FERNANDA ARRUDA LEDA LEITE ZENKNER[1]

(orientadora)

RESUMO: O presente estudo deste artigo científico tem como objetivo demonstrar de que forma o profissional da área da saúde, o médico cirurgião plástico, deve ser responsabilizado judicialmente por atos praticados no exercício da atividade profissional, quando assim provocar graves danos físicos de caráter estético ao paciente em decorrência do erro cirúrgico. A pesquisa analisou como a jurisprudência pátria julga a responsabilidade civil do médico cirurgião por danos estéticos seja na cirurgia reparadora, estética ou mista, bem como estabelecer as consequências jurídicas decorrentes de falhas no procedimento cirúrgico, demonstrando a aplicação do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor diante da relação de prestação de serviço. A metodologia utilizada foi a pesquisa exploratória, com ênfase na pesquisa bibliográfica e documental relacionadas ao tema. Como resultado, foi possível observar que a culpa em sentido estrito deve ser comprovada, e tem-se como regra que as cirurgias em geral são de meio e as estéticas são de resultados, por sua vez a cirurgia mista é a junção dos dois procedimentos supracitados, havendo dificuldade de descrever o momento exato de início e fim de ambas, o que interfere para fins de responsabilização. Os Tribunais em seus julgados recentes entendem que a responsabilidade desse profissional é subjetiva, sendo aplicado o Código do Consumidor, vez que há uma relação contratual. O médico cirurgião plástico quando estiver diante das excludentes de responsabilidade fica este isento de qualquer responsabilidade.

Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Erro. Cirurgia Plástica.

ABSTRACT: The present study of this scientific article aims to demonstrate how the health professional, the plastic surgeon, should be held legally responsible for acts practiced in the exercise of professional activity, when this causes serious physical damage of an aesthetic nature to the patient due to surgical error. The research analyzed how the Brazilian jurisprudence judges the surgeon civil liability for aesthetic damages, whether in reparative, aesthetic or mixed surgery, as well as establishing the legal consequences resulting from failures in the surgical procedure, demonstrating the application of the Civil Code and the Defense Code. of the Consumer in view of the service provision relationship. The methodology used was exploratory research, with an emphasis on bibliographic and documentary research related to the theme. As a result, it was possible to observe that guilt in the strict sense must be proven, and it is a rule that surgeries in general are medium and aesthetic results, in turn, mixed surgery is the junction of the two procedures mentioned above, having difficulty in describing the exact moment of beginning and end of both, which interferes for the purposes of accountability. The Courts in their recent judgments understand that the responsibility of this professional is subjective, and the Consumer Code is applied, since there is a contractual relationship. When the plastic surgeon is faced with the exclusion of liability, he is exempt from any liability.

Keywords: Civil Liability. Mistake. Plastic surgery.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo aborda a responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de cirurgias plásticas e demonstra quais as consequências jurídicas em caso de erro médico em tais procedimentos sempre que houver culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do profissional de saúde. Nesse sentido, direcionou-se o estudo para as intervenções cirúrgicas com fins estéticos.

Atualmente, o Brasil se encontra entre os países que mais realizam intervenções cirúrgicas na área da estética. O público que até então era em sua maioria formado por mulheres em idade adulta vem se diversificando, sendo cada vez mais frequentes as cirurgias realizadas em mulheres, adolescentes, de ambos os sexos, e adultos do sexo masculino, os quais buscam melhorar a aparência seguindo os padrões exigidos pela sociedade, no entanto, estes devem ser observados com cuidado, pois a beleza é algo relativo, não devendo assim ser o fator principal para o desenvolvimento do ser humano, seja no seu aspecto intelectual, moral, ou mesmo para as práticas profissionais. Vivencia-se situações de constantes mudanças na sociedade, o que pode ser encarada como forma de melhoria aos cidadãos, sobretudo a mulher, inserida em um mercado competitivo e ainda discriminatório, impositor de pressões estéticas e estereótipos ligados ao gênero feminino. Diante disso, é notável que a beleza é vista como um dos elementos determinantes para se alcançar destaque, crescimento e a tão esperada oportunidade no mercado de trabalho. Todavia, é possível verificar que esse padrão de beleza acaba sendo implantado de forma natural no inconsciente feminino e essa busca em modificar o seu estado físico para que sua forma corporal seja mais observada e aceita que sua própria habilidade intelectual impõe a necessidade de transformação de sua imagem.

Ademais, tais exigências de beleza são fatores que geram discriminação fazendo com que as mulheres se enfraqueçam e percam parte do seu tempo produtivo ou de descanso necessário. Assim, a beleza é imposta de forma a delimitar até onde elas possam chegar, pois o preconceito ainda é grande e visível no contexto atual.

O Estado vem atuando na saúde do cidadão através de políticas públicas que são oferecidas para melhor atender aqueles que necessitam de amparo. No entanto, por vezes essas prestações de serviços de saúde são ineficazes, seja por parte poder público ou em ambiente privado, da administração hospitalar, ou do profissional da saúde, que por sua vez pode faltar com a atenção ou técnica devida durante um tratamento no qual se espera algum resultado.  Deve ser colocado em foco o melhor interesse do paciente, pois esse geralmente se trata de parte hipossuficiente nessa relação, estando ainda em situação de vulnerabilidade, o que o deixa mais vulnerável a sofrer, seja no aspecto físico, moral e até mesmo material.

O tema abordado tem relevância jurídica e social, vez que dentre outros aspectos, analisa fatos e presentes em uma sociedade que vive em constante evolução. Demais disso, a pesquisa relaciona-se com a dignidade da pessoa humana, tendo a saúde e a vida como bem maior, que deve ser respeitado e preservado.

Com a busca crescente pelo padrão ideal de beleza, a procura por intervenções têm aumentado de forma vertiginosa, o que impõe o aperfeiçoamento de formas e técnicas voltadas para o controle, regulação e proteção do paciente/cliente que por vezes, ludibriado pelo padrão irreal de beleza imposto na sociedade, espera alcançá-lo através do resultado cirúrgico, sem levar em consideração as consequências de eventuais falhas advindas deste tipo de procedimento.

Diante de tais constatações, levantamos os seguintes questionamentos: Quais seriam os requisitos e limites da responsabilização do médico cirurgião plástico por danos decorrentes da cirurgia na jurisprudência brasileira? Em qual momento se inicia a responsabilidade civil do cirurgião plástico? Quais os parâmetros utilizados pelos tribunais pátrios para responsabilização nesses casos?

O objetivo é demonstrar de que forma o profissional da área da saúde, mais especificamente o médico cirurgião plástico, poderá ser responsabilizado judicialmente por atos praticados no exercício da atividade profissional, quando assim provocar graves danos físicos de cunho estético e consequentemente psicológico ao paciente.

A metodologia utilizada foi a da pesquisa exploratória, por meio de revisão bibliográfica e análise documental. Esta, por sua vez, indicou os recursos cabíveis, assim como esclareceu dúvidas e aplicou rigores técnicos as diferentes práticas científicas.

2  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL

A origem da palavra “responsabilidade” vem do termo latim respondere, que significa responder, prometer em troca. No meio jurídico esse mesmo termo significa reparação, obrigação, ou seja, em razão de uma ação ou omissão culposa ou dolosa o causador do dano terá que assumir as consequências jurídicas causadas por seus atos (BOZZI, 2017).

Conceitua-se Responsabilidade Civil como um fato danoso praticado por alguém que, infringindo norma jurídica pré-estabelecida no ordenamento jurídico, deverá reparar os danos causados a outrem.

A Responsabilidade Civil tem embasamento na Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 5º, inc. V e X:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).

A Carta Magna assegurou o direito de reparação e indenização por danos decorrentes de lesão sofrida, demonstrando explicitamente a responsabilidade civil daquele que causar prejuízos, seja material, moral ou de qualquer espécie. Na doutrina, o conceito de responsabilidade civil é abrangente e mencionado por diversos autores, dentre estes Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2018, p. 59), os quais afirmam que: “A responsabilidade civil deriva da agressão ao interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”.

Como se observa na definição utilizada pelos autores, a imputação da responsabilidade civil ao agente seria uma forma de ressarcimento a vítima em relação ao dano causado pelo profissional que gerou o fato, permitindo que haja a reparação.

Por sua vez, segundo a definição de Flávio Tartuce acerca da responsabilidade civil entende-se que, “A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou pode deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida” (TARTUCE, 2018, p. 515).

Portanto, como ressalta Tartuce (2018), a responsabilidade civil deriva de um ato ilícito cometido pelo agente sobre norma pré-estabelecida, ou seja, pela infração ou pelo descumprimento de uma lei em vigência. Quando o autor fala de ato ilícito vale destacar que é na seara civil, onde o ressarcimento será uma forma de diminuir ou amenizar o dano.

A saúde é um dos bens mais valiosos que o ser humano dispõe e sua importância geralmente só é reconhecida e valorada quando a perdemos, seja de maneira parcial ou integral. Nesse contexto, o Código Civil prevê a responsabilização civil aos agentes que por ação ou omissão causarem danos a saúde de outrem e abre o debate em torno da temática de responsabilizar os profissionais da área da saúde, especificamente os médicos cirurgiões plásticos, em casos de erros cometidos durante procedimentos cirúrgicos.

O Estado, de forma geral, vem regulamentando e buscando garantir os direitos fundamentais dos indivíduos inseridos nesta sociedade. Seguindo essa linha, a atuação estatal, sobretudo legislativa, faz-se necessária para que a proteção à saúde e a vida sejam de fato garantidas a toda população.

2.1 A Responsabilidade Civil no Código Civil

Preceitua o art. 186 do Código Civil de 2002 acerca da responsabilidade civil, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).

Por conseguinte, os danos causados, seja de forma culposa ou dolosa, são passíveis de responsabilização e reparação sendo que, a ação será o agir do agente diante de uma circunstância. A omissão, por sua vez, é a inércia do agente ao não cumprir medidas que deveriam ser observadas diante de determinada situação, causando assim prejuízo à vítima.

O art. 927 do Código Civil demonstra a devida obrigatoriedade da reparação civil nos termos da lei:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).

Assim também entenderam os Tribunais Superiores, dentre estes o Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula nº 387, “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

Diante de uma conduta ilícita o agente terá a obrigação de reparar o dano, independente de culpa, quando essa apresentar risco ao direito de terceiros. Neste contexto, verifica-se a expressão “atividade” na qual se entende como “profissão”. Partindo dessa premissa, profissionais, nas mais diversas áreas de atuação, podem ser responsabilizados por práticas que gerem danos a outrem.

Dentre as diversas atividades, a exercida pelos profissionais da saúde, em especial pelo médico, está exposta a riscos diários, não somente para si próprios, mas também para seus pacientes.

O princípio que norteia a responsabilidade civil é o da boa-fé, pois nele encontramos o parâmetro de probidade, no qual se espera que as partes hajam com honestidade, independente do contrato firmado entre estas. O art. 113 do Código Civil menciona a boa-fé como elemento essencial do negócio jurídico, de tal modo que a falta desse pressuposto causaria instabilidade na celebração do contrato. Art. 113. “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (BRASIL, 2002).

A cirurgia plástica advém de um contrato jurídico onde o paciente, com intuito de melhorar a sua aparência física, se subordina a um procedimento de incisão.

3 A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO CIRURGIÃO PLÁSTICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

No decorrer dos anos tem-se observado muitos erros cometidos durante procedimentos cirúrgicos e dentre estes em especial destaca-se um tipo de procedimento que vem sendo cada vez mais procurado em nosso país: a cirúrgica plástica.

No Brasil, a cirurgia plástica, seja ela reparadora ou simplesmente com finalidade estética, reflete uma tendência mundial que em nosso país se torna ainda mais latente: a da busca pela aparência “perfeita”, seja ela corporal ou facial, sendo que esta é imposta por uma sociedade que exige padrões de beleza inalcançáveis. Segundo pesquisa Sociedade Internacional de Cirurgia Plástica Estética (ISAPS, 2019) apud Coltro (2020), o Brasil se tornou o país que mais realiza cirurgias plásticas no mundo, figurando a inserção de prótese de silicone com uma das modalidades mais procuradas, dado que demonstra o significativo impacto dessas intervenções nos indicadores sociais e econômicos do país.

Nesse sentido, Naomi Wolf (2018) em seu livro “O Mito da Beleza” em que:

Ao atribuir valor às mulheres numa hierarquia vertical, de acordo com um padrão físico imposto culturalmente, ele expressa relações de poder segundo as quais as mulheres precisam competir de forma antinatural por recursos dos quais os homens se apropriaram. A “beleza” não é universal, nem imutável, embora o mundo ocidental finja que todos os ideais de beleza feminina se originam de uma Mulher Ideal Platônica (WOLF, 2018, p. 25).

Portanto, este padrão de beleza foi criado por uma cultura na qual a beleza é imposta de forma que haja competição de poder entre as mulheres, sendo que, essa imposição não é atribuída pelas mesmas e sim pela cultura machista indiferente. Vale ressaltar que, a beleza não pode ser vista como algo universal, muito menos imutável, pois varia de cultura para cultura, demonstrando assim que essa mulher platônica só existirá no imaginário.

A maioria da população mundial atravessa uma crise psicológica e de identidade acarretada por diversos fatores, e a saúde psíquica abalada pode fazer com que esse paciente tenha uma percepção distorcida de si mesmo e da realidade, diante dessa insatisfação, procura curar seus anseios e medos realizando mudanças em seu próprio corpo, através das intervenções cirúrgicas, estas que ao final podem deixar esse paciente ainda insatisfeito, pois seu problema não está na forma física e sim no seu psicológico.

Muitas das vezes o paciente é submetido a vários exames físicos e clínicos com o objetivo de se chegar a um diagnóstico favorável para esse procedimento invasivo, mas na maioria das vezes o fator psicológico não é tido como algo primordial, levando-se em conta simplesmente a vontade do paciente naquele momento contratual, em que as vontades das partes estão afloradas, contudo, deve-se atentar também para a saúde psíquica desse cliente para que não haja ocorrências ou surpresas desagradáveis que resultem em danos para ambas as partes.

Portanto, se houver por parte do paciente uma realidade distorcida de si mesmo pode ocorrer a “insatisfação” pós-cirúrgica, mesmo que o resultado esteja bom e dentro do esperado. O paciente pode imputar essa responsabilidade ao médico, exigindo assim cobranças por danos materiais, morais e estéticos, dependendo da extensão dos danos ocorridos segundo a insatisfação dele, mas diante de tal situação o profissional deve comprovar que o problema não existe diante do caso concreto e que a insatisfação é dada por circunstâncias advindas de fatores psicológicos que acomodam o paciente. Situações estas que podem passar despercebidas pelo profissional ou mesmo silenciadas, que deveriam ser analisadas anteriormente no momento inicial do contrato, evitando assim demandas judicias.

A responsabilidade civil do médico, em especial do cirurgião plástico, inicia-se no momento da celebração do contrato que se realizará na consulta com seu paciente/cliente. Esse contrato firmado entre as partes deve ser analisado com cuidado seja na sua fase pré-operatória: em que acontece no momento da triagem e no início da primeira consulta no consultório, passando pelos pedidos de exames clínicos e físicos e, por fim, na aplicação do questionário ao cliente (paciente); devendo também analisar atenciosamente a fase operatória: que por sua vez, é o momento em que ocorre o fato danoso no qual tem relevância jurídica, pois daí advém a responsabilização do profissional de acordo com a gravidade gerada durante o procedimento estético, já na fase pós-operatória: é possível verificar a extensão do dano ocasionado durante o procedimento cirúrgico. Observando assim o nexo de causalidade do dano diante do erro cometido.

Eventuais erros advindos do procedimento cirúrgico estético são de responsabilidade exclusiva do cirurgião plástico, devendo ser demonstrada a culpa com seus elementos específicos. No entendimento de Iasmine Pereira de Souza “a cirurgia plástica consiste em um procedimento cujo fim é o aperfeiçoamento do corpo e a incorporação de melhorias funcionais e de autoestima” (SOUZA, 2017, n.p.).

A cirurgia plástica tem por finalidade o embelezamento estético, ou seja, melhorar a aparência do paciente, por isso esse procedimento é considerado de resultado. No entendimento de Jeane Grazieli Cruz Nunes, Nariel Diotto e Andreia Moser Keitel, a cirurgia plástica tem a seguinte finalidade:

A cirurgia plástica estética tem a finalidade de obter um resultado de melhora na aparência do paciente. A busca por esse procedimento decorre do desejo que o indivíduo possui de alcançar uma melhora na aparência física, ou de mudar algo que não o agrada. Isso significa que a cirurgia não está relacionada com um problema de saúde, mas sim, com um problema que afeta o psicológico, que causa frustração ou descontentamento (NUNES; DIOTTO; KEITEL, 2019, p. 114).

Portanto, como elucidado, a cirurgia plástica estética não está relacionada com nenhum fator ou problema de saúde, pois pode ser realizada pelo paciente que esteja gozando plenamente de sua saúde física, mas pode estar com sua saúde psicológica distorcida. Diante de tal situação é necessário que haja um cuidado e uma observância maior por parte do profissional em relação a cada paciente que deseja realizar esse tipo de procedimento.

Considerando essas informações, é mister esclarecer que a cirurgia plástica pode ser de meio ou de resultado, sendo que a primeira não terá um resultado embelezador e sim reparador, aplicando assim a responsabilidade civil objetiva diante de um erro por parte do profissional da saúde, essa cirurgia irá amenizar as estruturas físicas ou que tenham anomalias, que se originou de uma infecção ou de defeitos congênitos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2018).

Para a cirurgia de resultado, se aplica a responsabilidade civil subjetiva e o ônus da prova, pois aquela será realizada diante de um contrato que tem como finalidade o aperfeiçoamento do que foi acordado anteriormente entre as partes, não podendo ter um resultado diferente do pretendido.

É importante destacar que segundo o art. 1º da Resolução CFM nº 1931/09 (Código de Ética Médica), é vedado ao médico “causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência”.

Esse entendimento reforça a ideia de responsabilização profissional diante do dano causado ao paciente em razão de uma conduta culposa ou dolosa, sendo que, a culpa pode ocorrer por negligência, imprudência ou imperícia.

O paciente que sofreu o dano pode pedir indenização por dano estético e moral, desde que comprovada a culpa por parte do profissional de saúde.

Na sequência, é preciso esclarecer que a responsabilidade civil tem seus limites que devem ser verificados. Portanto, quando houver atos realizados em ambiente hospitalar público ou posto de saúde, haverá a responsabilidade solidária e objetiva do hospital acerca da conduta do médico (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017).

Assim reforça Cristiano Chaves de Farias em sua obra ao discorrer da necessidade de comprovação do erro do cirurgião no momento da sua conduta, seja ela omissa ou comissiva: “A responsabilidade civil dos hospitais por ações ou omissões dos médicos será solidaria e objetiva. É preciso, no entanto, que para essa responsabilidade se imponha, que a conduta do médico esteja configurada” (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 815).

Destarte, não deve haver dúvidas quanto a conduta do médico, sendo esta imprescindível para que haja a responsabilização desse profissional.         

3.1 Procedimentos de natureza mista

Segundo Farias, Rosenvald e Braga Netto (2017), os procedimentos de natureza mista são aqueles em que o médico cirurgião plástico efetuará a cirurgia utilizando-se de duas técnicas, tanto reparadora quanto estética, sendo a primeira de meio e a segunda de resultado, o que implicará e dificultará a comprovação da responsabilidade da cirurgia de meio ou de resultado. Dessa forma considera-se que:

É difícil (impossível em certos casos) separar “partes” da cirurgia, pra dizer que até determinado ponto foi reparadora, a partir de outro ponto foi estética. As funções dialogam entre si, são indissociáveis em certa medida. Não se pode esquecer que toda cirurgia reparadora tem, inegavelmente, um componente estético, e o cirurgião (responsável) leva em consideração esse fator (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017, p. 818).

A ausência de certas informações relativas ao procedimento cirúrgico por parte do profissional de fato dificulta mensurar em que momento se inicia ou termina as cirurgias de meio e de resultado no mesmo procedimento (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017).

Evidentemente, diante de uma cirurgia mista, que por sua natureza é complexa, fica o profissional impossibilitado de descrever e identificar o momento de início e término entre tais procedimentos, fazendo com que a responsabilização também fique prejudicada. Diante dessa indefinição circunstancial, o julgador deve analisar cuidadosamente tais dificuldades para responsabilizar quanto ao dano ocorrido.

Demais disso, é necessário atentar para hipótese de excludente de responsabilidades possivelmente incidentes no caso concreto. Segundo Laura Bitencourt (2018), a excludente de responsabilidade ocorre quando existe um dano, porém quem o praticou será isento de responsabilidade. Mesmo sendo os danos lesivos, não haverá responsabilidade penal e civil. Os excludentes estados de necessidade, exercício regular de um direito, caso fortuito ou força maior e a culpa exclusiva da vítima isentam o profissional da saúde de responsabilidade em indenizar o paciente/cliente.

3.2 O Código do Consumidor diante da relação de prestação de serviço

Os médicos, por serem profissionais liberais que exercem com autonomia sua profissão, sem se subordinar a outrem, compõem a relação de consumo estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor (FARIAS; ROSENVALD; BRAGA NETTO, 2017).

O Código de Defesa do Consumidor enaltece a importância da responsabilidade diante do contrato existente entre as pastes, como se observa no parágrafo 4º, do artigo 14, do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (BRASIL, 1990).

Pelo exposto, ficou implícito pelo legislador que a relação entre o médico (fornecedor de serviços) e paciente (consumidor) é passível de aplicação das normas consumeristas. A falha na prestação de serviço, mesmo na modalidade culposa, ou seja, sem a intenção de causar dano aparente, não exime a responsabilidade do profissional pelo ato danoso praticado por este.

Por sua vez, o parágrafo 3º, artigo 14, do CDC, foi omisso e não explicitou as excludentes de responsabilidade do fornecedor de serviço, que podem ser invocadas, sendo estas o caso fortuito e a força maior.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

O fornecedor de serviço, ao conseguir provar que o dano sofrido foi por motivo de força maior ou caso fortuito, será isento de responsabilidade diante do acontecimento ou procedimento errôneo.

A relação médico-paciente prevê a aplicação da regra da inversão do ônus da prova quando houver comprovação da hipossuficiência técnica do paciente, ou seja, quando este não possui conhecimentos técnicos específicos da medicina e de seus procedimentos, restando ao profissional cirurgião a incumbência de comprovar que o resultado aplicado ao procedimento cirúrgico foi realizado com o devido zelo e cuidado e dentro dos parâmetros de segurança, sendo o resultado obtido de acordo com o esperado (GUIDI, 2017).

A informação é essencial na relação consumerista entre médico e paciente. Assim, é de suma importância que o médico venha informar ao paciente quais técnicas serão empregadas no procedimento e quais os riscos decorrentes da cirurgia (GUIDI, 2017).

Ademais, esclarece Clarissa Rocha Guidi (2017, n.p.), “Esta norma aplica-se aos médicos e profissionais afins. Assim, o médico deverá informar ao paciente sobre a sua enfermidade, as técnicas a serem empregadas, os riscos do tratamento e a possibilidade de cura”.

O art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) demonstra a importância e a necessidade de a informação ser prestada com a devida clareza ao consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (BRASIL, 1990).

Logo, é responsabilidade do cirurgião plástico manter seu paciente informado, e essas informações devem ser disponibilizadas de forma clara e precisa, evitando o uso de linguagem científica ou técnica, o que pode gerar dificuldades na compreensão pelo paciente.

O Código de Ética Médica (2018) em seu art. 34 menciona que entre os deveres do médico estão o de manter informado seu paciente sobre o seu diagnóstico e tratamento, tendo como exceção a informação que venha provocar algum dano ao cliente, conforme disposto a seguir:

Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal (CFM, 2018).

Evidentemente, o artigo 34 proíbe que o profissional da saúde, especificamente o médico, de silenciar e deixar de informar ao paciente sobre o seu verdadeiro estado de saúde, informando-lhe acerca dos riscos e quais os objetivos a serem alcançados dentro do procedimento realizado e, caso essa comunicação seja prejudicial para o paciente que se encontra em situação de fragilidade física e emocional, o profissional tem a obrigação de comunicar para algum representante legal ou familiar do paciente/cliente.

Decerto, o médico, independente do tratamento que o paciente venha a se submeter, deve sempre agir com boa-fé e dentro dos padrões aceitos, agindo com responsabilidade e ética, tendo como foco o bem-estar do paciente.

Diante desse cuidado específico, é visível que um fator de extrema importância nessa relação é a boa-fé objetiva. A falta de comunicação por parte do médico em si já representa um fator gerador de responsabilidade, dependendo do grau do dano que venha gerar ao paciente, seja ele material, moral ou estético.

4 ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA NA RESPONSABILIZAÇÃO DO MÉDICO POR DANOS DECORRENTES DE CIRURGIAS PLÁSTICAS

O Ordenamento Jurídico ao longo do tempo vem aperfeiçoando as disposições acerca da responsabilidade civil em decorrência dos casos de erros médicos ocorridos em cirurgias, sejam reparadoras, plásticas ou mistas.

Os tribunais estaduais vêm firmando entendimento no sentido de ser devida a indenização em caso de danos ocasionados em cirurgias plásticas, desde que devidamente comprovados nos autos:

EMENTA: APELAÇÃO. ERRO MÉDICO. CIRURGIA ESTÉTICA RESPONSABILIDADE. NATUREZA SUBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. REQUISITOS ATENDIDOS. INDENIZAÇÃO QUE SE IMPÕE. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. NATUREZA OBJETIVA. SERVIÇOS HOSPITALARES PRESTADOS SEM DEFEITO. MÉDICO SEM QUALQUER VINCULAÇÃO COM A INSTITUIÇÃO. DANO DECORRENTE DE MANEIRA EXCLUSIVA DA CONDUTA MÉDICA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL. INDENIZAÇÃO MORAL E ESTÉTICA. FIXAÇÃO DO VALOR DAS INDENIZAÇÕES. PARTICULARIDADE DO CASO EM CONCRETO. A obrigação médica é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, configurando-se como obrigação de meio e de natureza subjetiva. Assim, para seu surgimento, deve restar comprovada a satisfação de todos os requisitos inerentes, quais sejam, ato ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade. Todavia, na hipótese de cirurgias estéticas, a obrigação é de resultado, constituindo exceção a regra geral, sendo, de qualquer forma, necessária a observância dos requisitos precitados. Se o dano deflui, exclusivamente, dos atos praticados pelo médico, o qual não possui qualquer vínculo com o hospital, pois não se trata de seu preposto ou funcionário, não se pode responsabilizar a instituição pela reparação dos danos pretendidos pelo consumidor, pois o serviço que prestara não apresentou defeitos, inexistindo, assim, nexo causal entre o dano alegado e sua conduta. Em cirurgia estética de mamas o médico se obriga pelo resultado, que, se não alcançado, imputa-lhe o dever de reparar o dano causado, exceto se incidente na espécie alguma excludente de responsabilidade ou ausente um dos requisitos para que emerja o dever de indenizar. A fixação do quantum a ser solvido a título de indenização moral e estética deve ser feita com lastro nas circunstancias do caso em concreto e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (grifo nosso) (STJ-MG - AC: 10512160024232001 Pirapora, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 04/03/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/03/2021).

No caso citado, a autora obteve um resultado diferente do esperado na cirurgia plástica mamária realizada. A parte ré não impugnou, o que gerou um fato incontroverso. O procedimento estético na relação consumerista deve ter sua obrigação de resultado.

Verifica-se que o resultado pretendido não foi alcançado, o que causou diversos danos a autora na relação contratual, o que incide na culpa em sentido estrito para o cirurgião. Ressalta-se que o hospital foi isento de culpa no caso em tela, vez que não há que se falar de participação em relação aos procedimentos adotados pelo médico.

Destarte, reforça-se o entendimento que a responsabilidade de resultado será advinda de ausências de resultado pactuado na contratação da cirurgia plástica embelezadora. Desta forma, também entendem os nobres julgadores do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. ABDOMINOPLASTIA. ABAULAMENTO EPIGÁSTRICO. DRENAGEM. RESPONSABILIDADE DE RESULTADO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. 1. Em se tratando de cirurgia plástica estética, com finalidade meramente embelezadora, o cirurgião possui responsabilidade de resultado (Precedentes STJ). 2. Deve ser reconhecida a responsabilidade do médico responsável pela realização de abdominoplastia quando referido procedimento resulta em abaulamento epigástrico, com a necessária realização de novo procedimento cirúrgico para drenagem, o que configura dano extrapatrimonial. 3. Foi mantido o valor da indenização por danos morais fixado na r. sentença, R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 4. Negou-se provimento ao apelo (grifo nosso) (TJ-DF 07145426220188070007 – Segredo de Justiça 0714542-62.2018.8.07.0007, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 01/10/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No julgado supramencionado, ocorreu uma cirurgia de abdominoplastia com fins estéticos, na qual se obteve resultado contrário ao firmado entre as partes, gerando para a autora um dano no sistema epigástrico, o que a levou a passar por um novo procedimento cirúrgico para a correção do erro ocasionado pelo cirurgião plástico, sendo este dano de cunho extrapatrimonial, causando um dano ainda maior para a paciente em comento. A autora obteve êxito na sua demanda, vez que os fatos foram devidamente comprovados e aceitos pelos julgadores.

Seguindo essa linha de pensamento, a jurisprudência do STJ reforçou tal entendimento:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SÚMULA 83/STJ. POSSIBILIDADE DE O PROFISSIONAL DE SAÚDE ELIDIR SUA CULPA MEDIANTE PROVA. PERÍCIA QUE COMPROVA O NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DE PROVAS. ANÁLISE OBSTADA PELA SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. De acordo com vasta doutrina e jurisprudência, a cirurgia plástica estética é obrigação de resultado, uma vez que o objetivo do paciente é justamente melhorar sua aparência, comprometendo-se o cirurgião a proporcionar-lhe o resultado pretendido. 2. A reforma do aresto no tocante à comprovação do nexo de causalidade entre a conduta médica e os danos experimentados pela recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do complexo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. A revisão da indenização por danos morais só é possível em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo, de modo a afrontar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ausentes tais hipóteses, incide a Súmula n. 7/STJ a impedir o conhecimento do recurso. 4. No caso vertente, verifica-se que o Tribunal de origem arbitra o quantum indenizatório em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pelos danos morais que a recorrida experimentou em decorrência do erro médico produzido pelo recorrente, que além de ter contrariado as expectativas da paciente com os resultados alcançados na cirurgia íntima de natureza estética a que foi submetida, gerou-lhe prejuízos em sua saúde. 5. Agravo regimental não provido (STJ – AgRg nos EDcl no AREsp: 328.110 RS 2013/0110013-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/09/2013, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2013).

Portanto, este julgado fortalece o entendimento que a responsabilidade é subjetiva quando se falar de erros advindos de cirurgias plásticas, o compromisso assumido pelas partes tem como o fim um resultado benéfico e dentro do esperado.

Fica também explícito segundo a Súmula 7 do STJ que a revisão por danos morais só é possível em recurso especial para os valores ínfimos ou exorbitantes que foram dados por juiz a quo. Portanto esse recurso só será provido desde que os valores sejam contrários aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Nesse julgado a parte ré não teve seu pedido deferido, pois os danos provocados por este foram comprovados e aceitos dentro do que se esperava.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho analisou de que forma ocorre a responsabilização do profissional cirurgião plástico diante de erros ocasionados em procedimentos embelezadores invasivos. Demonstrou-se como a Constituição, o Código Civil e o Código do Consumidor responsabilizam os atos praticados pelo cirurgião plástico. Verifica-se, também, que as cirurgias plásticas são de resultado, já cirurgias comuns e reparadoras são de meio, ou seja, não precisa se chegar a um resultado esperado, mas sim assegurar ao paciente que todas as técnicas e habilidades empregadas ao procedimento estão coerentes com o desejado segundo o grau de necessidade de cada paciente.

Por outro lado, as cirurgias mistas são a junção de duas cirurgias, sendo que uma é para reparação de uma lesão, seja ela acidental, congênita ou de outra espécie, sendo esta de meio, já a cirurgia com fins estéticos embelezadores, tem o intuito de melhorar ou modificar a aparência desejada, segundo o convencionado entre as partes, esta por sua vez garante um resultado.

A análise jurisprudencial evidenciou que é necessário observar todas as necessidades do paciente antes de um procedimento invasivo com finalidade estética, principalmente o momento psicológico em que este se encontra, para evitar maiores transtornos e demandas judiciais.

Ainda existem inúmeras dificuldades para se comprovar a responsabilidade do agente gerador do fato danoso; por mais que o magistrado conheça a legislação, este não é detentor do conhecimento técnico-científico clínico, o que dificulta o seu julgamento para fins de responsabilização; o médico, por ser detentor do conhecimento científico, possui várias formas de “retirar” essa culpa pessoal, podendo ainda revertê-la em desfavor do paciente; aquele, por sua vez, por ter acesso imediato aos prontuários, bem como toda sua equipe de enfermagem, tem instrumentos suficientes para se beneficiar diante do caso concreto.

Uma das formas do cirurgião plástico se eximir da responsabilidade subjetiva é quando este estiver diante de umas das excludentes de ilicitude. Portanto, diante de todos esses apontamentos, a culpa no sentido estrito pode gerar responsabilidade ao profissional, tendo este que ressarcir o paciente conforme sentença estipulada.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Laura. Responsabilidade civil por erro médico em cirurgias plásticas. 2018. 38 f. Monografia (Bacharelado em Direito) – UniEvangélica, Anápolis, 2018. Disponível em <http://repositorio.aee.edu.br/bitstream/aee/782/1/ Monografia - Laura Bitencourt.pdf >. Acesso em: 21 mai. 2020.

BOZZI, Paula da Cunha. Aspectos gerais da responsabilidade civil. Revista Jus.com.br versão online, 2017. Disponível em: https://jus.com.br/ artigos/58301/aspectos-gerais-da-responsabilidade-civil. Acesso em: 15 mai. 2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, out 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 29 abr. 2020.

BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil, Brasília, DF, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 15 abr. 2020.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 29 mai. 2020.

CFM. Resolução CFM Nº 1931/2009. Código de Ética Médica. Disponível em: http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=category&id=9&%20Itemid=122#:~:text=Documento%20aprovado%20pelo%20plen%C3%A1rio%20do,fun%C3%A7%C3%A3o%20ou%20cargo%20que%20ocupem. Acesso em: 1 jun. 2020

CFM. Resolução CFM nº 2217/2018. Código de Ética Médica. Disponível em: http://portal.cfm.org.br/ images/PDF/cem2019.pdf. Acesso em: 19 mai. 2020.

COLTRO, Pedro. O Brasil ultrapassou os Estados Unidos e se tornou o país que mais realiza cirurgias plásticas no mundo. Revista Revide, edição 1000. 2020. Disponível em: http://www2.cirurgiaplastica.org.br/blog/2020/02/13/lider-mundial/. Acesso em: 21 abr. 2021.

FARIAS, Cristiano C. de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe P. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. rev. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. – 16 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

GUIDI, Clarissa Rocha. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor na responsabilidade civil do médico em cirurgias plásticas estéticas. Revista Âmbito Jurídico nº 159 – Ano XX – Fevereiro 2017 versão online. Disponível            em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-159/a-aplicacao-do-codigo-de-defesa-do-consumidor-na-responsabilidade-civil-do-medico-em-cirurgias-plasticas-esteticas/. Acesso em: 21 mai. 2020.

NUNES, Jeane Grazieli Cruz; DIOTTO, Nariel; KEITEL, Andreia Moser. Responsabilidade civil do profissional de medicina no caso de danos em cirurgia plástica estética. Revista GEDCON – Gestão e Desenvolvimento em Contexto. Capa > v. 7, n. 3. 2019. Disponível em: http://revistaeletronica.unicruz.edu.br/index.php/GEDECON/article/view/9472. Acesso em: 28 abr. 2020.

SOUZA, Iasmine Pereira de. A responsabilidade civil do cirurgião plástico. Out. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/61540/a-responsabilidade-civil-do-cirurgiao-plastico. Acesso em: 14 abr. 2020.

STJ. APELAÇÃO CÍVEL AC Nº 0024232-02.2016.8.13.0512 Pirapora. 17ª Câmara Cível – Relator: Amauri Pinto Ferreira – Publicação: 4.03.2021. Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1179338818/apelacao-civel-ac-10512160024232001-pirapora . Acesso em: 15 mar. 2021.

TJ-DF. 07145426220188070007 – Segredo de Justiça 0714542-62.2018.8.07.0007, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 01/10/2020, 4ª Turma Cível – Data de Publicação: Publicado no DJE: 19.10.2020. Pág.: Sem página cadastrada. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1104481960/7145426220188070007-segredo-de-justica-0714542-6220188070007 . Acesso em: 06 jan. 2021.

STJ – AgRg nos EDcl no AREsp: 328.110 RS 2013/0110013-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/09/2013, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2013. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24202906/agravo-regimental-nos-embargos-de-declaracao-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-nos-edcl-no-aresp-328110-rs-2013-0110013-4-stj/inteiro-teor-24202907 . Acesso em: 20 mai. 2020.

STJ. Súmula n. 387. Agravo regimental no agravo de instrumento n. 100.877-RJ(96.0009757-7). Relator: Ministro Barros Monteiro. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_35_capSumula387.pdf. Acesso em: 16 abr. 2020.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. – 8 ed. rev, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

WOLF, Naomi. O mito da beleza [recurso eletrônico]: como as imagens de beleza são usadas contra as mulheres / tradução Waldéa Barcellos. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 2018.