2º do art 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, tratando da responsabilidade de empresas de um mesmo grupo econômico e sendo que está só ocorrerá em casos onde for provado a intermediação de mão de obra ilícita.

O entendimento anterior ao julgamento do STF era que se considerava terceirização ilícita quando houvesse desenvolvimento de atividade-fim pela tomadora ou quando fosse verificada a configuração de subordinação jurídica e pessoalidade entre o tomador e o empregado.

Isto posto, a consequência da ilicitude era a formação de vínculo empregatício com a tomadora por violação a Súmula 331, I, do TST, em que após o advento da Lei nº 13.429/17 e o julgamento do RE e ADPF foi fixada a tese jurídica denão mais subsistir o reconhecimento da ilicitude da terceirização pelo simples fato do tomador delegar a atividade finalística para empresa diversa, dando assim liberdade ao tomador de serviço.

9 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE NOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Consoante atitularidade de serviços públicos, esse sempre irá decorrer do Estado. Com o objetivo de melhorar os serviços prestados a coletividade, o Estado passou a dispor de serviços terceirizados. Consoante ao tema, Rosa Maria de Oliveira Ramos define da Administração pública da seguinte forma:

[...] é aquela em que o gestor operacional repassa a um particular, pormeio de contrato, a prestação de determinada atividade, como meroexecutor material, destituído de qualquer prerrogativa de PoderPúblico. Não se cuida de transferência de gestão do serviço público, mas de mera prestação de serviços.[30]

Quanto à responsabilidade no caso de irregularidades na contratação, diferente do que ocorre no setor privado, a Administração Pública não formará vínculo empregatício com o empregado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, explica:

No âmbito da Administração Pública, os limites são muito maiores doque na empresa privada, porque, pela Constituição, o pessoal quecompõe os quadros administrativos integra a categoria dos servidorespúblicos, os quais necessariamente ocupam cargo, empregos oufunções. Todos ingressam mediante concurso público de provas ou deprovas e títulos (art. 37, II) com apenas duas ressalvas: uma que dizrespeito aos cargos em comissão, de livre nomeação e execução; outraque concerne às contratações por tempo determinado para atender anecessidade temporária de excepcional interesse público.[31]

Importante tratar da responsabilidade de verbas trabalhistas, uma vez que o art. 71,§1º da Lei nº 8.666/1993 prevê que a inadimplência do contratado não se transfere para a Administração Pública. Não obstante, a Súmula 331 do TST tratou do tema, em seu inciso IV dispondo expressamente que a responsabilidade da Administração é subsidiária.

Havia grandes divergências doutrinárias entre o artigo e o entendimento jurisprudencial, diante disso se deu origem a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/2007, em que pese o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da referida lei por maioria dos votos, contrariando totalmente o entendimento firmado pelo TST que previa a responsabilidade subsidiária do tomador público de forma automática.

Contudo, o Tribunal se viu forçado a revisar e uniformizar o entendimento da Súmula 331, alterando o item IV e acrescentou o item V, ficando a redação da seguinte forma:

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, casoevidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações daLei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização documprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora deserviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de

mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelaempresa regularmente contratada[32]

O referido item deixou claro que a Administração Pública poderá ser responsabilizada caso fique demonstrada a sua conduta culposa em fiscalizar a empresa que contratou, e ainda, deixou claro que a responsabilidade não decorre apenas pelo inadimplemento da empresa contratada bastando que a Administração demonstre a efetiva fiscalização do contrato para se isentar da responsabilidade.

Mais tarde essa questão retornou aos debates do Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 760.931, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber em que pese por maioria dos votos firmou o entendimento com repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratadonão transfere automaticamente ao Poder Público contratante aresponsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ousubsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.[33]

Por todo exposto, de acordo com a OJ 383 DA SBDI-1, mesmo tratando de terceirização irregular, não haverá em nenhuma hipótese, a formação de vínculo, diferente do que ocorre com o tomador privado.

10 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE FIM

A reforma trabalhista com o objetivo de sanar a omissão trazida pela legislação, alterou a redação da Lei 6.019/74 para prever a possibilidade de terceirização de atividade finalística do tomador, isso porque como já visto anteriormente só era permitido a terceirização de atividade-meio.

Restou o entendimento que é de observância obrigatória aos processos em curso e pendente de julgamento, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, sendo a atividade-meio conceituada como funções e tarefas acessórias e de mero suporte, que não compõe o núcleo dinâmico da empresa.

Ademais, a atividade-fim é definida pelas tarefas e funções que compõe a essência da empresa, contribuindo com a dinâmica e sendo objeto imprescindível para a obtenção de resultados da empresa tomadora.

10.1 Terceirização lícita e ilícita

Encerrado o estudo da delimitação de responsabilidade do tomador de serviço na atividade-meio e atividade-fim, bem como a forma em que as atividades se configuram, tanto no Direito privado como no Direito público, é imperioso tratar sobre a (i)licitude na terceirização.

Mister se faz ressalvar que não existe norma jurídica que proíba a contratação de serviços realizados por terceiros, vez que a próprio Carta Magna em seu art. 170 consagra o Princípio da Livro Iniciativa.

Configura-se lícita a terceirização em que não haja indícios de elementos da relação de emprego, quais sejam: Subordinação em relação ao tomador, pessoalidade visto que o tomador contrata o serviço e não a pessoa e o novo requisito trazido pela Reforma Trabalhista, capacidade econômica da empresa prestadora de serviço.

Sergio Pinto Martins preceitua:

‘Terceirização lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A terceirização ilitica é a que se refere a locação permanente de mão-de-obra que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízo aos trabalhadores.”[34]

Assim, na terceirização é irrelevante ao tomador de serviços se o trabalho contratado por ele será realizado pelo menos trabalhador, pois é inexistente a pessoalidade, sob pena de se tornar ilícita a terceirização. Da mesma forma, não pode existir a subordinação do empregado em relação ao tomador, ou seja, esse não poderá dar ordens diretas, punir e controlar, pois, esses atos decorrem apenas do empregador sobre o trabalhador.

Sendo esse um debate recorrente na doutrina e na jurisprudência, vez que deve ser observado se a terceirização está sendo utilizada como forma de burlar a aplicação legislativa, faz-se necessário uma analise sobre determinada causa.

Todavia, há uma exceção à regra, pois no contrato de trabalho temporário mencionado na Súmula 331, item I não se exige a inexistência desses pressupostos. Portanto, o trabalho temporário é única hipótese de terceirização lícita em que se permite a pessoalidade e subordinação perante o tomador de serviços.

11. DIREITO DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO

Conforme estudado, na relação de emprego é aparente a desigualdade no sentido econômico entre o empregado e o empregador. Diante disso, com a finalidade de equilibrar essa relação, surge o Princípio da Proteção em que fora trazido pelo legislador com a finalidade de tratar os iguais igualmente e os desiguais na medida de suas desigualdades.

Sergio Pinto Martins, explica o princípio da seguinte forma:

Temos como regra que se deve proporcionar uma forma de compensar asuperioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dandoa este ultimo superioridade jurídica (GalartFolch,1936:16). Esta é conferidaao empregado no momento em que se dá ao trabalhador a proteção que lheé dispensada por meio de lei.[35]

Assim, no que se diz respeito as normas trabalhistas a tendência foi a inclusão de normas constitucionais que assegurassem ao trabalhador a dignidade da pessoa humana, valorização sócio jurídica do trabalho e do emprego.

Quanto aos direitos do trabalhador terceirizado, esse somente se diferencia dos demais pelo fato da relação ser trilateral, todavia, o empregado tem todos os seus direitos celetistas garantidos por meio do vínculo que possui com a prestadora de serviço. Como visto, pode haver algumas diferenças quanto a salário, jornada de trabalho e outras cláusulas no contrato, mas isso se explica pelo fato do contrato ser diretamente com a intermediadora, ou seja, quem remunera o trabalhador.

O que se deve ressaltar a respeito da relação empregatícia é que todos os direitos resguardados ao trabalhador são decorrentes da relação da empresa que o contratou e não a empresa que presta serviço de fato.

O que gerou algumas controvérsias foi a crescente demanda tratando de pedidos de isonomia, isto é, o trabalhador terceirizado equipara seus direitos com os mesmos direitos do trabalhador contratado. Todavia, a Suprema Corte trabalhista tem entendido reiteradamente que a isonomia só terá cabimento em caso de terceirização ilícita, conforme a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELALEI 13.015/2014. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383DO TST. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal Regional afastou a possibilidade dereconhecimento do direito obreiro às verbas trabalhistas - legais e normativas -asseguradas aos empregados da tomadora de serviços, nos termos da OrientaçãoJurisprudencial 383 da SBDI-1/TST, ao fundamento de que não ficou demonstrada aigualdade de funções entre o Reclamante e os empregados da tomadora. 2. O Plenáriodo Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimentode Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, comrepercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda equalquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre atomadora de serviços e o empregado da empresa prestadora. 3. Dispõe a OrientaçãoJurisprudencial 383 da SBDI-1 que: "A contratação irregular de trabalhador, medianteempresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública,não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregadosterceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àquelescontratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções". 4. Ofato autorizador da isonomia de direitos entre os empregados terceirizados e osregularmente contratados pelo tomador de serviços integrante da Administração Públicaé a ilicitude da terceirização. Nessa esteira de raciocínio, reconhecendo o STF a licitudeda terceirização tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim das empresastomadoras, é inviável a aplicação da OJ 383 da SBDI-1/TST, que traz como premissabásica a irregularidade da contratação do trabalhador terceirizado. Agravo deinstrumento não provido. (Processo: AIRR - 1060-10.2013.5.18.0201 Data deJulgamento: 12/12/2018, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma,Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)[36]

Contudo, em situações de terceirização regular o tomador de serviço possui responsabilidade subsidiária quanto as obrigações trabalhistas, isso quer dizer que em casos de lide trabalhista em que o intermediador não possuir condições de arcar com os custos da condenação, a empresa secundária na relação será acionada para arcar com esses valores.

Isto posto, de um modo geral, o legislador ao permitir a terceirização de atividades de um processo produtivo não deixou de observar os direitos garantidos ao trabalhador terceirizado.

12.A FLEXIBILIZAÇÃO NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Primeiramente, visto que as relações sociais estão sempre evoluindo e o direito como uma norma reguladora das relações precisa acompanhar essa evolução sob pena de se tornar ultrapassado, será abordado nesse capítulo as mudanças trazidas para a sociedade. Assim, em decorrência dessas mudanças e da globalização as relações laborais tendem a se tornarem mais flexíveis, podendo surgir novas modalidades e condições de trabalho.

Aline Monteiro de Barros[37], delineia o assunto por meio do Princípio da adequação social em que a Flexibilização traduz uma forma de adaptação das normas trabalhistas, sendo esse processo o responsável por adaptar as normas tomando por base os avanços sociais e econômicos.

Em que pese, importante para a continuação desse estudo é que seja esclarecido a desregulamentação do direito do trabalho e a flexibilização, uma vez que ambas não se confundem. Apesar de serem usadas como sinônimos por alguns, esses institutos se distinguem, pois, a desregulamentação revoga direitos e a flexibilização exige uma adaptação das normas sem permitir que o trabalhador perca direitos.

Vólia Bomfim Cassar, nesse sentido, leciona:

A flexibilidade de normas trabalhistas de forma responsável, utilizada como medida excepcional para a manutenção ou recuperação da saúde da sociedade empresária ou empresário, é a resposta que mais harmoniza com os postulados constitucionais de valoração da dignidade da pessoa humana e como proteção ao princípio fundamental ao trabalho. A medida também ajuda a evitar uma crise social mais grave e o aumento do desemprego.[38]

Os autores que são a favor da flexibilização, denominados de corrente tradicional, argumentam que esse instituto reduz o peso dos encargos sociais e aumenta as chances de contratações. A corrente contrária, denominada de corrente crítica, sobrepõe esse entendimento e afirma que a flexibilização não aumenta e nem diminuiu as chances de contratações, além de representar uma perda de direitos.

Destarte, a flexibilização pode ser utilizada para benefício de ambos os lados da relação de trabalho e ocorre de duas maneiras. A primeira, quando a própria lei autoriza, em algumas hipóteses, a redução de direitos. A segunda, acontece quando as normas coletivas autorizam essa diminuição.

Por fim, o escopo da flexibilização de mão de obra não está apenas em redução de custos, mas também em oferecer agilidade à empresa, que visa, aoterceirizar, a transformação dos seus custos fixos em variáveis, bem como o melhor aproveitamento do processo produtivo.

13.ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

No presente capítulo trataremos sobre a aplicabilidade da Lei 13.429/17 nas lides levadas ao judiciário, sendo efetuadas buscas jurisprudenciais acerca do tema junto a Corte Trabalhista, visto que se tornou deobservância obrigatória pelos tribunais a tese fixada pelo STF de processos em curso ou pendentes.

O julgado do tribunal foi no sentido do não reconhecimento da relação empregatícia entre o trabalhador e o tomador de serviços a luz do entendimento do STF.

Leia-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. CABISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de contrariedade à Súmula 331, I/TST, porquanto mal aplicada à espécie. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. CABISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre a atividade de cabista e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 11324320135200006, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/11/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019)

Como observado no estudo feito sobre a terceirização, dependendo da realidade fática, o vínculo pode se dar desde que presentes os pressupostos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. . Logo, não há mais espaço para se conhecer o vínculo com o tomador exclusivamente pelo argumento de que houve terceirização ilícita.

No julgado citado, o TST  não reconheceu o vínculo e tampouco a responsabilidade solidária, pois trata-se de forma licita de terceirização admitindo-se a contratação de quaisquer atividades, mantendo-se a responsabilidade subsidiária e impondo a reforma do entendimento do TRT que havia reconhecido o vínculo empregatício.

Por oportuno, cito outra recente decisão acerca do tema.

TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE RECONHECIDA PELO STF. ISONOMIA ENTRE EMPREGADOS DAS EMPRESAS. IMPOSSIBILIDADE. O STF, no julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE 958.252, firmou entendimento de que "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Com isso, reputou válida a distinção entre os regimes jurídicos aplicáveis aos empregados da prestadora de serviços e aos empregados da tomadora de serviços, mesmo quando todos desempenham funções idênticas, e reconheceu, desse modo, que a terceirização não afronta o princípio da isonomia, do qual derivava a incidência analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019/74, e o arcabouço jurisprudencial sobre o tema.(0010719-55.2016.5.03.0104, 11ª Turma deste Eg. Tribunal, Relatora Desembargadora: Taísa Maria M. de Lima, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data de Publicação: DEJT 28/02/2019)

Conforme demonstrado nos casos julgados pelos Tribunais Regionais acima, há a possibilidade do reconhecimento da terceirização quando a mesma não tenha se dado de maneira ilícita, e assim ocasionando na responsabilidade subsidiária.

14 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho visou o estudo da Lei 13.429/17, sendo essa uma nova modalidade de prestação de serviços que gerou grandes controvérsias até a sua regulamentação no ordenamento jurídico, além de alterar e regulamentar alguns dispositivos da Lei 6.019/74 sobre o contrato de trabalho temporário. Por meio desse estudo, foi possível uma análise sobre a terceirização, os aspectos jurídicos da relação e a responsabilidade pelo tomador e prestador de serviços.

O estudo abordou as formas de relação de trabalho e emprego, estabelecendo a relação trilateral entre o intermediador de mão de obra, o tomador de serviços e o empregado terceirizado sendo um formato diferente do convencional e ressaltando o tema referente a flexibilização de forma a analisar e adequar as proteções garantidas aos envolvidos nessanova modalidade.

O fenômeno da terceirização trabalhista nasceu do sistema Toyotista, com o objetivo de flexibilizar e descentralizar a produção. O conceito de terceirização, bem como a delimitação de sua utilização foi bastante imprecisa, fazendo com que se ligasse diretamente com a precarização do trabalho.

Por essa razão, o Tribunal Superior do Trabalho por meio de seus entendimentos sumulados, delimitou as hipóteses de terceirização com o advento da Súmula 331, sendo essa a mais importante sobre o assunto até então. A referida súmula foi responsável por delimitar o cabimento da terceirização somente de atividade-meio, bem como, trouxe ao mundo jurídico a noção de licitude e a ilicitude desse contrato.

Apesar de ser um importante mecanismo, o entendimento jurisprudencial não foi capaz de sanar as omissões trazidas por esse novo contrato. Diante da insegurança jurídica e da constante pressão político-econômica de empresários que buscavam uma regulamentação especifica sobre o tema, surgiu a Reforma Trabalhista, responsável por alterações na lei de trabalho temporário e por inserir no ordenamento, de forma especifica, a Lei de Terceirização sancionada pelo presidente Michel Temer e que entrou em vigor em 31 de Março de 2017.

A partir dessa regulamentação foi possível uma maior fiscalização pelos órgãos responsáveis sobre os requisitos legais que configuram a terceirização por empresas que utilizam dessa relação de trabalho, sob pena de se configurar o vínculo de emprego entre o empregado e a empresa que recebe a prestação de serviço.             Ademais, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958252 fixou a tese autorizando a terceirização de atividade-fim, restando prejudicada a Súmula 331, III do TST.

Com essa nova edição, a prática que antes era considerada fraudulenta passa a ser legitima, além disso, as empresas terão que cumprir as exigências do contrato com o intuito de evitar fraudes trabalhistas e assegurar aos empregados melhores condições e trabalho.

Diante disso, chegamos a conclusão de que ao terceirizar o tomador de serviço não se exime das responsabilidades advindas da contratação, visto que a lei assegura ao trabalhador no caso em que ambos integrem o polo passivo de um processo trabalhista, a responsabilidade de caso o principal responsável não cumpra com as obrigações, o responsável secundário terá que cumprir.

Essa responsabilidade divide-se em solidária e subsidiária, sendo solidária no caso de empresas que compõe o mesmo grupo econômico, de serviço temporário ou em situação de falência da primeira, e subsidiária em conformidade com o entendimento da Súmula 331.

Com o advento das novas tecnologias e a inserção das economias em um mercadocada vez mais globalizado, tem-se percebido que as empresas estão, definitivamente, priorizando a minimização dos custos da produção e a otimização dos lucros.

Por ser um instituto que gerou grandes discussões, a terceirização repercutiu de forma positiva e negativa no mundo jurídico, cabendo-nos analisar as duas máximas e pender para um dos lados.

Vejamos que a grande vantagem consequente a terceirização é a estruturação otimizada, uma vez que a empresa se torna mais flexível e consegue se adaptar melhor as mudanças do mercado. Mesmo com riscos, esse instituto vem sendo utilizado com bastante frequência pelas empresas, tendo como vantagem a diminuição de espaço ocupado dentro da empresa, maior produtividade, e ainda, a criação de novas empresas que geram novos empregos, beneficiando toda a coletividade.

Em contrapartida, as desvantagens da terceirização são encontradas no processo de terceirizar, uma vez que as empresas encontram dificuldade em encontrar um intermediador ideal, além da difícil relação com os sindicatos. Além disso, pelo fato de não encontrar parceiros de qualidade se torna cada vez mais fácil a ocorrência de responsabilização quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas.

Defende-se, por fim, que embora haja aspectos negativos, a terceirização é lucrativa para a classe patronal, visto que da maior flexibilidade aos empresários e incentiva a geração de empregos, sendo uma realidade no cotidiano econômico social.

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