ANDREA LUIZA ESCARABELO SOTERO

(orientadora)

RESUMO: A pandemia por Covid-19 provocou grandes mudanças em várias áreas que levou dezenas de países a uma das maiores crises sanitárias da história recente, esse atual cenário exige respostas rápidas por parte dos governos, nos mais diferentes setores  e contextos, sobretudo, nos países periféricos, relativamente democráticos, onde há  algumas  massa  populacionais carente de direitos .  Neste contexto, o presente artigo teve como objetivo a análise das ações de resposta do governo brasileiro e de algumas outras nações frente aos desafios impostos pelo Covid-19. Tratando-se, portanto, de uma análise de temas geopolíticos e medidas tomadas pelo Estado no embate da crise do coronavírus bem como a possíveis violações incorridas ou não aos direitos fundamentais que compõem o arcabouço constitucional brasileiro e tais medidas que foram utilizadas.

Palavras-chave: Pandemia. Direitos Fundamentais. Estado Brasileiro.

ABSTRACT: A Covid-19 pandemic caused major changes in several areas that caused countries one of the biggest health crises in more recent history, this current scenario requires rapid responses to part of the regulations, in the most different sectors and contexts, mainly in the peripheral countries, relatively democratic, where there are some masses of copyright. In this context, this article aimed to analyze the response actions of the Brazilian government and some other nations in the face of the challenges imposed by Covid-19. Therefore, dealing with an analysis of geopolitical themes and measures taken by the State that does not incorporate coronavirus crises, as well as possible incorrect or not violations of the fundamental rights that make up the Brazilian constitutional framework and such measures that were used.

Key words: Pandemic. Fundamental Rights. Brazilian State.

1 INTRODUÇÃO

Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (OMS) fez uma declaração pública decretando situação de pandemia movido pela ampla disseminação do vírus COVID-19, popularmente conhecido como coronavirus. Assim, várias nações dentre as quais o Brasil iniciou grandes mobilizações e as já afetadas decretaram estado de emergência visando conter o alastramento da pandemia.

Por intermédio de uma portaria (um documento oficial assinado pelo chefe de estado) número 356/2020, regulado pelo Ministério da Saúde regimentou-se o disposto na Lei 13.979/20, estabelecendo medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do COVID-19, evidenciando o isolamento social e a quarentena. 

Contudo, o estado de emergência instituído não restringiu nenhum direito e garantias fundamentais, somente servindo para conscientização da população e as pessoas puderam continuar saindo de casa para realizar atividades diversas, sem sofrerem nenhuma punição por isso, sendo apenas orientadas pelas autoridades a evitarem aglomerações.

Conquanto, com o decorrer do tempo e desenrolar da crise sanitária muitos governos estaduais endureceram suas políticas com base nas recomendações da OMS, vindo a determinarem em alguns estados medidas de isolamento social, a realização compulsória de exames e tratamentos médicos, a proibição do funcionamento de estabelecimentos comerciais e de circulação de pessoas em espaços públicos, restrições ao funcionamento de transportes públicos e privados.

Algumas das práticas esplanadas acima em completo desacordo com os direitos fundamentais e constitucionais base do Estado Democrático de Direito, que deveriam ser observados, respeitados, aplicados e efetivados pelos três Poderes da República. Ademais, tais direitos são cláusulas pétreas, isto é, não são passíveis de extinção ou redução, ainda que por Emendas Constitucionais. Assim, neste artigo visamos buscar até onde se estendem a flexibilidade de tais direitos e medidas e quais devem se sobressair em uma eventual colisão entre dois ou mais direitos fundamentais a ponto de evitar qualquer abuso ilegítimo e injustificável por parte do Estado.

2 Isolamento Social e o Direito de Ir e Vir 

Diante das recomendações da Organização Mundial da Saúde e cautela por parte Governo Federal levaram alguns dos Governadores dos Estados-Membros da Federação Brasileira a tomar a dianteira na regulamentação do atual período editando e publicando decretos para limitação do acesso das pessoas a aos locais públicos, tal como, por exemplo, foi feito em Pernambuco por meio do decreto 48.881/2020 e em São Paulo pelo decreto nº 64.881/2020, seguido pelo Rio de Janeiro pelo decreto Nº 46.973/2020 e demais Estados da União pelos seus respectivos governadores que impediu o acesso dos transeuntes aos parques e às praias..

De acordo com o inciso XV do artigo 5º da Constituição da República, é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. O que tornaria tais decretos estaduais inconstitucionais tendo-se em conta que só a previsão de limitação no direito de ir e vir por intermédio da decretação de estado de Estado de Sítio pelo Presidente da República nos termos dos artigos 137 e seguintes da Constituição da República.

Entretanto, deve-se vir à baila a defesa dos decretos que são embasados no direito à vida previsto na Constituição Federal, art. 5º, caput que dita garantias invioláveis a o direito à vida e tendo-se em conta o direito a saúde assegurado no mesmo códex supracitado, art. 6º, caput, para todos os cidadãos.

Assim sendo, com a colisão de princípios, o direito coletivo à saúde se sobrepõe ao direito individual, pois, ao Estado incumbe adotar providências no sentido de preservar a saúde e integridade de toda a coletividade que pode ser exposta a um agente nocivo como o vírus.

Percebe-se, assim, que nenhum direito, ainda que fundamental, torna-se absoluto. Quando as duas garantias não podem ser usufruídas em sua integralidade ao mesmo tempo, deve ser preferenciada a coletividade que o indivíduo.

2.1 Exames Compulsórios e Direito a Intimidade

Em 06 de fevereiro de 2020, o Governo Federal editou a Lei federal nº 13.979 com o objetivo de estabelecer medidas gerais de emergência com relação à saúde pública, de importância internacional, para combater a pandemia, na supracitada lei em seu artigo 3º, inciso III, é previsto a determinação de realização compulsória de exames médicos, teste laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas e tratamentos médicos específicos.

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)

I - Isolamento;

II - quarentena;

III - determinação de realização compulsória de:

a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou

e) tratamentos médicos específicos;

A polemica medida se choca diretamente com o direito a intimidade previsto artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal que traz como foco os direitos invioláveis a intimidade em sintonia com o artigo 15 do Código Civil Brasileiro que entende que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Art. 5º, Inciso X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 15º. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. (Redação dada pela Lei nº 10.406 de 2002);

Em tempos de pandemia a forma mais eficaz de não proliferação do vírus é a identificação dos portadores do Covid-19, para que se adotem as medidas necessárias de contenção da doença até que uma vacina seja desenvolvida e testada com sucesso para adentrar o mercado. Portanto retorna-se a pauta de qual direitos deve se sobressair o coletivo ou o privado, o pressuposto de uma enfermidade do paciente por mais grave que seja, não lhe retira o status de ser humano, e nem sua autonomia de agir com dignidade, pois esta deve ser preservada, devendo os médicos respeitá-la.

Conquanto, alguns governos estaduais tornaram compulsórias meditais que vão de encontro com a Constituição e Código Civil tendo somente como base o decreto de medidas emergenciais usando de base seu artigo 3º, inciso III pela Lei nº 14.035/20, ou seja, tornando obrigatórias ações inconstitucionais, algumas destas medidas buscam combater o alastramento da pandemia entre estas uma medida que se destaca é a que de caso um paciente não queira ser internado e realizar exames, por exemplo, está sujeito a penas, incluindo prisão.

A portaria autoriza, portanto, internação e quarentena compulsórias de pessoas infectadas, sem necessidade de decisão judicial em claro conflito com o ordenamento jurídico com base em decretos inferiores hierarquicamente a constituição, assim, mesmo com a melhor das intenções dos redatores lei inconstitucional não se cumpre, pois não obriga nem desobriga ninguém, porque não tem validade. A lei, é superior ao decreto, que não pode contrariá-la, sob pena de ser ilegal e não ter validade, logo, a lei obriga a fazer ou deixar de fazer, e o decreto, não. Constituindo o princípio genérico da legalidade, previsto expressamente no artigo 5.º, inciso II, da Constituição Federal.

Art. 5º, Inciso II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

2.2 Direito ao Sigilo

Outra forte  questão sobre a violação dos direitos fundamentais recai sobre a intimidade supracitada, por intermedido do Estado de São Paulo, que também pode ser tida como inocorrência no disposto artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, como violação ao sigilo dos dados telefônicos, tendo feito o governador um acordo com as empresas de telefonia móvel, no intuito de monitorar e rastrear a localização das pessoas que supostamente violarem a quarentena.

Art. 5º, Inciso XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Sendo que os dados telefônicos só podem ser violados por ordem judicial e em casos excepcionais somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, ou seja, tal medida não pode ser tomada de ofício pelo Poder Executivo, já que viola a nossa Magna Carta.

Embora o TJ-SP considerou que a prática não é ilegal, porque os dados são anônimos e sigilosos, de quantidade de conexões às Estações de Rádio Base das operadoras, e tão só para apurar as regiões com maior movimentação de pessoas. Em outros nações a coleta de dados vem sendo motivo de debates e inovações constantes no Reino Unido, por exemplo, governo e empresas de tecnologia passaram a utilizar dados de pacientes para criar um repositório sobre a COVID-19.

 Empresas contratadas pelo Sistema de Saúde Britânico criaram um repositório de dados e auxiliar na elaboração de modelos preditivos utilizando inteligência artificial. Como no Brasil tais dados são confidenciais, anônimos e armazenados em um banco de dados do governo informa que permanecerão sob seu controle e sujeitos a severas restrições aderentes à legislação de proteção de dados.

2.3 Direito a Prática Religiosa

Com o alastramento da crise sanitária um dos principais direitos violados pelo poder Estatal é o direito de culto em seu respectivo templo religioso embasados no argumento de saúde pública e contenção de contágio. A Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo artigo 12 consagra a liberdade de consciência e de religião, vedando expressamente a restrição geral à liberdade de religião ou de crença a qual o Brasil faz parte como signatário.

Artigo 12. § 1 - Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião.  Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.

§ 2 - Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

Nesse contexto, deve-se destacar que a liberdade religiosa está prevista também no artigo 5º, inciso VI da Constituição da República, constituindo direito imprescritível e inalienável para proteger os cidadãos contra ingerências indevidas do Estado nas convicções religiosas. Referido direito fundamental possui algumas vertentes, tutelando a crença, o culto e a organização das entidades religiosas, estando sempre relacionada com a existência sobrenatural como signatário.

Art. 5º, Inciso VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Vindo a serem proibidas por alguns estados de realizarem de cultos presenciais e alvo de ferrenhos conflitos as igrejas entraram em sérios embates legais para preservação de seu direito de culto presencial, no município do Rio de Janeiro que por intermédio do decreto nº 47.461/2020, autorizou a atividade presencial, contudo, rapidamente a 7ª Vara de Fazenda Pública suspendeu a eficácia de tal decreto com base no perigo de contagio do vírus covid-19.

Rapidamente um foi enviado a câmara um Projeto de Lei 1995/20 este determina que igrejas, templos de qualquer culto e comunidades missionárias sejam reconhecidas como atividades essenciais, em especial nos períodos de calamidade pública, sendo vedado o fechamento total e deverá ser analisada com caráter conclusivo pelas comissões de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Sendo responsável por consolidar futura jurisprudência sobre o tema.

2.4 O Estado pode relativizar nossos direitos fundamentais e liberdades em época de pandemia? 

Tendo em conta o atual período em que vivemos e a crise sanitária que estamos enfrentando devemos deixar o Estado tolher direitos individuais em prol de uma medida de uma coletividade? A resposta é sim desde que essas medidas sejam estipuladas com prazo de vigor pré-estipulado, tendo-se em conta que a função do Estado é de proteger o cidadão e nisso estão inclusos os seus direitos, adquiridos e que abrimos mão temporariamente, além de que como já citado nesse artigo nenhum direito é absoluto mesmo o direito à vida que permite-se ser relativizado em tempo de guerra  artigo 5º, XLVII da Constituição Federal.

Mesmo em desacordo várias medidas tomadas executivo, legislativo e judiciário teoricamente tem agido de forma positiva, prestando serviço à população em prol da nação brasileira.

3 Autoritarismo Governamental

Com o avanço epidêmico e o medo proveniente de possíveis contágios políticos autoritários de várias vertentes ideológicas ganharam força enquanto o povo buscava por líderes fortes com respostas rápidas e efetivas, manipulando informações para se consolidar no poder e suprimir alguns direitos fundamentais e humanos.

Um destes exemplos é a Hungria onde o primeiro-ministro Viktor Orban obteve a prerrogativa de governar por decreto enquanto a crise durar. Com a suspenção das eleições parlamentares e populares agora efetivamente suspensas, rege o pais sem oposição. Na Rússia o governo expandiu o aparato de repressão estatal na forma de milhares de câmeras de reconhecimento facial.

No Turquemenistão, o presidente Gurbanguly Berdimuhamedov proibou que se pronunciasse a palavra "coronavírus". A própria China elogiada pela Organização Mundial da Saúde no controle da pandemia em seu território não pensou duas vezes em triplicar seu já gigantesco controle sobre a população e passar a fazer propaganda vendendo mascaras e respiradores para as nações contaminadas graças a sua ocultação e tentativa de suprimir informações no início da crise sanitária.

Usando amplamente seu poder econômico e comercial para evitar críticas das potências ocidentais. Na Turquia, o presidente Recep Tayyip Erdogan usou a crise para prender adversários políticos. E nas Filipinas, o Presidente Rodrigo Duterte ordenou que a polícia e os militares atirassem e matassem qualquer um que infringisse ordens oficiais de bloqueio. Enquanto em território nacional governadores e a presidência disputam poder e influência seguindo políticas antagônicas.

4 Revolta da Vacina e Covid 19

Conquanto, a um paralelo que podemos fazer quando a supressão dos direitos fundamentais em prol de medidas sanitaristas como as que vemos nos dias de hoje foi conduzida pelo governo brasileiro do então presidente Rodrigues Alves e ficou conhecida como a revolta da vacina não apenas pela implementação obrigatória da vacinação  da varíola mas por toda estratégia implementada pelo médico epidemiologista e sanitarista Oswaldo Cruz.

Que, com respaldo político do presidente e pelo então prefeito do Distrito Federal, Pereira Passos, vinha promovendo uma verdadeira revolução higienista na capital federal.

Onde Agentes públicos, muitas vezes acompanhados pela polícia, entravam dentro das casas à força para vacinar as pessoas ou levá-las contra a própria vontade para os sanatórios da cidade. Causando uma grande confusão sendo decretado estado de sítio e resultando em 945 prisões, 30 mortes e 110 feridos durante a rebelião.

Revelando que medidas autoritárias mesmo que recebidas pela população e sejam bem intencionadas se forçadas além dos limites e respeito invadindo sobe os direitos fundamentais o povo tende a reagir.

CONCLUSÃO

No rol de direitos fundamentais se encontram a vida, a liberdade, a segurança, a propriedade e a liberdade econômica. Quando o Estado restringe direitos, sacrificando-os em favor de um bem maior, a saúde ou a vida, deve obviamente preponderar a proteção destes em detrimento à propriedade, direito de ir e vir e da liberdade econômica, mediante as restrições constantes dos decretos supracitados.

Pré-determinando o início e fim de tais medidas bem como a intensidade de quais direitos infringir buscando unidade e coesão social para preservação do estado democrático de direito, pois, as pandemias passam, os estados se recuperaram mas as consequências das decisões que tomamos hoje permanecerão e viveremos com elas, e os efeitos decorrentes delas, pode se concluir então que medidas temporárias com os decretos emergenciais da pandemia, embora, não sejam totalmente legais são um teoricamente um mau menor a que o ordenamento jurídico deverá ser capaz de após do fim da pandemia atual constituir um arcabouço legal mais robusto para lidar com as futuras crises sanitárias e biológicas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988

Rio de Janeiro (Município) Decreto Municipal nº 47.461 De 25 De Maio De 2020. lex municipal

CARVALHO, J. Bestializados; CASTRO, S. República; CHALHOUB, S. Cidade; Fiocruz. A trajetória de Oswaldo Cruz e sua luta como médico sanitarista no século 19.

European Digital Rights. EDRI calls for fundamental rights - based responses to COVID-19. [acessado: 22 de junho de 2020]. Disponível em: https://edri.org/covid19-edri-coronavirus-fundamentalrights/ 

PALHARES, GABRIELA CAPOBIANCO et al. A privacidade em tempos de pandemia e a escada de monitoramento e rastreio. Estud. av., São Paulo, v. 34, n. 99, p. 175-190, Aug. 2020. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142020000200175&lng=en&nrm=iso>. access on 30 Sept.  2020.  Epub July 10, 2020.  http://dx.doi.org/10.1590/s0103-4014.2020.3499.011.