RESUMO: O trabalho intermitente é todo trabalho prestado de forma descontinuada, denominado no Brasil de como “bico”. A principal justificativa de sua inclusão no texto da nova Consolidação das leis de Trabalho – CLT foi a de regulamentar uma anomalia do mercado de trabalho brasileiro. Já os críticos dessa possível inovação dizem ser exatamente o contrário. Assim este trabalho tem como objetivo geral discutir as nuance do trabalho intermitente no Brasil, a partir da redação do artigo 443 da CLT, além de especificamente entender o que se classifica como trabalho intermitente, verificar suas condicionalidades, características e especificidades, e analisar como a lei se aplicará no Brasil. A metodologia aplicada neste estudo foi o da pesquisa bibliográfica em artigos científicos e material eletrônico por se tratar de um tema muito recente, além de livros quando se tratar especificamente da doutrina do direito do trabalho. Conclui que qualquer posicionamento, a favor ou contra essa nova modalidade de trabalho no Brasil é muito prematura, já que ainda não ocorreu um posicionamento definitivo da questão nem no Tribunal Superior do Trabalho – TST e muito menos no Supremo Tribunal Federal – STF, esperando-se da sociedade apenas que o tema amadureça na nova realidade social. 

Palavras Chave: CLT. Reforma trabalhista. Trabalho intermitente.

ABSTRACT: Intermittent work is all work done in a discontinued way, called in Brazil as “beak”. The main justification for its inclusion in the text of the new Consolidation of Labor Laws - CLT was to regulate an anomaly in the Brazilian labor market. Critics of this possible innovation say the opposite is true. Thus, this work has the general objective of discussing the nuances of intermittent work in Brazil, based on the writing of article 443 of the CLT, in addition to specifically understanding what is classified as intermittent work, verifying its conditionalities, characteristics and specificities, and analyzing how the law will apply in Brazil. The methodology applied in this study was that of bibliographic research in scientific articles and electronic material as it is a very recent topic, in addition to books when dealing specifically with the doctrine of labor law. It concludes that any position, for or against this new type of work in Brazil, is very premature, since there has not yet been a definitive positioning of the issue, neither in the Superior Labor Court - TST and much less in the Supreme Federal Court - STF, waiting for society only needs the theme to mature in the new social reality.

Keywords: CLT. Labor reform. Intermittent work.

1 INTRODUÇÃO

O trabalho intermitente surge com a redação do artigo 443 da CLT e a letra fria da lei e se denomina como toda prestação de trabalho de forma descontinuada, ou seja, aquele tipo de trabalho em que o trabalhador não fica a disposição da empresa pelo espaço temporal contínuo com alternância de atuação laboral. É uma inovação ou um retrocesso? Esse é um questionamento cujas respostas estão cercadas de posicionamentos ideológicos e não puramente técnicos. Para os analistas que possuem ligações com os movimentos político-partidários de esquerda, é um profundo retrocesso, pois, colocarão, na ilegalidade, trabalhadores contratados de forma legal. Já para os analistas com ramificações nos movimentos político-partidários de direita é um avanço, pois, tirará da ilegalidade, trabalhadores que vivem no mercado informal de trabalho. 

Nem tanto ao mar, nem tanto a terra, pois nem colocará os trabalhadores que estão na ilegalidade em sua totalidade no sistema formal de relações trabalhistas e nem tirará que estar na legalidade das relações trabalhistas de forma abrupta. Dependerá muito da consciência de patrões e de empregados em cumprirem os requisitos da lei.

Na verdade, a edição da CLT ela se consubstancia no Governo de Getúlio Vargas, mas no Brasil, já de muito tempo se discutia a aplicação de regras que normatizassem o mercado de trabalho. A primeira destas regras foi à denominada Peel’s Act inglês que durou de 1802 a 1848. Já de 1848 a 1919 perdurou a denominada segunda fase do direito do trabalho que resultou na consolidação sistemática do direito do trabalho.

Em 1919 até o final dos anos de 1979 aparece a terceira fase que é da efetivação do direito do trabalho e por fim a partir de 1979, surge a quarta fase com a denominada crise do trabalho que infere certa desestabilização dos padrões normativos com a chamada necessidade de modernização da legislação que no Brasil se inicia no governo Fernando Henrique Cardoso com medidas de ataque a legislação trabalhista; se estanca nos governos do Partido dos Trabalhadores e voltam com toda a carga no governo de Michel Temer.

Assim, este trabalho tem como objetivo geral discutir as nuance do trabalho intermitente no Brasil, a partir da redação do artigo 443 da CLT, além de especificamente entender o que se classifica como trabalho intermitente, verificar suas condicionalidades, características e especificidades, e analisar como a lei se aplicará no Brasil.

Na verdade o que ocorreu foi o uso de premissas falsas para estatui a reforma trabalhista. Não se usou os termos corretos de modernização da legislação como fator realmente modernizante; se usou o termo para atender uma demanda do empresariado brasileiro que há muito tempo reclama do sistema protetivo do trabalho no Brasil, principalmente em atividades do campo de serviços em que o trabalhador não presta serviço de forma continua, como por exemplo, garçons.

Assim sabe-se que a interpretação das normas trabalhistas está profundamente submetida à interpretação jurídica, a denominada hermenêutica jurídica, mas não se pode esquecer que as decisões no campo do direito a jurisprudência axiológica que se consubstancia nas interpretações em que os valores sociais devem se sobrepor aos valores particulares.

Sendo assim, a regulamentação do trabalho intermitente deveria se alvo de uma discussão maior com a sociedade civil organizada e não uma imposição de uma ideologia que domina o cenário jurídico-político brasileiro nos últimos cinco anos.

2 AS MUDANÇAS NO MUNDO DO TRABALHO

Para Antony Adams e John Prass (2016) as transformações ocorridas na sociedade econômica de subsistência ao trabalho assalariado e das pressões exercidas sobre os patrões no final do século XVIII e início do século XIX em relação às condições de trabalho e as formas de organização do trabalho, começaram a surgir novas propostas de organização do trabalho que foram se adaptando ao longo do tempo de acordo com as mudanças socioeconômicas, evoluindo do trabalho artesanal para o trabalho industrial (p. 1).

Já Ricardo Antunes (2013) diz que com a centralização da produção nas fábricas, os artesões perdem o controle sobre o processo de produção, que passa para as mãos do proprietário do capital (p. 33).

Antônio Ferreira Cesarino Júnior (2015) explica que o patrão ou gerente impõe diversas medidas para controlar o ritmo de trabalho, a extensão da jornada de trabalho, o valor do produto, e a apropriação do saber envolvido na confecção do produto (p. 102).

Ricardo Antunes (2013) os trabalhadores, por sua vez, buscam maneira de lutar como a quebra de máquinas, as lutas por direitos trabalhistas, pelo direito à associação sindical, o absenteísmo no trabalho e diversas formas de fuga das medidas de controle (p. 34). Esse movimento de interesses contraditórios determina as condições para a aplicação de uma ou outra forma de obter maior produtividade de trabalho, conforme afirma Ricardo Antunes (2013, p. 37):

O crescimento da industrialização, em bases capitalistas, criou uma massa de trabalhadores pobre e explorada - o proletariado. Face ao aumento da riqueza entre os capitalistas e da miséria do proletariado, expandiram-se às idéias socialistas, como um instrumento de crítica social e de luta política, propondo o estabelecimento de uma nova sociedade que suprimisse as desigualdades entre os homens. Essa contradição entre capitalismo e o mundo do trabalho sempre se estabeleceu em função das enormes disparidades existentes entre os interesses de cada classe. No entanto, é necessário entender a forma de atuação do Estado nesse processo de desenvolvimento do capitalismo para encontrar a justificativa lógica de sua efetiva participação como condição de realização desse processo.

Ricardo Antunes (2013) fala da forma conflituosa que o modo de produção capitalista provocou: uma luta entre patrões e empregados por interesses completamente distintos e o Estado participou do processo de desenvolvimento capitalista em pelo menos dois níveis. Em primeiro lugar como agente geral dos grupos capitalistas convocados para a implementação do processo. Toma, dessa forma, iniciativas, através de seus aparelhos, no sentido de gerar e de fortalecer o capital, bem como facilitar a sua expressão, por meio de financiamentos, legislações de favorecimento de infraestrutura, recursos humanos, etc. Enfim, há uma série de ações voltadas para assegurar as melhores condições à expansão do capital (p. 37).

Já Celso Furtado (2001) observa que o Estado concorre, através de sua associação com empresas privadas, para fortalecer o capital e para garantir o projeto de desenvolvimento. Através da expansão de empresas estatais ligadas ao setor produtivo, assume frequentemente e de maneira monopolística, o controle de setores estratégicos da economia, instituindo empresas igualmente lucrativas e acumuladoras de capital concorrendo, como qualquer empresa no processo de acumulação (p. 56). 

Karl Polanyi (2010) afirma que o projeto de desenvolvimento capitalista, fundamentado na ampliação da acumulação, baseia-se em duas condições, que se tornam ao mesmo tempo, causa e consequência do próprio processo: concentração da produção e concentração de renda. A concentração de produção demanda ação efetiva do Estado, no sentido de atender às exigências da consequente concentração populacional, tais como: serviços de transporte, habitação, saneamento, educação, iluminação, saúde, etc. A concentração de renda, tanto pela expansão da acumulação quanto pela hierarquização de funções e salários, na empresa produtiva, conduz a distorções salariais, bem como, em consequência do achatamento salarial, pode acarretar tensões sociais, pelo fortalecimento do poder reivindicatório dos trabalhadores (p. 90).

Para Celso Furtado (2001), o Estado assume o papel de conter tais manifestações através de uma série de medidas que visem oferecer um salário indireto aos trabalhadores, realizando assim, uma dupla tarefa. Em primeiro ligar, age em benefício do capital, já que retirando da empresa o custo do salário real, pelo achatamento, assume parte do salário do trabalhador, na medida em que oferece um salário indireto. Em segundo lugar tais atos cumprem uma função ideológica, pois fazem o Estado se apresentar ao trabalhador como Estado de todas as classes. É o surgimento do Welfare State – O Estado do Bem Estar Social (p. 62).

A corrente ideológico-pragmática oriunda da Revolução Industrial, que apresentava inúmeras variantes, como o sindicalismo revolucionário e o sindicalismo reformista, este, moderado, mas que tinha base unicamente na questão da defesa dos direitos dos trabalhadores. O termo sindicalismo pode ser empregado em dois sentidos, segundo Karl Polanyi (2010, p. 2000, p. 91):

a) doutrina ou movimento social, segundo o qual os sindicatos operários devem ser à base da administração social e industrial numa sociedade socialista;

b) ação militante por parte dos sindicatos operários. Existem inúmeras definições de sindicalismo, das quais poderiam ser apontadas duas: ação coletiva para proteger e melhorar o próprio nível de vida por parte dos indivíduos que vendem sua força de trabalho; ou um estado da sociedade em que a indústria será controlada pelos que nela trabalham, na base de sociedades livres; esses devem cooperar da maneira mais eficiente na produção de todas as necessidades da vida.

Assim Karl Polanyi (2010) fala de dois movimentos em que o sindicato se estatui: o primeiro como movimento social que tem base puramente ideológica de mudança da estrutura sociopolítica na nação e o segundo que a ação militante que age por melhorias nas condições de trabalho (p. 92).

Frederico Gonçalves Cézar (2012) diz que o sindicalismo revolucionário exige a abolição do capitalismo do Estado, reorganizando a sociedade em associações de produtores. Substituindo o Estado na condição de proprietário e de administrador dos meios de produção, os sindicalistas buscam atribuir tais funções aos sindicatos de produtores. O sindicalismo reformista, mais moderado, que busca não destruir as estruturas sociais, porém aperfeiçoá-las, resultando, para este fim, o papel dos sindicatos e de outros grupos sociais, a guisa de correção dos desajustes trazidos pelo excessivo individualismo (p. 14).

Mozart do Castro Silva diz que a partir das mudanças ocorridas no mundo do trabalho, esses tipos de sindicalismo perderam força: reformar o Estado perdeu sentido a partir da queda do mundo comunista e o sindicalismo de aperfeiçoamento do sistema social também começou a perder função. Como se pode observar, a legislação trabalhista surgiu na esteira da Revolução Industrial como Direito Industrial (p. 156).

O termo legislação deriva segundo Mozart do Castro Silva (2016, p. 163) do latim “legislatio” (criação ou estabelecimento de leis) e é tomado em sentido etimológico para designar o conjunto de leis dadas ao povo.

Para Mozart do Castro Silva (2016) no Brasil, a legislação trabalhista surgiu no governo de Getúlio Vargas (1930-1945) com o claro objetivo de aplainar as profundas reivindicações da classe operária, que clamava por uma nova forma na relação capital trabalho. Vargas com enorme perspicácia e, como forma de fortalecer o processo de desenvolvimento econômico centrado no capitalismo formulou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), regulamentando, finalmente a legislação trabalhista brasileira, com o advento do Salário-Mínimo, a proteção e segurança do trabalhador, o trabalho da mulher e do menor e etc.(p. 164).

2 RELAÇÃO EMPREGATÍCIA NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT) 

Segundo Délio Maranhão (2016) a relação empregatícia na CLT se rege pelo contrato individual de trabalho. Todo contrato determina, em virtude de seus ligamentos lógicos, uma relação jurídica, no caso específico a relação jurídica de emprego.  A natureza jurídica do contrato de trabalho – como toda norma jurídica – transparece de sua estrutura lógica. Pela inegável é que, enquanto a norma geral (no caso a CLT) estabelece os princípios abstratos e informadores do contrato, este como norma individualizada, manifesta-se concretamente, como aplicação e simultaneamente como criação do direito entre as partes contratantes (p. 153).

Mozart Victor Russomano (2007) afirma que o contrato de trabalho (como todo contrato) em seus aspectos ontológicos configura-se, de um lado, como de efeito jurídico, de outro, como fonte genética do direito, no seu papel de norma individualizada que vincula juridicamente os figurantes contratuais. Evidente é que antes de A e B firmarem um contrato de trabalho não existe concretamente nem direitos nem obrigações entre eles, visto que a norma geral (no caso em discussão a CLT) estabelece tão-só as linhas mestras configuradoras do contrato (p. 137).

Efetivamente, a norma geral, mantém-se sempre ao nível da abstração e da generalidade e somente se atualiza no momento em que se conclui o contrato entre duas ou mais pessoas, estabelecendo-se, então, entre estas, os enlaces jurídicos que daquele decorre. Daí o acerto de Délio Maranhão (2016, p 155) ao observar que, se duas pessoas celebram um contrato de arrendamento, indubitavelmente, aplicam as regras abstratas relativas a tal contrato, “regras que se encontram formuladas no Código Civil ou em uma lei especial”. Mas, ao celebrarem dito contrato, criam igualmente normas individuais que geram obrigações e direitos concretos que não existem antes da conclusão do contrato.

Gerald Harris Fanelli (2014) observa que de fato a examinarem-se as estruturas lógicas de uma norma jurídica, percebem-se de pronto, que ali estão dispostos, dialeticamente, os elementos que constituem a síntese de uma conduta humana juridicamente relevante, no âmbito relacional em que se compreendem seus elementos binomiais, hipoteticamente prefigurados na proposição lógica (p. 89).

Gerald Harris Fanelli (2014) diz que, dado um determinado antecedente deve ser um consequente, ou, dizendo de outra maneira, segundo o enunciado lógico jurídico: dado o fato A, então deve ser B. por onde se pode observar a distinção entre o mundo do ser (físico ou empírico) e o mundo normativo ou do dever ser, visto que, no primeiro, há uma relação de causa e efeito, enquanto, no segundo, a relação se estabelece em virtude do princípio da imputação, ou seja, do dever ser que liga um acontecimento a uma consequência jurídica (p. 90).

Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2008) falam de Mutatis mutendis, como princípios que se aplicam por inteiro tanto no contrato individual de trabalho como conversão coletiva de trabalho, as duas formas de negociação trabalhista consagradas no direito brasileiro (p. 158).

Com efeito, Délio Maranhão (2016, 133) diz que quando se coloca os termos lógico-normativos em linguagem do direito do trabalho, tem-se que, “dado o evento de uma prestação de serviços, prevista contratualmente deve ser a contraprestação salarial”, o que equivale dizer que, concluído o acordo de vontades, gera-se entre os contratantes a relação jurídica de emprego, em cujos polos figuram de um lado, o empregador e, do outro, o empregado, atuando ambos como sujeitos de direitos e deveres, no exercício do papel que lhes confere a norma geral (CLT). Portanto, segundo a ótica pela qual está visualizando o assunto, o contrato é fator determinante na relação jurídica e não a própria relação jurídica.

Mozart Victor Russomano (2007, p. 138) observa que a importância de se definir o contrato de trabalho é justificada pela necessidade de “reconhecimento dos casos em que á aplicável o direito, visto que, inexistindo o contrato, inexiste, ipson facto, a relação jurídica empregatícia”. É que as garantias previstas no direito do trabalho só do contrato de trabalho, pois, de outro modo, onde não há contrato não há direitos nem obrigações a serem invocadas.

Mozart Victor Russomano (2007) diz que a CLT, em seu artigo 442, define o contrato individual de trabalho como “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. A definição legal, admitindo o acordo tácito ou expresso, proclama o princípio da livre aceitação do contrato, pelos pactuantes, o que importa dizer que consagra o princípio de liberdade contratual no ordenamento jurídico brasileiro (p. 142).

Por outro lado, José Lobo diz que esta definição contém aquela impressão terminológica apontada por vários autores, da equivalência entre o contrato e a relação jurídica empregatícia, crítica que se endossa, uma vez que, na realidade, o contrato não corresponde à relação de emprego e sim constitui sua fonte genética. É bem de ver que, apesar da vocação contratualista de nosso direito, a definição legal revela-se contraditória quando tenta assimilar o contrato de trabalho à relação de emprego (p. 114).  

Convém salientar, o que diz Mauro Maciel (2016) que nesse ensejo que o campo de aplicação do contrato de trabalho, apesar de sua tendência expansionista, não abrange todos os tipos de trabalho, isto é, todas as relações de trabalho, mas somente aquelas compreendidas na relação de emprego gerada via do contrato (p. 1).

Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2008, p. 33) assim definem o contrato de trabalho: “A convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, fornecem trabalho pessoal em proveito e sob direção do empregador como forma de relação jurídica objetiva”.             

António Ferreira Cesarino Junior (2015, p. 167) é o que melhor sintetiza o contrato individual de trabalho “é a convenção pela qual uma as várias pessoas físicas se obrigam, mediante remuneração, a prestar serviços à outra pessoa sob direção desta”. Sob o ponto de vista doutrinário, propõe-se a seguinte definição: “contrato de trabalho é a convenção tácita ou expressa, segundo a qual uma ou mais pessoas físicas comprometem-se a prestar serviços profissionais a um empregador, sob direção desta e mediante salário”. Esse contrato de trabalho, no caso brasileiro é normatizado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na qual consta toda a relação entre empregador e empregado, estabelecendo direitos e obrigações. Dentre desses direitos, António Ferreira Cesarino Junior (2015, p. 168) destaca os seguintes como principais:

1º) Carteira assinada: a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) deve ser devolvida ao funcionário em até 48 horas do primeiro dia de trabalho, com dados do empregador, valor do salário definido na contratação, data de admissão e cargo ocupado (artigo 29);

2º) Vale transporte: é concedido ao trabalhador, com desconto de até 6% do salário bruto (lei nº 7.418, de 16/12/1985 e decreto nº 95.247, de 17/11/1987);

3º) Férias: todo trabalhador tem direito 30 dias corridos de férias após 12 meses de trabalho, desde que não tenha mais do que cinco faltas não justificadas (artigo 130). Cabe ao empregador decidir a data de saída do funcionário para as férias, desde que 12 meses antes do período de descanso (artigos 134 e 136). De acordo com o artigo 143 da CLT, o trabalhador pode converter 1/3 do salário em abono pecuniário (venda de 10 dias das férias). O pagamento das férias e do abono, se solicitado, deve ser feito dois dias antes do início do período;

4º) Faltas: o artigo 473 da CLT determina que o trabalhador possa faltar ao serviço sem desconto de salário em casos de: falecimento do cônjuge, pai, mãe, filhos, irmão ou pessoa que viva sob sua dependência econômica (quando declarada na CTPS) – até dois dias consecutivos; casamento – até três dias consecutivos; licença-maternidade – até cinco dias consecutivos; doação voluntária de sangue, devidamente comprovada – 1 dia por ano;

5º) Adicional noturno: a pessoa que trabalha entre 22h de um dia e 5h do outro tem direito à remuneração superior à de quem trabalha no período diurno (artigo 73); 

6º) 13º salário: o pagamento do 13º salário é feito em duas parcelas, com base na remuneração mensal. A primeira, até 30 de novembro e a segunda, até 20 de dezembro. A lei também permite que o trabalhador receba o 13º salário com as férias, mas ele deve fazer a solicitação à empresa sempre em janeiro;

7º) FGTS: o empregador deve recolher 8% do salário bruto do funcionário para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). O Fundo é depositado em contas vinculadas na Caixa Econômica Federal. Em caso de demissão ou de aposentadoria, o trabalhador pode sacar o valor depositado.

Para Antônio Ferreira Cesarino Junior (2015) fala dos outros benefícios, como alimentação, assistência médica e odontológica variam de acordo com o que foi definido na contratação ou conforme acordo coletivo da categoria, ou seja, tudo regulado por lei, tudo normatizado, sem a retórica do negociado ter mais valor do que o legalizado (p. 169).

3 A REFORMA TRABALHISTA

Para Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) a reforma trabalhista é um anseio muito antigo do empresariado brasileiro e mais que nunca se concretizou por conta das repercussões negativas que tanto o poder executivo como o poder legislativo nunca quiseram assumir. Mais diante de um momento político extremamente conturbado que o Brasil viveu nos últimos cinco anos, ela acabou se consubstanciando de forma abrupta, já que se assim não fosse, dificilmente conseguiria adeptos em um ano de eleição (p. 1).

Frederico Gonçalves Cezar (2012) diz que a norma que controla as relações de trabalho no Brasil dista das décadas 1930 e 1940 do século XX em função das enormes agruras que as relações de trabalho tinham no Brasil, desde o final do século XIX, quando surgiram as primeiras organizações sindicais brasileiras nos portos do Brasil. Embora o país vivesse sob o regime autoritário e de ser economicamente dependente do setor primário a indústria embora incipiente já apresentava sinais de que poderia crescer bastante (p. 14).

Frederico Gonçalves Cezar (2012) diz que a  partir do final dos anos de 1970, momento em que o pais vislumbravam a possibilidade de se tornar novamente uma democracia, começou-se a atacar de forma veemente o sistema de proteção social, com destaque para a Previdência e para a CLT (p. 15).

Alberto Souza Junior (2017) observa que com a retomada da democracia em 1985 e a instauração da Assembleia Nacional Constituinte de 1986, não foi possível que o neoliberalismo se consolidasse no texto constitucional onde prevaleceram as ideologias progressistas e delas nasceu o termo Seguridade Social Sistema Único de Saúde – SUS. Educação Universal (direito de todos e obrigação do Estado e da família) e, prevaleceu também a alma da CLT de proteção às relações de trabalho. Mas a partir de 1994 com a chegada de Fernando Henrique Cardoso, um histórico membro da esquerda brasileira, exilado durante o governo militar se iniciou as práticas neoliberais em todo o sistema político-econômico do Brasil afirmando-se categoricamente que a CLT era anacrônica, atrasada e que causava desemprego, ou seja, ela não se adaptava aos novos momentos do Brasil e das novas especificidades, peculiaridades e condicionalidades das relações de trabalho. Mas a principal acusação feita a CLT é de que ela era oriunda de um Estado totalitário e intervencionista e não fruto da democracia, de uma ampla discussão com a sociedade, como se a reforma atual também fosse amplamente discutida (p. 78).

Frederico Gonçalves Cezar (2012) diz que a CLT surgiu realmente em um momento intervencionista do Estado brasileiro, mas permaneceu praticamente imutável em sua essência no período de 1946 a 1963 (período democrático) e no Governo Militar (1964 a 1985), sofrendo as necessárias intervenções sempre no intuito de promover a necessária segurança aos trabalhadores; mas sua essência de proteção ao trabalho, nunca foi atacada (p. 15).

Já Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) dizem que há necessidade de mudança na legislação trabalhista é ponto pacífico em todas as correntes político-econômico do Brasil, mas todos com o intuito de obedecer ao princípio da democracia nas relações de trabalho no Brasil que envolvem capital, força produtiva e Estada. E não foi isso que ocorreu (p. 2).

Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) falam que ocorreu quase que um processo de imposição dos ditames do capital com o apoio incondicional do Estado brasileiro que alterou uma legislação de proteção ao trabalho, criando mecanismos normativos que vão ao encontro da legislação constitucional e da infraconstitucional, atingindo todos os trabalhadores, sejam eles urbanos ou rurais, mexendo em direitos adquiridos, intervindo em normas regulamentadoras e, na capacidade de julgamento de ilícitos trabalhistas, fundamentado na questão de que a justiça do trabalho brasileiro recebe um excesso de processos, mas não dizem que o excesso de processo é causado pelo descumprimento das normas trabalhistas (p. 3). 

Para Alberto Souza Junior (2017) a reforma atinge objetivos denominados periféricos e alguns são bastante elogiáveis e, profundamente necessários como a criação de regras para profissões do século XXI, mas não age no fundamental que é a democratização das relações sociais. Não age na organização sindical, preferindo sufocar sua gestão com a queda da obrigatoriedade do imposto sindical. Não inferiu na tutela das relações de trabalho, justamente por que essa relação não tem fundamento nas relações de confiança. E assim, preferiu deixar como estava a essência intervencionista que a criou (p. 81).    

4 O TRABALHO INTERMITENTE

Segundo Maria R. Sahuquillo (2015), a lei nº. 13.467, de 13 de julho de 2017, criou em seu art. 443 a figura do trabalho intermitente que pode ser conceituado como uma nova modalidade de contrato individual de trabalho (pelo menos no Brasil) em que a atividade laboral não exercida continuamente, ou seja, embora subordinação seja implícita, o empregado assume o compromisso de exercer suas atividades de trabalho sem as necessárias garantias de continuidade, de jornada pré-estabelecida ou de remuneração fixa (p. 3).

Segundo Maria R. Sahuquillo (2015) em alguns lugares do mundo essa modalidade de trabalho é bastante comum, como no Reino Unido que recebe a denominação de “contrato zero-hora”, que cresceu bastante após a crise econômica de 2008 por lá, em função da extrema necessidade de redução de custos e com o claro objetivo de se evitar ao máximo as demissões (p. 4).

O problema segundo Maria R. Sahuquillo (2015) é que não há continuidade de pedidos por trabalhadores intermitentes, ou seja, os empregadores contratam ao seu bel prazer e evitam ao máximo repetir trabalhadores (p. 4). 

No Brasil, segundo Mauro Maciel essa modalidade de contrato de trabalho já existia em algumas áreas do setor do setor terciário da economia (serviços) principalmente no setor alimentício, em bares e lanchonetes e nas redes internacionais de fast food, caso quase que específico da rede Americana de fast food Mcdonald que instituiu a denominada “jornada de trabalho móvel e variável”, não constante do ordenamento jurídico brasileiro e profundamente condenado pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, que em várias decisões fixou que esse tipo de jornada era profundamente prejudicial ao trabalhador. Quem se utilizava deste tipo de jornada, a utilizava sob a justificativa de que ‘o que não é proibido por lei é permitido (p. 3).

O TST firmou, segundo Mauro Maciel, o entendimento de que esse tipo de jornada usufruía da força de trabalho a seu bel prazer com remuneração inadequada, ou seja, o trabalhador ficava a disposição do empregador por 44 horas semanais e sendo utilizado muitas vezes, somente por 8 horas e que sua remuneração era somente a correspondente a jornada efetivamente trabalhada. Funcionava exatamente como o contrato zero-hora do Reino Unido. Assim seguindo uma tendência mundial e com ramificações no Neoliberalismo, uma das principais mudanças na CLT foi à criação do trabalho intermitente como uma nova forma de contrato de trabalho e que só pode ser realizado expressamente entre patrão e empregado, cumprindo assim os determinantes legais de colocar na legislação, segundo seus defensores, algo que já era comum nas relações de trabalho no Brasil. Para os críticos, tratou-se de colocar na legalidade uma ilegalidade. (p. 4).

Segundo Alberto Souza Junior (2017) o disposto no art. 41 da CLT que estabelecia que o menor contrato de trabalho no Brasil deveria possuir uma jornada de pelos menos de 25 horas e a partir da promulgação da Lei nº 13.467/2017 essa jornada passou para o máximo de 30 horas semanais e, caso o empregado seja contratado como trabalhador intermitente, o empregador é que vai definir a jornada em que o empregado será utilizado, deixando assim de cumprir um preceito normatizado no Brasil há muito tempo (p. 82).

Já Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) dizem que essa modalidade de contrato de trabalho não tem definido a jornada de trabalho,  nem mínimo e nem máximo, ficando essa determinação nas mãos do empregador, podendo este ser contratado para trabalhar somente 1 hora por mês, se o patrão a sim o desejar. Mas definiu o máximo de horas em 44 h semanais. Também a lei definiu que a convocação do trabalhador intermitente pode ser por qualquer meio de comunicação, inclusive redes sociais com o prazo de três dias de antecedência da data em que o serviço será efetivamente prestado (p. 5).

Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) falam que após tomar conhecimento da convocação, o trabalhador terá apenas um dia útil para   responder a convocação e caso não responda o empregado terá a prerrogativa de entender que o convocado não atenderá a convocação (p. 7).

Para Antony Adams e John Prass (2106), o grande problema desse modelo está centrado na justificativa de sua aplicação na legislação brasileira – argumentaram que se tratava de uma nova modalidade de contrato (p. 123).

Antony Adams e John Prass (2016).trouxeram a informação de que essa modalidade de contrato de trabalho já existia nos Estados Unidos e em grande parte da Europa e que alguns países da América Latina já tinham adotado essa prática com a justificativa de desoneração na contratação de mão de obra cujas exigências fiscais obrigam os empresários a manterem em sue quadros um número maior de funcionários apenas nos horários de maior demanda já que nos horários em que a demanda.Fica reprimida não há nenhuma necessidade de se manter um quadro grande de empregados; outra justificativa que foi utilizada foi a de que o trabalhador teria uma maior flexibilidade de horário, usando assim esse tempo para desenvolver outras atividades laborais (p. 125).

Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) dizem que a principal justificativa utilizada foi a do combate ao desemprego e ao trabalho informal ou ainda situações de ilegalidade, usando-se o argumento de que 2 milhões de pessoas que se encontravam nessa situação deixariam as mesmas quase que imediatamente. Argumentaram e justificaram sem apresentar nenhum dado sólido para sustentar esses argumentos e essas justificativas, embora se saiba que realmente poderá acontecer a situação de mudança do patamar ilegal para o patamar legal, mais jamais nesta proporção argumentativa (p. 8).

Para Maria R. Sahuquillo (2015) o mais importante é destacar que os órgãos de controle do mercado de trabalho como o Ministério Público do Trabalho – MPT se posicionaram totalmente contra tal prática, emitindo inclusive uma nota técnica - 218/2016, em que deixa bastante evidente de que essa legislação não produzirá efeitos positivos na taxa de desemprego, na questão de informalidade ou ainda de completo abandono de práticas ilegais na contratação de mão de obra, ou seja, para o MPT essa nova modalidade de contrato de trabalha não regulamenta situações de empregos em condições normativas precárias (p. 7).

Alberto Souza Junior diz que com relação à argumentação de que essa modalidade de contrato de trabalho é proeminente em outros países, também está cercada de fatos inverídicos. Na Itália, por exemplo, as exigências são bem plausíveis como a necessidade de contratação por contrato coletivo, sendo a hipótese de contrato individual aventada somente por meio de decreto ministerial especial; que o empresário não poderá exercer a contratação por mais de 400 dias em três anos, com a obrigatoriedade de remunerar o trabalhador durante o tempo em que ele aguarda até responder a chamada, além da restrição de faixa etária, ou seja, somente trabalhadores com até 54 anos de idade poderão prover contrato intermitente (p. 117).

Antony Adam e John Prass (2016) dizem que no Reino Unido o trabalho intermitente se consolidou a partir da 2008, mas fundamentalmente apoiou ema algumas peculiaridades do mercado de trabalho de lá. Lá, já há algum tempo existiam trabalhadores que não possuíam o menor interesse de trabalhar de forma continua em um local só, pois necessitavam do tempo para de desenvolver outras atividades ou mesmo para seu próprio preparo intelectual ou profissional, além das existências de atividades que não demandavam o tempo contínuo para serem desenvolvidas, mais foi criado respeitado às leis do Reino Unido em toas as suas nuances (p. 132).

Assim Antony Adam e John Prass (2016) falam que foi estabelecida uma legislação para regular contratos de trabalho atípicos para atividades descontínuas. A mesma lógica a legislação brasileira deveria seguir, mas não foi isso que aconteceu. Direitos consagrados no ordenamento jurídico brasileiro produzindo anomalias jurídicas de difícil reparação como o fato de ser realizado em qualquer atividade laboral (p. 136). 

Para Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) o art. 443, § 3º, da CLT excetua apenas os aeronautas, regidos por legislação específica Sem dúvida uma anomalia jurídica, justamente pelo conceito de intermitência que é a realização de atividades descontínuas. A visão da lei foi que a descontinuidade se refere apenas ao trabalho e não a atividade, ou seja, serão realizados trabalhos descontínuos em atividades contínuas. Isso só já sucinta diversas discussões jurídicas (p. 9).

Maria R. Sahuquillo (2015) diz que na Itália e no Reino Unido a intermitência do trabalho está diretamente ligado à intermitência da atividade, embora no Brasil se diga que sim, não é isso que diz a lei que excetua somente os aeronautas de vinculação normativa, ou seja, a lei na excetua nenhuma outra atividade que não o dos aeronautas (p. 10).

Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves (2017) falam que a CLT em seu art. 3° da CLT exigia a não eventualidade, mas a nova lei permite o contrário, ou seja, o trabalho intermitente reconhece o que a CLT não reconheci: a relação empregatícia subordinada. Ou seja, ao não diferenciar aonde o trabalho intermitente pode ser realizado a nova lei legalizou o trabalho subordinado (p. 11).

Já Alberto Souza Junior (2017) diz que resta dúvida que o contrato de trabalho intermitente regulamentado pela reforma trabalhista é um amplo espectro de arranjos contratuais, centrados na ausência de horas contínua em algumas atividades econômicas. Mas seria preciso estabelecer diferentes definições e cláusulas de amostra, situando essa modalidade de trabalho no contexto mais amplo de arranjos de trabalho precário ou casuais e, isso não foi feito. Assim a lei evidencia problemas variados e um problema sobre esse tipo de contrato que não estão claramente definidos (p 118).

Maria R. Sahuquillo (2015) diz que no discurso político, o rótulo de trabalho intermitente foi aplicado a uma ampla gama de arranjos nos quais os trabalhadores não tem garantida qualquer hora de trabalho em um determinado período. Pelo menos em teoria, os trabalhadores participam de tais decisões (p. 11).

Antony Adams e John Prass (2016) falam que enquanto os contratos de trabalho intermitente não garantem um número mínimo de horas, o prazo de notificação é muito exíguo para que o trabalhador esteja disponível (p. 137). 

Assim contratações sazonais, segundo Alberto Souza Junior (2017) podem ser fornecidos abaixo sem o tempo para que o trabalhador esteja em condições de atender a chamada. Na Itália os trabalhadores são notificados semanalmente sobre o trabalho disponível, mas aqui no Brasil não houve essa previsibilidade, o que torna algo sazonal em profundamente sazonal (p. 119).

Mais a principal justificativa foi a da flexibilidade, segundo Maria R Sahuquillo (2015). Em princípio, esse tipo de arranjo nas relações de trabalho permite que os indivíduos digam melhor quando e quanto quer trabalhar; pelo menos é assim que o conceito de trabalho intermitente prevalece no resto do mundo, ou seja, em teoria, eles permitem, por exemplo, que os estudantes se encaixem em empregos remunerados enquanto estudam e permitem mulheres para trabalhar em torno de tarefas de cuidados infantis. Há evidências de que a preferência pela flexibilidade é relevante para alguns trabalhadores (p. 13).

Por exemplo, um estudo realizado no Reino Unidos por Antony Adams e John Pras (2016) sugeriram que 47% dos trabalhadores estavam "muito satisfeitos" ou "Satisfeito" por não ter que trabalhar continuamente, mais que gostariam de possuir mais proteção nas relações trabalhistas. Assim, os autores concluem que embora satisfeitos com a flexibilidade estivessem insatisfeitos com a ausência de um sistema protetivo melhor (p. 138). 

Para Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) no entanto, é importante notar que a flexibilidade não é uma característica  valorizada no Brasil, como querem fazer acreditar os defensores da Lei de reforma trabalhista, já que não resta dúvida que os trabalhadores valorizam os valorizar arranjos de trabalho sem flexibilidade, por conta do sistema de proteção social que existe no Brasil desde 1943.Também é importante ressaltar que a lei da reforma trabalhista provocou mais incerteza do que certeza quanto ao grau em que o trabalho intermitente será genuinamente flexível para os trabalhadores em função da possibilidade do possível uso do conceito de ‘exclusividade efetiva’, utilizada na legislação do Reino Unido e como aqui tudo que não é proibido por lei, sugere que é permitido, causará no trabalhador certo medo de recusar o trabalho e acabe gerando a possibilidade da ‘exclusividade efetiva, já que na lei fica bastante evidente o desequilíbrio de poder entre o trabalhador e o empregador nestes acordos contratuais (p. 13).

Por fim Alberto Souza Junior (2017) a preocupação da variação em horas que vai se traduzir diretamente em variações no pagamento de trabalhadores contratados por trabalho intermitente. Isso é provavelmente um desafio particular para os trabalhadores que dependem de tal trabalho como sua principal fonte de renda, dadas às baixas taxas de remuneração associadas a esses empregos (p. 120).

Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado (2017) dizem que questão da legalidade do trabalho intermitente. Embora o TST o considere ilegal, sem dúvida que a Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista deu aspecto de legalidade, mas a heterogeneidade em modelos em que o trabalho intermitente poderá ser aplicado será um desafio a essa legalidade (p. 14).

Para Antony Adams e John Prass (2016) em um sistema jurídico estrito, os arranjos serão, naturalmente, legais, até agora caso eles não contrariam as limitações (bastante generosas) da liberdade de contrato encontrada em doutrinas tais como ilegalidade: os acordos não envolvem contratos envolvendo a comissão de um erro legal, ou contrários à legislação do país, no caso o Brasil e sua CLT. Por outro lado, é profundamente problemático sugerir que eles representam uma forma singular de contrato: em vez disso, uma ampla variedade ao longo de um amplo espectro de contratos pode ser observada (p. 143). 

5 CONCLUSÃO

A modalidade de contrato de trabalho intermitente bem diferente das argumentações e justificativas utilizadas por seus defensores nunca seguiu os modelos de contrato com a mesma especificação no direito comparado nem nos Estados Unidos, nem na Europa e muito menos na América Latina já que nesse continente não existe essa modalidade de contrato de trabalho. Na Europa e nos Estados Unidos a proteção nas relações de trabalho intermitente é bem evidente já que lá os trabalhadores que se encontram nessa modalidade de contrato de trabalho recebem pelas horas em que se encontram inativos, bem diferentes do que foi aprovado aqui no Brasil; também o espaço temporal de convocação é bem maior do que os três dias que aqui foi normatizado, além de um campo maior de restrições quanto às atividades laborais em que o trabalho intermitente poderá ser exercido.

Aqui pela legislação aprovada, parece mais uma situação de precarização das relações de trabalho, como aponta o MPT, com a enorme possibilidade de aferição de uma receita menor do que o salário mínimo, além de nada receber no período de inatividade, apesar de este tempo se converter em tempo à disposição do empregador.

Pelo exposto neste estudo percebeu-se que a modalidade de contrato de trabalho intermitente mesmo quando não era regulamentado já possuía enorme dificuldade de fiscalização; agora com o advento da Lei nº 13.467/2017, tem-se, sem dúvida o risco de que essa modalidade de contrato de trabalho se prolifere sem nenhum tipo de controle, nos mais diversos setores econômicos brasileiros com um adendo: a normatização da precariedade deste tipo de relação de trabalho.

Assim pode-se concluir que apesar de alguns desenvolvimentos promissores na jurisprudência recente, a exigência de reciprocidade de obrigação para o status de empregado (e, em menor grau, também para o status de trabalhador) será um obstáculo à inclusão de trabalhadores intermitentes em todo o escopo dos direitos trabalhistas: à primeira vista, a ausência de horas garantidas pode ser vista, em certo sentido, como a própria antítese de um conjunto de regalias que a empresa vai desfrutar.

REFERÊNCIAS

ADAMS, Antony; PRASS, John.  O trabalho zero hora no Reino Unido. Tradução de José Campos Sobrinho. Conditions of Work and Employment Series No. 101, 2016. 

ANTUNES, Ricardo.  Adeus ao trabalho?Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho. 9. ed. São Paulo: Cortez, 2013.

CESARINO JUNIOR, Antônio Ferreira. Direito social. 8 ed. São Paulo: RT, 2015.

CEZAR, Frederico Gonçalves. O processo de elaboração da CLT: histórico da consolidação das leis trabalhistas brasileiras em 1943. Revista Processus de Estudos de Gestão, Jurídicos e Financeiros, v.1, p. 13/3-20, 2012. Disponível em: institutoprocessus.com.br/2012/wp-content/.../07/3º-artigo-Frederico-Gonçalves.pdf. Acessado em: 12 de out de 2020.

DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriele Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017.

FANELLI, Gerald Harris. O contrato de trabalho. Tradução de Eduardo Garcia. São Paulo: Pioneira, 2014.

FURTADO, Celso. O Estado do Bem Estar Social no Brasil. São Paulo: Summus, 2001.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Empresas e estabelecimentos. 3. ed. São Paulo: RT, 2008.

LOBO, José . O trabalho na historia da humanidade. São Paulo: Pioneira, 2014.  

MACIEL, Mauro. Trabalho no Mundo - Conheça o contrato zero hora da Inglaterra. Notícias do TST, 2016. Disponível em <http://www.tst.jus.br/pmnoticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/22614834>. Acesso em 12 de out de 2020.

MARANHÃO, Délio . Direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Moderna, 2016.

POLANYI, Karl. A grande transformação: As origens da nossa época. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2010.

RUSSOMANO, Mozart Victor. A projeção da empresa na ordem jurídica. Artigo, Revista da Faculdade de Direito de Pelotas-RS, ano 12. 2007.

SAHUQUILLO, Maria R. Trabalhadores ultraflexíveis - Os ‘contratos de zero horas’, sem garantias de salário mínimo, proliferam no Reino Unido. El País, 2015. Disponível em:<https://brasil.elpais.com/brasil/2015/05/01/internacional/1430504838_853098.html>. Acesso em 12 de out de 2020.

SILVA, Mozart do Castro. N. Apontamentos de legislação social. São Paulo: Saraiva, 2016.

SOUZA JÚNIOR, Alberto. U. de.; et al. Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei Nº 13.467/2017. São Paulo: Rideel, 2017.