RESUMO: O presente artigo abordará a temática da diferenciação entre as garantias constitucionais e os direitos fundamentais. Ademais, trará como enfoque também a discussão sobre a natureza jurídica do mandado de segurança e da ação de improbidade administrativa. Discute-se acerca da natureza jurídica do mandado de segurança, a discussão continua com relação à espécie, sendo que tem quem considere como ação constitutiva, outros ação mandamental, além dessas espécies, alguns observam que o que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante. Serão abordados também as três corretes acerca dos efeitos da lei de improbidade administrativa.

Palavras chave: garantias constitucionais, direitos fundamentais, natureza jurídica, remédios constitucionais.

ABSTRACT: This article will address the issue of differentiating between constitutional guarantees and fundamental rights. In addition, it will also focus on the discussion of the legal nature of the writ of mandamus and the action for administrative improbity. It is discussed about the legal nature of the writ of mandamus, the discussion continues with respect to the species, and there are those who consider it as constitutive action, others mandatory action, in addition to these species, some observe that what determines and qualifies the nature of the action of security is the request made by the petitioner. The three corrections on the effects of the administrative improbity law will also be addressed.

Key words: constitutional guarantees, fundamental rights, legal nature, constitutional remedies.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 2. MÉTODO. 3. DESENVOLVIMENTO E DISCUSSÃO. 3.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE SEGURANÇA. 3.2 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A LEI DE IMBROBIDADE ADMINISTRATIVA E A DISCUSSÃO DOS SEUS EFEITOS. 4. CONCLUSÃO. 5 REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo abordará a temática de discussão acerca da diferenciação entre direitos fundamentais e garantias constitucionais. A questão é de suma relevância, pois sabemos que atualmente os conceitos ainda são confundidos e geram dúvidas nas pessoas que até mesmo atuam no mundo jurídico.

Para tanto utilizarei como base o desenvolvimento dos modelos de Fioravante para discorrer acerca da evolução dos direitos fundamentais até a consolidação do que hoje consideramos como um direito fundamental, será mencionado a importância histórica destes direitos, para que assim, possamos exemplificar quais são os direitos fundamentais mais conhecidos e populares na prática.

O texto fará também importante menção às garantias constitucionais, que, como já mencionado, não se confundem com direitos fundamentais. O principal objetivo é mostrar que por meio das garantias constitucionais conseguimos ter um respaldo da aplicabilidade correta dos direitos fundamentais. Tendo em vista que os direitos fundamentais são conteúdos, normas expressas, declarações que visam assegurar os limites estatais e prerrogativas aos cidadãos, é mister que precisamos de um meio, um instrumento hábil, uma disposição assecuratória para que possamos nos valer para práticas destas normas, quando violadas. Assim, as garantias aparecem como meios assecuratórios dos direitos fundamentais.

Garantia fundamental de extrema relevância é exemplificada por meio do Mandado de segurança, remédio constitucional que protege direito líquido e certo não amparado por habeas data ou habeas corpus, previsto no Artigo 5° LXIX ^[1] e com caráter residual, destinando-se a tutela de direito individual, coletivo, ou difuso, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Sua normatização encontra-se na L 12016/2009. O remédio é colocado à disposição de pessoa física ou jurídica, pública ou privado.

Mister frisar que muito se discute acerca da natureza jurídica do mandado de segurança, a discussão continua com relação à espécie, sendo que tem quem considere como ação constitutiva, outros ação mandamental, neste entendimento e, além dessas espécies, alguns observam que o que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante.

Outra discussão recorrente se dá com a natureza jurídica da ação de improbidade administrativa, mais conhecida como LIA, que tem por escopo a efetivação do bom zelo à coisa pública, o Estado dispõe de previsões normativas e instrumentos jurídicos aptos a combater a desonestidades, os crimes, a corrupção e a deslealdade à coisa pública, assim o ordenamento jurídico traz o instrumento fundamental a prevenção e a punição daqueles que atentarem contra os valores consagrados, prevendo diversos procedimentos e sanções garantindo máxima efetividade das normas éticas.

A LIA traz algumas sanções de naturezas diversificadas que abrem respaldo as discussões acerca de sua natureza jurídica. Em uma mesma lei há sanções de natureza política, civil, administrativa e penal, logo, a natureza jurídica da lei em si abre respaldo para discussões que são abordados no presente artigo.

2.MÉTODO

Como respaldo técnico das discussões, será tomado como base de argumentação as discussões dos direitos fundamentais e das garantias constitucionais nas doutrinas. Para os direitos fundamentais nos valeremos das discussões do modelo de Fioravante, trazidos por Georges Abboud em seu Livro, abordando brevemente sua evolução histórica para exemplificar estes direitos. Assim, será feito, posteriormente a distinção entre direitos fundamentais e garantias constitucionais, como forma de exposição das diferenças entre o que seria um direito e o que seria uma garantia, para que, então, seja possível adentrar nas discussões acerca do Mandado de Segurança em sí e da Lei de Improbidade Administrativa.

3.DESENVOLVIMENTO E DISCUSSÃO

Começaremos abordando a temática dos direitos fundamentais em sua origem, podemos observar que a origem dos direitos fundamentais advém alguns, assim como trouxe Georges Abboud[2] modelos sendo estes: modelo historicista, modelo individualista e modelo estatalista. O modelo historicista, introduzido por Fioravante, foi desenvolvido pela tradição anglo-saxônica, possuindo como principal característica a constatação de que o reconhecimento dos direitos se da pelo processo histórico. O modelo individualista é fruto tanto da tradição continental como anglo saxônica, aborda as transformações sociais e culturais, já o modelo estatalista, formou-se na Europa continental a partir do século XIX, e aborda a máxima de que todas as liberdades se fundem única e exclusivamente sobre as normas impostas pelo próprio Estado, assim, neste modelo existe apenas um direito fundamental, qual seja, de ser tratado conforme as leis do Estado.

Direitos fundamentais, em sua conceituação, não deve ser confundido com garantias constitucionais, pois aqueles constituem, na atualidade, um conceito mais abrangente, englobando os direitos humanos universais e os direitos nacionais do cidadão[3]. Assim, os direitos fundamentais constituem uma reserva de direitos que não podem ser atingida pelo Estado. Nas palavras de Georges Abboud [4] : “Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadãos um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado”.

Bobbio traz uma definição muito utilizada, o qual diz[5]:

“Os  direitos   do   homem,   por   mais   fundamentais   que   sejam,   são   direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.(...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas”

Com essa máxima, podemos assim afirmar que não há a existência do Estado Constitucional se não houver a respectiva proteção e consagração dos direitos fundamentais. Disso tiramos a função primordial dos direitos fundamentais, qual seja, constituir prerrogativas e limitar a atuação Estatal. Outra função importantíssima, é assegurar a existência de posição juridicamente garantida contra decisões políticas de eventuais maiorias políticas.

Os direitos fundamentais estão disciplinados e no artigo 5º da Constituição Federal, porém, mister frisar que no § 2º há a determinação de que direitos e garantias constitucionalmente expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados na Constituição Federal, e, também, dos tratados internacionais de que a nossa República faça parte.

Os exemplos do que de fato sejam direitos fundamentais podem ser abordados quando nos valemos da temática da divisão por gerações, assim, temos direitos fundamentais de primeira geração, segunda geração, terceira geração, quarta geração.

Os direitos fundamentais de primeira geração foram os primeiros a serem conquistados pela humanidade, abordam os direitos relacionados as pessoas, aos indivíduos, podemos listar quais sejam: liberdade de crença, direito à vida, propriedade, manifestação do pensamento, dentre outros.

Os direitos fundamentais de segunda geração abordam a temática dos direitos sociais, em que o impõem ao Estado obrigação de fazer ou de prestar, como, por exemplo, moradia, trabalho, saúde, educação.

Os direitos fundamentais de terceira geração são os chamados de Transindividuais, ou seja, aquele de várias pessoas, surgiram da revolução tecnocientífica, pertencem ao grupo de indivíduos, como, por exemplo o direito ao meio ambiente, direito do consumidor, direito a paz.

O direito de quarta geração, seria o relativo a engenharia genética. Com a breve explanação sobre direitos fundamentais acima, podemos observar algumas características essenciais e primordiais sobre os mesmos, quais sejam: direitos fundamentais, com todo seu histórico e processo de evolução na constituição federal, foi abordado por meio de disposições declaratórias, assim, como o Brasil é um país em que prevalece no sistema jurídico o Civil Law, ou seja, o direito positivado, temos normas expressas que possibilitam ao indivíduo uma vida digna, freando os limites do Poder Estatal.

Estes possuem também como carteiristas a Universalidade, a imprescritibilidade, a inalienabilidade, a relatividade, a irrenunciabilidade, complementariedade e a historicidade.

Exemplo prático da temática abordada com relação aos direitos fundamentais é o direito à igualdade, tema muito debatido ultimamente e que está previsto na Constituição Federal. Englobando questões relacionadas ao gênero, etnia, classe, crença, trazendo a questão do tratamento respeitando as diferenças.

Enfatizado a questão dos direitos fundamentais adentraremos na temática das garantias fundamentais. Tendo em vista que os direitos fundamentais são conteúdos, normas expressas, declarações que visam assegurar os limites estatais e prerrogativas aos cidadãos, é mister que precisamos de um meio, um instrumento hábil, uma disposição assecuratória para que possamos nos valer para práticas destas normas, quando violadas.

Assim adentramos no universo das garantias constitucionais, que nas palavras de Attilio Brunialtti [6] : 

“Quando alguém tem um direito e o Poder Público não o respeita, para fins de ser preservado atendendo seu propósito máximo que é o reconhecimento dessa declaração, usam-se as garantias como instrumento que tem a função de proteger esse direito”

Adentrando no universo das garantias constitucionais percebemos que estas dão base e subsídios para uma maior constitucionalização do processo civil, dão ao processo civil o toque necessário de atuação conforme os valores da ordem jurídica. Nas palavras de João Batista Lopes[7] :

 “ Não se pode ignorar, à evidência, os princípios e regras do direito processual civil. Não se trata, pois, de esvaziar o direito processual civil, mas de estudá-lo à luz da Constituição para fazer atuar concretamente os valores da ordem jurídica”.

É evidente que todas as normas jurídicas devem respeitar os ditames e princípios constitucionalmente estabelecidos, porém devemos ter em mente que a classificação do que seja garantia constitucional não se restringe apenas as garantias conferidas ao processo civil.

Há a classificação de garantias constitucionais dada pelo doutrinador Paulino Jacques, sendo estas subdivididas em: garantias criminalmente preventivas, garantias criminais repressivas, garantias tributárias e garantias civis.

Como exemplo clássico das garantias criminais preventivas temos a abordagem das temáticas de legalidade de prisão, previsão de fiança para o delito, comunicabilidade da prisão, plenitude de defesa, inexistência de foro privilegiado e de tribunais de exceção e o remédio Constitucional do Habeas Corpus.

Para ilustrar as garantias criminais repressivas, grupo da divisão das garantias constitucionais, temos a personalização e humanização das penas, inexistência de prisão civil por dívida, multa ou custas, inexistência de extradição de brasileiro nato dentre outras.

As garantias tributárias, abarcam em sua ampla explanação, a legalidade do tributo e de sua cobrança. Já as garantias constitucionais civis, abrangem o remédio constitucional do mandado de segurança, assistência jurídica gratuita, expedição de certidões, devido processo legal, inafastabilidade jurisdicional dentre outros.

Como exposto, as garantias constitucionais possuem função assecuratórias dos direitos, ou seja, visam o real cumprimento de um direito. Assim, é importante enfatizar que as principais garantias constitucionais são os conhecidos remédios constitucionais, quais sejam, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, mandado de segurança e ação popular, todos previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Vejamos, diferentemente de um direito, os remédios constitucionais exercem a função de garantia, assim podemos ilustrar que a garantia constitucional do habeas corpus, visa assegurar o direito fundamental de locomoção.

3.1 GARANTIA CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é um dos remédios constitucionais mais utilizados e que, nas palavras de Hely Lopes Meirelles [8]:

 “será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante”        

O Remédio visa proteção do direito líquido e certo não amparado por habeas data ou habeas corpus, previsto no Artigo 5° LXIX [9] e com caráter residual, destinando-se a tutela de direito individual, coletivo, ou difuso, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Sua normatização encontra-se na L 12016/2009. O remédio é colocado à disposição de pessoa física ou jurídica, pública ou privada.

Nas palavras de Georges abboud [10]:

“Na valiosa lição de Pontes de Miranda, a prestação jurisdicional no mandado de segurança, assim como no habeas corpus, tem eficácia predominantemente mandamental, tendo em vista que o juiz ou o tribunal mandam já é, por si só, o conteúdo dessa prestação”

Em função de sua subsidiariedade, o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal para atacar decisões judiciais. Assim, apenas pode ser admitido Mandado de segurança contra ato judicial se ficar demonstrada manifesta ilegalidade ou teratologia da decisão.

Para Arlete Aurelli[11]  não se pode criar uma  teoria  do  mandado  de  segurança  contra  atos  administrativos  e  outra, deferente,  contra  atos  judiciais,  pois  a  medida  é  regulada  pelos  mesmos dispositivos, quer em nível constitucional, quer em nível infraconstitucional.

O Mandado de Segurança coletivo não se trata de ação diferente do Mandado de segurança Individual, apenas se presta à tutela de direito difuso, coletivo ou individual, mas os requisitos de direito material para concessão de Mandado de Segurança Coletivo são os mesmos do individual, tento também o mesmo procedimento.

Muito se discute acerca da natureza jurídica do mandado de segurança, acerca da natureza jurídica do Mandado de segurança contra ato judicial, explica Cássio Scarpinella Bueno que[12] “mandado de segurança contra ato judicial” deve ser entendido como um “sucedâneo recursal” no sentido de “medida que, embora não seja definido pela lei processual civil como recurso, desempenha finalidade similar, e no que lhe diz respeito, até mesmo, idêntica a de um recurso”.

A doutrina majoritária o elegeu a natureza jurídica como ação, mas a discussão continua com relação à espécie, sendo que tem quem considere como ação constitutiva, outros ação mandamental, neste entendimento e, além dessas espécies, outros entendem como ação executória.

Neste sentido, a oportuna lição de Alfredo Buzaid:[13]

“O que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que pode ser: meramente declaratório; constitutivo; condenatório. Exemplo da primeira espécie é o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica tributária criada por lei inconstitucional; exemplo da segunda espécie é a desconstituição de nomeação de servidor público por inobservância da ordem de classificação no concurso; exemplo da terceira espécie é a ação do servidor da administração direta ou autárquica, tendo por objeto o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias”

Importante ressaltar que as Súmulas 269-  O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”, e 271 - “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, do STF, apontam no sentido da impossibilidade dos chamados “efeitos condenatórios” do mandado de segurança, ao menos no que tange ao período anterior à impetração

“Em razão disto, tomando  por  base  as  mandamentais  descritas  por KUTTNER e GOLDSCHIMDT, pode-se dizer que, do elenco organizado por PONTES  DEMIRANDA, só o mandado  de  segurança  seria  uma  ação propriamente  mandamental;  as  demais  seriam impropriamente  mandamentais,  porque  o  órgão  estatal  incumbido  do  cumprimento  do mandado não é  o órgão que teria violado ou ameaçado violar o direito do demandante”[14].

Considerando que no mandado de segurança jamais poderá prescindir o mandamento, devendo conter em  si  a ordem,  que  é  o  seu  efeito  específico  e  preponderante,  a  obrigar  a  autoridade coatora,  a  quem  é  dirigida,  ao  seu  cumprimento.  A posterior  expedição  do mandado,  ofício  a  ser  a  ela  entregue,  é  consequência  formal  da  ordem emanada pelo juiz, conforme dispõe o art. 11da Lei do Mandado de Segurança, julgado procedente o pedido, “o juiz transmitirá em ofício (...) o inteiro teor da sentença à autoridade coatora”. A corrente que entente que a natureza jurídica é ação mandamental, parece ser a mais adequada e justificável.

3.2 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A LEI DE IMBROBIDADE ADMINISTRATIVA E A DISCUSSÃO DOS SEUS EFEITOS

Outra temática bastante discutida, tange acerca das ações de improbidade administrativas. No âmbito do direito administrativo os agentes públicos estão subordinados a uma série de princípios e leis que possuem como objetivo o zelo pela probidade administrativa, respeito à moral por todos aqueles que se relacionam com o Estado[15]. Para a efetivação do bom zelo à coisa pública, o Estado dispõe de previsões normativas e instrumentos jurídicos aptos a combater a desonestidades, os crimes, a corrupção e a deslealdade à coisa pública, assim o ordenamento jurídico traz o instrumento fundamental a prevenção e a punição daqueles que atentarem contra os valores consagrados, prevendo diversos procedimentos e sanções garantindo máxima efetividade das normas éticas.[16]

Um dos mais importantes instrumentos para o combate a improbidade no sistema é a lei nº 8.429/ de 1992- conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, que, nas palavras de José Augusto Delgado[17] , três correntes  estão formadas a respeito, a primeira entende que os efeitos da lei são de natureza administrativa e patrimonial; a segunda entende que abarca conteúdo de direito penal e, a terceira, firma o sentido de que a depender da autoridade que for chamada para integrar o polo passivo, ela terá natureza de espelhar crimes políticos, de responsabilidade ou responsabilidade patrimonial  e administrativa. Porém, mesmo com três correntes acerca dos efeitos, a lei de improbidade administrativa traz que uma das condenações impostas ao réu é a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens.

Outro instituto aos quais os agentes públicos devem observar é a lei n° 8666/1993- lei de licitações. A lei estabelece normas gerais sobre as licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, locações e etc., no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios[18].

A lei já traz hipóteses de dispensa de licitação, sendo essas[19]: 1-) Em situações de emergência: exemplos de Casos de guerra; grave perturbação da ordem; calamidade pública, obras para evitar desabamentos, quebras de barreiras, fornecimento de energia; 2-) Por motivo de licitação frustrada por fraude ou abuso de poder econômico: preços superfaturados, neste caso pode-se aplicar o artigo 48 parágrafo 3º da Lei 8666/93 para conceder prazo para readaptação das propostas nos termos do edital de licitação; 3-) Intervenção no Domínio Econômico: exemplos de congelamento de preços ou tabelamento de preços; 4-) Dispensa para contratar com Entidades da Administração Pública: Somente poderá ocorrer se não houver empresas privadas ou de economia mista que possam prestar ou oferecer os mesmos bens ou serviços. Exemplos de Imprensa Oficial, processamento de dados, recrutamento, seleção e treinamento de servidores civis da administração. 5-) Contratação de Pequeno Valor: Materiais, produtos, serviços, obras de pequeno valor, que não ultrapassem o valor estimado por lei para esta modalidade de licitação.6-) Dispensa para complementação de contratos: Materiais, produtos, serviços, obras no caso de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.7-) Ausência de Interessados: Quando não tiver interessados pelo objeto da licitação, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas em edital.8-) Imóvel destinado a Administração: Para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Deverá a Administração formalizar a locação se for de ordem temporária ou comprá-lo se for de ordem definitiva. 9-) Gêneros Perecíveis: Compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis durante o tempo necessário para a realização do processo licitatório correspondente. 10-) Ensino, pesquisa e recuperação social do preso: Na contratação de instituição brasileira dedicada a recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos na aplicação de suas funções.11-) Acordo Internacional: Somente para aquisição de bens quando comprovado que as condições ofertadas são vantajosas para o poder público. Obras de Arte e Objetos Históricos: Somente se justifica a aplicação da dispensa de licitação se a finalidade de resgatar a peça ou restaurar for de importância para a composição do acervo histórico e artístico nacional. 12-) Aquisição de Componentes em Garantia: Caso a aquisição do componente ou material seja necessário para manutenção de equipamentos durante o período de garantia. Deverá a Administração comprá-lo do fornecedor original deste equipamento, quando a condição de exclusividade for indispensável para a vigência do prazo de garantia. 13-) Abastecimento em Trânsito: Para abastecimento de embarcações, navios, tropas e seus meios de deslocamento quando em eventual curta duração, por motivo de movimentação operacional e for comprovado que compromete a normalidade os propósitos da operação, desde que o valor não exceda ao limite previsto para dispensa de licitação.14-) Compra de materiais de uso pelas forças armadas: Sujeito à verificação conforme material, ressaltando que as compras de material de uso pessoal e administrativo sujeitam-se ao regular certame licitatório.15-) Associação de portadores de deficiência física: A contratação desta associação deverá seguir as seguintes exigências: Não poderá ter fins lucrativos; comprovar idoneidade, preço compatível com o mercado.

É máster frisar que podem os particulares e terceiros também respondem pela lei quando infringirem a probidade administrativa, exemplo esse, forjar licitações, em conjunto com os agentes, conforme disposto no artigo 3º da Lei de Improbidade administrativa,[20] “Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Feitas as considerações sobre a ação de improbidade administrativa e as penas trazidas pela LIA (Lei de Improbidade Administrativa), segundo José Augusto Delgado[21] existem três possíveis correntes, a primeira que entende que é cível no sentido lato, englobando a questão patrimonial e administrativa, a segunda corrente conteúdo penal e a terceira corrente eclética, pois a depender da autoridade  que for chamada para integrar o polo passivo da ação, terá a natureza de espelhar crimes políticos, de responsabilidade ou de responsabilidade patrimonial e administrativa.

A jurisprudência do STJ afastou a corrente de natureza penal, pois a LIA, cuida de reparar atos de improbidade administrativa contra a administração pública por via específica, não se confundido com a via penal comum, além disso, tem como uma das suas penas a reparação ao erário, ou seja sanção de natureza civil, e, tem também, a sanção política.

Outro argumento utilizado para “descaracterizar a natureza penal estaria contida no artigo 8º, que dispõe que: “O sucessor daquele que causar lesão ao património público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o limite do valor da herança”“. Como sabemos, no âmbito do direito penal, nenhuma pena passará do condenado.

Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Melo[22]:

"Em casos de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor público ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei (art. 33, § 4°), sendo imprescritível a ação de ressarcimento por i1icitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário (art. 37, § 5o).

Com isso podemos observar que a discussão acerca da natureza jurídica da ação ocorre ao redor do tipo de sanção aplicada na própria Lei de Improbidade, a natureza penal hoje é corrente minoritária, sendo que, a corrente que abarca a natureza civil em sentido lato parece ser a mais adequada na medida em que a lei traz, na maioria dos casos, uma violação de natureza patrimonial, que será corrigida com a reparação ao erário, e, as vezes, uma sanção administrativa, como a suspensão dos direitos políticos.

Para confirmar o exposto acima, mostraremos que:[23]

 “A Lei 8.429/1992 arrola no art. 12 as sanções civis típicas contra atos de improbidade administrativa. Convém obtemperar que ela só estabelece sanções pessoais aos autores, beneficiários ou partícipes de atos ímprobos, o que não impede a imposição de provimentos jurisdicionais em face do próprio ato jurídico impugnado. Antes de sua edição, as sanções civis relativas à prática de ato de improbidade administrativa – para além do domínio da ação popular – se restringiam à perda de bens amealhados ilicitamente, como previsto na Lei 3.164/1957 e na Lei 3.502/1958 – conquanto esta última permitisse cumulativamente o ressarcimento integral do dano. As sanções civis contra o ato de improbidade administrativa são (a) a perda de bens, (b) a perda da função pública, (c) a suspensão temporária dos direitos políticos, (d) o pagamento de multa civil, (e) o ressarcimento do dano, e (f) a proibição de contratação com o Poder Público ou de recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Destas, só constam do § 4º do art. 37 da Constituição de 1988 a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e o ressarcimento do dano. A Lei 8.429/1992 acrescentou outras como o pagamento de multa civil, a proibição de contratação com o Poder Público ou do recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, e a perda de bens ou valores ilicitamente acrescidos.

Importante observação foi feita por Amir José Finocchiaro Sarti, Lia Sarti e Cauê Simon[24] ao mencionar que com uma leitura desatenta do artigo 17, parágrafos 7º e 12 da Lei 8.429/92 podem levar à ideia de que a ação de improbidade administrativa possui uma natureza penal ou mista, como já mencionei acima cerca da própria LIA em si.

Primeiro, porque este dispositivo legal se encontra no Capítulo III, cujo título significativamente é “Das penas”; segundo, porque o parágrafo 7º permite o oferecimento de uma defesa prévia, fase característica dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos prevista no Código de Processo Penal (art. 514); e terceiro, porque o parágrafo 12 remete o operador do direito ao artigo 221 do Código de Processo Penal. Porém, analisando o artigo 37, § 4º da Constituição Federal não há como deixar de compreender que a ação de improbidade administrativa tem natureza estritamente civil, pois não descarta a possibilidade da propositura de uma ação penal, utilizando a expressão “sem prejuízo da ação penal cabível”. Assim, as penalidades previstas tanto na Constituição Federal quanto na própria Lei 8.429/92 caracterizam-se como sanções civis, pelo que o agente público ímprobo está sujeito à responsabilização civil e também penal, cumulativamente.

Além disso, Arlete Inês Aurelli[25] comenta que, segundo uma corrente doutrinária, a ação de improbidade administrativa possui regime e objetivos próprios, na medida em que a proteção do erário público não constitui interesse difuso. Ademais, o artigo 17 da Lei 8.429/92 teria estabelecido o rito ordinário, distanciando assim a ação de improbidade da ação civil pública propriamente dita. Contudo, para a citada doutrinadora, a adoção do rito ordinário na ação de improbidade administrativa apenas tem o condão de privilegiar o princípio constitucional do contraditório, ampliando a possibilidade de defesa dos réus.

CONCLUSÃO

A primeira e mais importante conclusão que extraímos de toda a explanação acima é que não podemos confundir direitos fundamentais com garantias constitucionais.

Enquanto os direitos fundamentais constituem, na atualidade, um conceito mais abrangente, englobando os direitos humanos universais e os direitos nacionais do cidadão e possuem uma reserva de direitos que não podem ser atingida pelo Estado permitindo um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público, e possuem como exemplo,  direto à vida, à locomoção estando disciplinados e no artigo 5º da Constituição Federal, podendo ser divididos em primeira, segunda, terceira e quarta geração frisando que no § 2º há a determinação de que direitos e garantias constitucionalmente expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios adotados na Constituição Federal, e, também, dos tratados internacionais de que a nossa República faça parte e não são absolutos. As garantias por sua dão base e subsídios para uma maior constitucionalização do processo civil e dos próprios direitos fundamentais. Possuem então função assecuratória dos direitos, ou seja, visam o real cumprimento de um direito. Assim, é importante enfatizar que as principais garantias constitucionais são os conhecidos remédios constitucionais, quais sejam, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, mandado de segurança e ação popular, todos previstos também no artigo 5º da Constituição Federal. Assim, diferentemente de um direito, os remédios constitucionais exercem a função de garantia, podemos ilustrar que a garantia constitucional do habeas corpus, visa assegurar o direito fundamental de locomoção, a garantia Mandado de Segurança, visa proteção do direito líquido e certo de maneira subsidiária.

O artigo trouxe a discussão acerca do remédio Mandado de Segurança mostrando que este visa proteção do direito líquido e certo não amparado por habeas data ou habeas corpus, previsto no Artigo 5° LXIX   e com caráter residual, destinando-se a tutela de direito individual, coletivo, ou difuso, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Sua normatização encontra-se na L 12016/2009. O remédio é colocado à disposição de pessoa física ou jurídica, pública ou privado. Mostrando também que o Mandado de Segurança coletivo não se trata de ação diferente do Mandado de segurança Individual, apenas se presta à tutela de direito difuso, coletivo ou individual, mas os requisitos de direito material para concessão de Mandado de Segurança Coletivo são os mesmos do individual, tento também o mesmo procedimento.

Adentamos da discussão acerca da natureza jurídica do Mandado de Segurança para mostrar que a natureza jurídica do remédio contra ato judicial segundo Cássio Scarpinella Bueno deve ser entendida como um “sucedâneo recursal” no sentido de “medida que, embora não seja definido pela lei processual civil como recurso, desempenha finalidade similar, e no que lhe diz respeito, até mesmo, idêntica a de um recurso”.

Além disso, a doutrina majoritária o elegeu a natureza jurídica como ação, mas com relação a discussão sobre a espécie, continua tendo divergências, pois há quem  considere como ação constitutiva, outros ação mandamental, neste entendimento e, além dessas espécies, outros entendem como ação executória.

Alfredo Buzaid: entende que o que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que pode ser: meramente declaratório; constitutivo; condenatório, mas é importante ressaltar que as  Súmulas 269-  O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”, e 271 - “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, do STF, apontam no sentido da impossibilidade dos chamados “efeitos condenatórios” do mandado de segurança, ao menos no que tange ao período anterior à impetração

Em razão disto, pode-se dizer que, do elenco organizado por Pontes de Miranda, só o mandado de segurança seria uma ação propriamente  mandamental;  as  demais  seriam impropriamente  mandamentais,  porque  o  órgão  estatal  incumbido  do  cumprimento  do mandado não é  o órgão que teria violado ou ameaçado violar o direito do demandante” .

Considerando que no mandado de segurança jamais poderá prescindir o  mandamento mesmo a  posterior  expedição  do mandado,  ofício  a  ser  a  ela  entregue,  é  consequência  formal  da  ordem emanada pelo juiz, conforme dispõe o art. 11da Lei do Mandado de Segurança, julgado procedente o pedido, “o juiz transmitirá em ofício (...) o inteiro teor da sentença à autoridade coatora”. A corrente que entente que a natureza jurídica é ação mandamental, parece ser a mais adequada e justificável.

A discussão acerca da natureza jurídica da ação de Improbidade Administrativa também transcende de visões diferentes existindo três possíveis correntes, a primeira que entende que é cível no sentido lato, englobando a questão patrimonial e administrativa, o segundo corrente conteúdo penal e a terceira corrente eclética, pois a depender da autoridade que for chamada para integrar o polo passivo da ação, terá a natureza de espelhar crimes políticos, de responsabilidade ou de responsabilidade patrimonial e administrativa.

A jurisprudência do STJ afastou a corrente de natureza penal, pois a LIA cuida de reparar atos de improbidade administrativa contra a administração pública por via específica, não se confundido com a via penal comum, além disso, tem como uma das suas penas a reparação ao erário, ou seja, sanção de natureza civil, e, tem também, a sanção política.

Celso Antônio Bandeira de Mello, autor das obras de direito administrativo, principal ramo do qual deriva a LIA (Lei e Improbidade Administrativa), mostrou que em casos de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor público ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei (art. 33, § 4°), sendo imprescritível a ação de ressarcimento por i1icitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário (art. 37, § 5o), assim deixou claro o caráter subsidiário de natureza penal da LIA.

Com isso, a corrente que abarca a natureza civil em sentido lato parece ser a mais adequada na medida em que a lei traz, na maioria dos casos, uma violação de natureza patrimonial, que será corrigida com a reparação ao erário, e, às vezes, uma sanção administrativa, como a suspensão dos direitos políticos.

A Lei 8.429/1992 arrola no art. 12 as sanções civis típicas contra atos de improbidade administrativa. Convém obtemperar que ela só estabelece sanções pessoais aos autores, beneficiários ou partícipes de atos ímprobos, o que não impede a imposição de provimentos jurisdicionais em face do próprio ato jurídico impugnado.

Isto posto, fica demonstrado que garantias constitucionais são instrumentos que asseguram, dentre outras coisas, o exercícios de direitos. Exemplo dado pelo remédio constitucional Mandado de Segurança, instrumento que assegura o direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data e que tem como natureza jurídica ação mandamental, embora isso não seja pacificado, nem todos entendem da mesma forma.

A natureza jurídica da ação de improbidade Administrativa quando observamos que analisando o artigo 37, § 4º da Constituição Federal não descarta a possibilidade da propositura de uma ação penal, utilizando a expressão “sem prejuízo da ação penal cabível”. Assim, as penalidades previstas tanto na Constituição Federal quanto na própria Lei 8.429/92 caracterizam-se como sanções civis, pelo que o agente público ímprobo está sujeito à responsabilização civil e também penal, cumulativamente, passavam a compreender que a ação de improbidade administrativa tem natureza estritamente civil, rechaçando a corrente que enxerga como natureza de ação penal.

REFERÊNCIAS

___“Art. 3º - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”(Lei de Improbidade administrativa)

___Lei Nº 8.666,  de 21 de junho de 1993- Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

___ https://www.licitacao.net/o-que-e-dispensa-de-licitacao

___https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/29/edicao-1/sancoes-por-ato-de-improbidade-administrativa

___. Art. 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

ABBOUD, Georges- Processo Constitucional Brasileiro- 2º edição- revista atualizada e ampliada- Revista dos Tribunais

AURELLI, Arlete Inês. Condições para o exercício da ação de improbidade administrativa. In: LUCON,Paulo Henrique dos Santos; COSTA, Eduardo José Fonseca; COSTA, Guilherme Recena (Coord.). Improbidade administrativa: aspectos processuais da Lei nº 8.429/92. São Paulo: Atlas, 2013.

AURELLI, Arlete Inês. O juízo de admissibilidade na ação de mandado de segurança. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 151.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2014

BRUNIALTTI, Attilio. Guia para o Estudo do Direito Constitucional, p. 148, 1995.

BUZAID, Alfredo- Do mandado de segurança, vol. I, p. 76.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, pp. 5-19. Rio de Janeiro: Campus, 1992

Delgado, José Augusto- Improbidade Administrativa: algumas controvérsias doutrinárias e jurisprudencial sobre a lei de improbidade Administrativa

 LOPES, João Batista. Efetividade da tutela jurisdicional à luz da constitucionalização do processo civil. Revista de Processo, vol. 116, julho – agosto/2004, p. 30. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 6. ed. Silo Paulo: Malheiros, 2013.

MESQUITA, José Ignácio Botelho- Sentença Mandamental- Academia Brasileira de direito processual Civil

NEVES, Daniel Amorim Assumpção e OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade administrativa. São Paulo: Ed. GEN-Saraiva, 2019

SARTI Jose Finocchiaro, SARTI, lia e SIMON Cauê – Natureza Jurídica da Ação de Imbrobidade Administrativa- Legal nature of action administrative misconduct