RESUMO: O presente artigo tem por intuito realizar uma análise crítica das sentenças intermediárias e de suas espécies e subespécies. Tal análise terá por base a conceituação de tais modalidades de sentenças em cotejo com exemplos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), para chegar-se à conclusão de que tais decisões não configuram em uma afronta à figura do Poder Judiciário como “legislador negativo”, sendo plenamente lícitas e consentâneas com a atual conjuntura do constitucionalismo pátrio.

PALAVRAS-CHAVE: sentenças intermediárias; Supremo Tribunal Federal; legislador negativo.

ABSTRACT: This article aims to perform a critical analysis of the intermediate sentences and their species and subspecies. The analysis will be based on the conceptualization of such situations of sentences in collation with examples of jurisprudence from the Supreme Federal Court (STF), to reach a conclusion of such considerations not configured in a list of figures of the Judiciary as “negative legislator”, being fully lawful and consistente with the current conjuncture of national constitutionalism.

KEYWORDS: intermediate sentences; Supreme Federal Court; negative legislator.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. SENTENÇAS NORMATIVAS; 2.1 SENTENÇAS DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO; 2.2 SENTENÇAS ADITIVAS E SENTENÇAS ADITIVAS DE PRINCÍPIOS; 2.3 SENTENÇAS SUBSTITUTIVAS; 3. SENTENÇAS TRANSITIVAS OU TRANSACIONAIS; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.INTRODUÇÃO

As sentenças intermediárias são o conjunto de decisões que, devido a fatores políticos, econômicos, sociais ou jurídicos relativizam o binômio declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade de leis ou atos normativos. Assim, o Poder Judiciário passa a utilizar de uma tipologia de decisões que vão além de uma mera declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.

A sentença intermediária visa suplantar a ideia de que, no exercício do controle de constitucionalidade, a Corte está limitada a um exercício de exclusão, qual seja, reputando a lei inconstitucional, ela é extirpada do ordenamento jurídico. Por outro lado, julgando-a constitucional ela é acolhida em todos os seus espectros e interpretações, sem margem para exceções e condicionantes.

A ideia teve por berço o sistema constitucional italiano e hodiernamente permeia o ordenamento jurídico brasileiro, já fazendo parte das decisões da Suprema Corte.

Como grande parte dos institutos jurídicos, a doutrina não é uníssona na classificação das sentenças intermediárias. No presente trabalho adotar-se-á a classificação de José Adércio Leite Sampaio, seguida pelo Professor Bernardo Gonçalves que as divide em sentenças normativas e sentenças transitivas.

As sentenças normativas, como o próprio nome sugere, levam à criação de uma norma geral (abstrata) e vinculante e se subdividem em: sentenças interpretativas ou de interpretação conforme à Constituição; sentenças aditivas; sentenças aditivas de princípios e sentenças substitutivas. A “manipulação” em tal modalidade ocorre no que tange ao aspecto material, vez que ocorre uma flexibilização no conteúdo da sentença, que não se limita ao binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade.

Por outro lado, as sentenças transitivas (ou transacionais) implicam, devido a uma série de fatores políticos, econômicos ou jurídicos a possibilidade de uma relativa transação com a supremacia constitucional, ocorrendo uma manipulação no aspecto temporal para modificar o limite temporal da declaração de inconstitucionalidade. Se subdividem em: sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo; sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida; sentenças de apelo ou apelativas e sentenças de aviso.

2. SENTENÇAS NORMATIVAS

2.1 SENTENÇAS DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a interpretação conforme a Constituição não é apenas um princípio de interpretação constitucional, mas também uma técnica de controle de constitucionalidade. Para sua ocorrência é indispensável a presença de normas polissêmicas ou plurissignificativas, ou seja, que comportem mais de uma interpretação. Assim sendo, ao analisar as interpretações possíveis, o STF elegerá uma que se afigure compatível com a ordem constitucional.

 A finalidade precípua é salvar a norma, mantendo-a no ordenamento, podendo ser definida como a possibilidade de o Tribunal declarar a constitucionalidade de uma interpretação da norma que seja compatível com a Constituição.

Vale ressaltar que a interpretação conforme a Constituição encontra limites: o tribunal não pode atuar como legislador positivo, sendo correto atuar apenas como legislador negativo, em consonância com a doutrinária majoritária que segue o pensamento kelseniano. Nesse sentido, o tribunal não pode contrariar texto expresso da Constituição e da legislação infraconstitucional, não podendo o julgador substituir a vontade do legislador, sob pena de ferir o princípio da separação de poderes, cláusula pétrea do ordenamento constitucional.

Embora não citado por parte da doutrina, a modalidade de sentenças interpretativas denominada de “sentenças interpretativas de rechaço”, ao nosso sentir, é sinônimo da interpretação conforme, tendo em vista que nessa modalidade, diante de duas possíveis interpretações, a Corte adota aquela que se conforma à Constituição e repudia qualquer outra que contrarie o texto constitucional. Como bem ressalta o Ministro Gilmar Mendes o enunciado “permanece válido, mas só poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considerá-la nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação contrária à Constituição”.[1]

Merece destaque também no presente trabalho a “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, que apesar de não ser uma sentença intermediária, guarda íntima relação com a interpretação conforme, tendo em vista que ambas possuem também um viés hermenêutico. Ademais, ambas são expressamente citadas no parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/99[2], possuindo os mesmos efeitos (erga omnes e vinculantes) das ações do processo objetivo de controle de constitucionalidade.

Contudo, não se pode olvidar as diferenças entre tais institutos, tendo em vista que na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto se constata a existência de uma regra legal inconstitucional, mas em razão da redação adotada pelo legislador não tem como ser excluída sem acarretar resultado indesejado. Portanto, apenas a aplicação da lei (em relação à determinadas pessoas ou a certos períodos) é tida por inconstitucional, ou seja, extirpa-se uma interpretação do ordenamento jurídico.

Exemplo citado pela doutrina é a aplicação de lei tributária que estabelece um novo tributo e determina a aplicação no mesmo exercício financeiro em que foi criado. Ajuizada a ação direta de inconstitucionalidade contra essa lei o STF pode julgar a inconstitucionalidade de uma hipótese de aplicação dessa lei: a cobrança no mesmo exercício financeiro (vez que fere o princípio da anterioridade tributária), mas não declara a inconstitucionalidade do tributo em si, que poderá ser perfeitamente cobrado no exercício seguinte.

Outra diferença relevante entre os institutos é que na interpretação conforme não há necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário pelos órgãos colegiados em sede de controle difuso, podendo a própria turma julgadora salvar a norma declarando sua constitucionalidade. Por outro lado, na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto o órgão colegiado deve submeter ao pleno ou ao órgão especial (art. 97 da CRFB) a decisão de inconstitucionalidade.

Os dois institutos estudados nesse tópico não geram tantas discussões no que tange a sua legitimidade no ordenamento, tendo em vista que já foram inclusive positivados na Lei nº 9.868/99, conforme ressaltado. O STF tem inúmeros julgados em que se vale de tais técnicas, podendo se acrescentar ainda que, ao lado da inconstitucionalidade total e da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, ainda pode ocorrer a inconstitucionalidade parcial com redução de texto, em que se aplica o “princípio da parcelaridade”, podendo ser declarada a inconstitucionalidade de partes da lei ou ato normativo.

2.2 SENTENÇAS ADITIVAS E SENTENÇAS ADITIVAS DE PRINCÍPIOS

Na sentença aditiva o tribunal entende que a norma é inconstitucional por insuficiência, ampliando o seu conteúdo e tornando-a suficiente, portanto, constitucional. Pela sentença aditiva (ou manipulativa de efeito aditivo) “... a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência”[3].

Em que pese, a princípio, o Brasil não ter uma tradição de sentenças aditivas, tendo em vista o Pretório Excelso, por exemplo, “não legitimar o Poder Judiciário a aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia” (Súmula Vinculante nº 37), recentemente vem crescendo o número de exemplos de sentenças aditivas citados pela doutrina. Tal fator se deve ao recente protagonismo do Poder Judiciário, que cada vez mais vem ganhando espaço com o ativismo judicial, sempre no afã de aplicar os mandamentos constitucionais na maior medida do possível, acabando por prolatar sentenças que se assemelham a uma atuação de “legislador positivo”.

Um bom exemplo de sentença aditiva, para facilitar a compreensão e demonstrar o quão importante é tal atuação para a proteção dos direitos fundamentais é a ADPF 54[4], em que o STF, em 12.04.2012, ao dar interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 128 do Código Penal, acrescentou mais uma excludente de ilicitude ao crime de aborto, considerando como conduta atípica a antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico. Em tal julgado a Corte prestigiou a dignidade da pessoa humana, a saúde, a liberdade e autonomia da vontade da mulher, prolatando emblemática decisão assecuratória dos direitos fundamentais.

As sentenças aditivas de princípios também chamadas de sentenças aditivas de mecanismos ou aditivas de delegação são sentenças que, em virtude de omissões legislativas, estabelecem uma diretriz ou princípios a serem adotados pelo legislador no momento de supressão da mora e, em regra, dentro de um prazo determinado. O Professor Bernardo Gonçalves[5] tece as seguintes considerações a respeito de tal modalidade:

... em virtude da inércia legislativa, o juiz constitucional prolata a omissão (reconhecendo-a) e determina uma diretriz a ser seguida pelo legislador na elaboração da nova e necessária normatividade. Portanto, são sentenças que visam a corrigir omissões legislativas, traçando a priori o esquema (a diretriz da norma ou princípio básico) que deve ser respeitado pelo legislador no momento de supressão da mora (FERNANDES, 2017).   

Em que pese críticas doutrinárias, ambas as modalidades não se configuram ilegítimas, tendo em vista que o intuito do julgador é concretizar os valores constitucionais, sempre se atendo aos limites do ordenamento jurídico e respeitando o princípio da juridicidade. Ademais, se o Poder Legislativo (em sua função típica de legislar) não fica vinculado às decisões do STF prolatadas nos processos de índole objetiva (art. 28 da Lei nº 9.868/99), podendo editar atos normativos em sentido diametralmente oposto ao decidido pela Corte, com mais razão não se acha vinculado a tais decisões, cujo intuito é contornar o procedimento burocrático da legislação brasileira, que por vezes prejudica direitos com legislações obsoletas e com ausência de vontade política para reversão de normas.

2.3 SENTENÇAS SUBSTITUTIVAS

Nesta modalidade, o Judiciário declara a inconstitucionalidade da norma e a substitui por outra norma que ele entende constitucional, ou seja, o juiz constitucional anula uma disposição e, em seguida, acrescenta um sentido normativo, substituindo-a por outra. Em que pese não ser posicionamento unânime, o professor Bernardo Gonçalves se filia à corrente de que o Brasil não tem a tradição de sentenças substitutivas, pois nelas o Judiciário passa a analisar razões que fogem ao espaço da juridicidade, fazendo escolhas do legislativo. Em que pese, de fato, não ter a tradição de tais sentenças, pois nessas o Judiciário assumiria posição de legislador positivo, ao nosso sentir e concordando com o Professor Pedro Lenza,[6] pode ser citado um exemplo de julgado do STF que em muito se assemelha à uma “substituição” da norma.

Em 2018 o STF julgou o mérito da ADI 2332/DF[7] e resolveu alterar a decisão liminar que havia tomado em 2001, que impugnava dispositivos do Decreto Lei nº 3.365/41, que trata da desapropriação por utilidade ou necessidade pública. Ao julgar em definitivo a ADI 2332/DF, o Pretório Excelso decidiu que é constitucional o percentual fixo de juros compensatórios de 6% ao ano (art. 15-A do DL 3.365/41) para remuneração do proprietário pela imissão provisória do ente público na posse de seu bem, superando as súmulas 618 do Supremo Tribunal Federal e 408 do Superior Tribunal de Justiça.

Contudo, em interpretação literal do art. 15-A, os 6% de juros compensatórios deveriam incidir sobre a diferença entre o valor fixado na sentença e o preço ofertado em juízo. No entanto, na imissão provisória o proprietário não pode levantar a totalidade do preço ofertado em juízo, mas apenas 80% deste. Portanto, para que não se reste vulnerado o princípio constitucional do prévio e justo preço o STF decidiu interpretar conforme a Constituição o caput do art. 15-A do DL 3.365/41 de modo a entender que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Tal decisão configurou verdadeira “substituição”, contudo, não vulnerou o princípio da juridicidade, vez que respeitou o direito de propriedade e o justo preço devido ao expropriado.

3. SENTENÇAS TRANSITIVAS OU TRANSACIONAIS

As sentenças transitivas (ou transacionais) surgiram no intuito de se evitar a retirada da lei ou ato normativo do ordenamento declarado inconstitucional, ou pelo menos retardar a imposição. Assim, surgiu como uma técnica de decisão no controle de constitucionalidade preocupada com os efeitos do pronunciamento da inconstitucionalidade para o contexto social. Portanto, devido a fatores econômicos, políticos, sociais e jurídicos as sentenças negociam, transacionam com a supremacia da Constituição. Elas são divididas em sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo e sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida.

As sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo são prolatadas nos casos em que a decretação de nulidade pode agravar a inconstitucionalidade, portanto, a decisão não retira a norma do ordenamento jurídico, vez que a sua ausência geraria mais danos do que a presença da lei inconstitucional.

São sinônimas das sentenças de declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, no qual se afasta a regra (decisão com efeito ex tunc), tendo em vista que esta decisão poderia agravar o estado de inconstitucionalidade no ordenamento.  Sua justificativa é de ordem político-programática, vez que a decisão visaria impor um ônus orçamentário menor ao Estado e à sociedade.

O professor Bernardo Gonçalves inclui em tal modalidade as sentenças em ações direta de inconstitucionalidade por omissão, ao defender que “as decisões que apenas reconhecem a mora do Poder Público e a declaram também devem ser enquadradas nessa espécie, afinal, nesses casos típicos de ADI por omissão, há uma inconstitucionalidade reconhecida, embora sem nenhum efeito ablativo”[8].

Outra modalidade de sentenças transacionais são as sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida, consideradas como decisões que declaram a inconstitucionalidade com modulação ou manipulação dos efeitos. A presença e legitimidade de tais decisões é irrefutável, sendo inclusive positivado no art. 27[9] da Lei nº. 9.868/99 a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, tendo em vista de razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, utilizadas para afastar o dogma da nulidade (eficácia retroativa ex tunc).

A modulação dos efeitos e a consequência das sentenças de inconstitucionalidade com ablação diferida encontram respaldo no princípio da proteção da confiança, vertente subjetiva do princípio da segurança jurídica, podendo, inclusive o STF realizar de ofício a modulação dos efeitos, como feito na ADI 5617 ED/DF[10].

Em referido julgado, o ministro relator Edson Fachin reconheceu a modulação dos efeitos ainda que inadmitidos os embargos de declaração que a pleiteava, cite-se:

Com efeito, a embargante afirma que há precedentes desta Corte que assentam (i) o cabimento de ofício da modulação de efeitos da decisão; e (ii) que os efeitos da decisão em controle concentrado passam a correr da data da publicação da ata de julgamento. Nesse sentido, poder-se-iam citar: “O art. 27 da Lei nº 9.868/99 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei nº 9.868/99. Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração.” (ADI 3601 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2010, DJe-244 DIVULG 14-12-2010 PUBLIC 15-12-2010 EMENT VOL-02451-01 PP-00001 RTJ VOL00217-01 PP-00230).

Em prosseguimento no estudo das sentenças transacionais, cita-se as sentenças de apelo, também denominadas de “sentenças de declaração de constitucionalidade de lei ainda constitucional”, “declaração de constitucionalidade provisória” ou “inconstitucionalidade progressiva”, em que o Poder Judiciário declara a constitucionalidade de uma lei, mas afirma que ela está em vias de se tornar inconstitucional (ou seja, caminha para a inconstitucionalidade).

Como bem ressalta a doutrina majoritária, é um verdadeiro “apelo ao legislador” para modificar a situação jurídica, pois se nada fizer a lei de constitucional vai se transformar em inconstitucional. Um exemplo clássico é o prazo em dobro para a Defensoria Pública no Processo Penal[11], que somente é válido enquanto a defensoria não for devidamente estruturada em todos os estados da federação. Tal decisão, configura um verdadeiro apelo ao legislador e aos poderes públicos para a institucionalização e universalização de tal órgão em todo o território nacional, indispensável para a garantia do acesso à justiça.

Por fim, como última modalidade, ressalta-se as sentenças de aviso, que são aquelas em que o Poder Judiciário sinaliza e explicita mudança na jurisprudência do Tribunal, mas que não atingem o caso subjudice (é uma mudança de entendimento para o futuro), é o chamado “prospective overruling”. O fundamento de tais decisões também é a segurança jurídica.

O professor Bernardo Gonçalves cita como exemplo de tal decisão o RE nº 630.733, julgado em 15 de maio de 2013, que envolvia a possibilidade de segunda chamada para os testes de aptidão física em concurso público. Assim, em que pese a alteração do entendimento jurisprudencial, o Pretório Excelso deixou expresso que referida alteração não teria validade no caso em exame.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De todo o exposto verifica-se que as sentenças intermediárias, gênero que abarca as sentenças normativas e as sentenças transacionais, brevemente explicadas no trabalho em apreço, já são uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro.

O escopo de tais modalidades de julgamentos é concretizar direitos fundamentais e garantir celeridade na positivação dos direitos, sempre no intuito de garantir a força normativa da Constituição e o princípio da máxima efetividade. Assim, desde que justificadas em valores econômicos, sociais e jurídicos, e respeitando o limite da legalidade e da juridicidade, não há incoerência e ilegitimidade no seu uso pela Excelsa Corte, sendo consentânea com o ordenamento constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 9 ed. rev. e ampl. Salvador: Juspodium, 2017.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

MENDES, Gilmar Ferreira Mendes, I.M.Coelho, P. G. Gonet Branco. Curso de direito Constitucional, 5. ed. rev. e atual.  São Paulo : Saraiva, 2010

SAMPAIO. José Adércio Leite. As sentenças intermediárias de constitucionalidade e o mito do legislador negativo. In: SAMPAIO. José Adércio Leite e CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza (coord.). Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.  

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.