ANA LÚCIA ALMEIDA FREITAS[1]

(coautora)

FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA[2]

(orientadora)

RESUMO: A presente pesquisa, abordou a possibilidade do ressarcimento por dano moral causado em decorrência da infidelidade conjugal, observando-se tal possibilidade no âmbito do Direito Civil, pois a infidelidade no casamento deixou de ser classificada como um crime com a revogação do artigo 240 do Código Penal, no ano de 2005. De forma que, se analisou os argumentos utilizados no ordenamento jurídico para tal possibilidade de ressarcimento nas relações conjugais. A pesquisa foi desenvolvida através de pesquisa bibliográfica baseada em materiais já elaborados, composto por livros, artigos científicos e jurisprudências dos Tribunais de primeira e segunda instância. A princípio, há breve introdução abordando de que maneira esse ressarcimento poderá ser cabível no âmbito das relações conjugais. Por conseguinte, há considerações sobre a evolução do casamento no ordenamento jurídico até o atual Código Civil de 2002, bem como há uma análise sobre a Responsabilidade Civil, englobando seu conceito, espécies e sua relação com o Direito de Família. Ademais, aborda-se sobre o dano moral, bem como o dever de fidelidade instituído pelo artigo 1.566, inciso I do Código Civil. Por fim, dispõe-se acerca do Projeto de Lei 5.716/2016 e o posicionamento dos Tribunais acerca do assunto abordado no estudo.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Dano Moral, Infidelidade Conjugal, Projeto de Lei 5.716/2016.

ABSTRACT: This research addressed the possibility of compensation for moral damage caused as a result of marital infidelity, observing this possibility under Civil Law, as infidelity in marriage is no longer classified as a crime with the repeal of Article 240 of the Code Criminal Law, in 2005. Therefore, the arguments used in the legal system for this possibility of compensation in conjugal relations were analyzed. The research was developed through bibliographic research based on materials already prepared, composed of books, scientific articles and jurisprudence of the Courts of first and second instance. At first, there is a brief introduction addressing how this reimbursement may be applicable in the context of conjugal relations. Consequently, there are considerations on the evolution of marriage in the legal system up to the current Civil Code of 2002, as well as an analysis on Civil Liability, encompassing its concept, species and its relationship with Family Law. In addition, it deals with moral damage, as well as the duty of fidelity instituted by article 1.566, item I of the Civil Code. Finally, there is provision about Bill 5.716 / 2016 and the position of the Courts on the subject addressed in the study.

Keywords: Civil Liability, Moral Damage, Marital Infidelity, Bill 5.716 / 2016.

Sumário: Introdução. 1. Evolução do Casamento no Ordenamento Jurídico. 2. Responsabilidade Civil: 2.1 Conceito; 2.2 Espécies; 2.3 A Responsabilidade no Direito de Família. 3. Dano Moral e o Dever de Fidelidade. 4. Projeto de Lei 5.716/2016. 5. Posicionamento dos Tribunais Acerca do Assunto. Considerações Finais. Referências. 

 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa, abordou a possibilidade do ressarcimento por dano moral causado em decorrência da infidelidade conjugal, deliberando, assim, sob o viés da indenização pretendida pelo cônjuge que foi traído, perante o que praticou tal ato.

A infidelidade no casamento deixou de ser classificada como um crime com a revogação do artigo 240 do Código Penal, no ano de 2005. Porém, tal ato ainda pode ser analisado no âmbito civil, no qual, pode possibilitar danos morais, por situações que coloquem em evidência a honra de quem sofre com a traição, em virtude de exposição, situação vexatória, entre outras. No tocante, Bittar (2015), afirma que a deterioração de relações, causada por problemas na convivência, como o descumprimento de um dever de fidelidade que venha a causar situação vexatória à vítima, causando-lhe marcas profundas, são fontes de geração de danos morais, suscetíveis a serem reparados.

Outrossim, o Código Civil de 2002, apresenta em seu artigo 1.566, os deveres dos cônjuges, os quais devem agir com reciprocidade, como no caso da fidelidade. Esses deveres partem desde a celebração do casamento e devem ter prosseguimento por todo o decurso deste, através da convivência. Neste sentido, afirma Gonçalves (2019), que a quebra dessa fidelidade, que é exigida de ambos os cônjuges, configura adultério, pondo em risco a moralidade do âmbito familiar e a honra de quem sofre com tal ação, podendo, assim, configurar indenização por dano moral, logo que, no ordenamento jurídico brasileiro, o casamento tem caráter monogâmico.

A atual Constituição Federal, assegura em seu artigo 5º, incisos V e X, o direito a indenização por danos morais e a inviolabilidade da honra e imagem da pessoa. Assim, havendo grave lesão aos direitos personalíssimos do indivíduo fiel, como depreciação da sua imagem, que o expõe a situações vexatórias, exposição da intimidade, deve o ofensor, assim, indenizar a quem sofre com tais atos, indenização esta, amparada pela Constituição Federal, juntamente ao Código Civil.

Assim como a Magna Carta de 1988, a reparação por dano causado por ato ilícito está prevista no Código Civil, nos artigos 186 e 927. Há doutrinas e jurisprudências que discordam acerca de tal reparação, pois afirmam que as relações familiares estão ligadas mais ao campo do afeto, não podendo ser essas relações levadas ao campo da monetarização.

Porém, há tribunais favoráveis à configuração do dano moral em decorrência da infidelidade. Estes, aduzem que é necessária a comprovação do ato que desonre a pessoa traída, pois a traição por si só não enseja os danos morais. Tal linha de pensamento, ganha ainda mais espaço com o projeto de Lei 5.716/2016, do deputado Rômulo Gouveia, acerca da temática tratada no presente estudo. A citada Lei, objetiva a inclusão do artigo 927-A no Código Civil Brasileiro, fundamentando-se na ideia de que a infidelidade conjugal constitui uma afronta a fidelidade recíproca, já que esta é dever de ambos os cônjuges.

Logo, a pesquisa em questão tem viés relevante por se tratar de situações costumeiramente vividas pela sociedade, pois tem se tornado cada vez mais frequente a separação por infidelidade conjugal, a qual, muitas das vezes é acompanhada por situações vexatórias ao cônjuge traído, tangendo sua a imagem e honra perante a sociedade, ficando na maioria dos casos o cônjuge que traiu e expôs a intimidade do outro, sem uma sanção correspondente ao ato.

            Ademais, o estudo analisou a possibilidade do dano moral pela infidelidade conjugal, utilizando-se da análise dos argumentos utilizados no ordenamento jurídico para tal possibilidade de responsabilização pela prática da infidelidade nas relações conjugais. Como também, utilizou-se de estudo para observação do Projeto de Lei 5.716/2016, coletando-se, também, jurisprudências sobre o tema, nos Tribunais de primeira e segunda instância.

1 EVOLUÇÃO DO CASAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

O substantivo casamento, de acordo com o dicionário Houaiss (2011), significa a união cível ou/e religiosa, feita entre duas pessoas de modo voluntário, nos moldes da lei, dando origem a uma família, porém, nem sempre este foi o modo como o casamento foi visto pela sociedade. 

Escritores no século III definiram casamento como a junção do homem e da mulher por toda a vida em comunhão com o direito, não só dos homens, mas também divino. No entanto, tal conceito foi desconfigurado com a evolução dos costumes.

Com o cristianismo, o casamento foi consagrado como um dos sete sacramentos, onde o homem e a mulher se unem em uma só carne, de maneira indissolúvel, segundo Gonçalves (2019). Na concepção da igreja a finalidade do casamento é, principalmente, a procriação e a criação dos filhos, e somente de forma subsidiária, a assistência mútua e a satisfação sexual. Nos tempos arcaicos, somente pessoas adeptas a religião cristã, poderiam dispor do instituto do casamento, por conta do viés exclusivamente religioso do ato, de acordo com Ferreira (2018).

No século XI, os casamentos eram arranjados e celebrados como forma de aliança entre tribos ou países, tendo estes vieses econômicos, até mesmo para criar ou reforçar relações diplomáticas, e somente no ano de 1140, com o Decreto de Graciano, o consentimento tornou-se parte da tradição.

Na idade média, as mulheres passaram a se casar a partir dos 12 anos e os homens a partir dos 14. Entretanto, nenhuma relação firmada pelo casamento tinha conotação de afetividade, mas sim de instituto obrigatório para perpetuação da espécie e fins inteiramente reprodutores.

Trazendo para o Código Civil de 1916, surgiu na esfera legal o instituto do casamento, porém, não se distinguia em nada do religioso. Este, continuava sendo a única forma de formar família, sendo o primeiro e principal efeito do ato, fazendo com que qualquer relação constituída fora do casamento fosse ilegítima, e que filhos gerados destas relações fossem considerados também ilegítimos e excluídos da sucessão, por não serem reconhecidos.

Na vigência do referido código era conferida ao homem toda a responsabilidade pelas deliberações da família, já a mulher passava a ter o marido como responsável. Além disso, é válido ressaltar que, por mais que neste período as relações homoafetivas já existissem, tendo em vista que há relatos destas ainda da Grécia Antiga, elas não eram aceitas e nem mesmo equiparadas ao casamento ou união heterossexual. Ademais, não existia a separação, somente o desquite, que se difere desta por extinguir apenas o casamento, permanecendo o vínculo matrimonial, o que impossibilitava os desquitados de contrair novo matrimônio.

Após alguns anos, surgiu a Lei do Divórcio, de n° 6.515/1977. Por mais que esta conferisse a possibilidade de divórcio, ainda havia muita resistência e proteção ao casamento, o que de acordo com Ferreira (2018), burocratizava e dificultava a aplicação efetiva desses institutos, cominando inclusive em penalidades para o cônjuge que fosse tido como culpado da separação, além de ser exigido um tempo mínimo para que pudesse ser efetuado o divórcio.

Contudo, a Carta Magna de 1988 equiparou os efeitos da união estável e do casamento, e não os institutos. Sendo assim, a Constituição Federal passou a legitimar as relações fora do casamento, após dispor em seu artigo 226, § 3° que, para efeitos de proteção estatal, equipara-se a união estável ao casamento, devendo a lei facilitar a conversão desta. Neste sentido, posteriormente foi criada a Lei n° 9.278 de 1996, que regulamenta a união estável e o processo, para que esta seja convertida em casamento.

Já com o advento do Código Civil de 2002, diversas mudanças no instituto do casamento foram efetuadas. Se, no código anterior a mulher era submissa ao marido, no código vigente ela passa a ter iguais direitos e deveres, tendo em vista o artigo 5° da Constituição Federal de 1988, o qual afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Neste cenário, o Código Civil vigente também prevê a finalidade do casamento em seu artigo 1.511, ao afirmar que o casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade entre os cônjuges, que impulsionará o afeto conjugal e assim, o amor e afeição da família que se forma.

Das diversas mudanças pelo Código Civil de 2002, está o rol de deveres dos cônjuges, dentre eles estão fidelidade, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, e respeito e consideração mútuos.

Um dos deveres recíprocos do casamento, elencados no artigo 1.566 do Código Civil, é a fidelidade mútua. Trata-se de obrigação de não fazer, e o descumprimento de tal era punido, inclusive, em âmbito penal.

O adultério era crime previsto no artigo 240 do Código Penal e a conduta era punida com detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, porém, o referido artigo foi revogado no ano de 2005, não cabendo então punição na esfera penal para quem pratica tal ato, cabendo representação somente no âmbito cível. Nada tem que se falar em criminal, pois além de a esfera penal ser a “ultima racio”, não deve se utilizar das leis penais para ensinar e educar moralmente o ser humano.

Mesmo este não sendo mais ilícito penal, não deixa a fidelidade mútua de ser um dos deveres dos cônjuges para com o outro, a prática do adultério constitui causa de separação litigiosa, continuando a ser configurado um ilícito civil, pois neste sentido incorre o artigo 1.566 do Código Civil. Tal obrigação não pode ser encerrada pela mera separação de corpos, separação de fato, nem o fato de um ter sido infiel desobriga o outro a manter-se na fidelidade, mas somente podem ser liberados dela quando houver a separação legal, só então este dever será dissolvido.

            As relações pessoais, tanto o casamento quanto a união estável devem seguir os deveres de lealdade e respeito. Sendo possível conceituar o dever de fidelidade como o dever de um cônjuge para com o outro no que tange a relações físicas e de cunho sexual.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 Conceito

A responsabilidade civil surgiu no direito romano, objetivando a vingança pessoal. Hoje no ordenamento, trata-se da obrigação de indenizar dano causado a outrem, tendo como objetivo a noção de que, não se deve prejudicar outra pessoa e deixá-la sem ressarcimento dos danos moral ou patrimonial sofridos.

Entende-se a indenização por responsabilidade como um dever sucessivo, tendo em vista que a obrigação é a fonte originária desta, neste sentido, o descumprimento do dever primário é a prática do ato ilícito, e a responsabilidade civil é a consequência de tal ato.

A indenização a quem sofreu dano moral, material ou a sua imagem decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra e imagem é assegurada não somente no Código Civil, Título IX, do artigo 927 ao 954, mas também consagrada constitucionalmente, no artigo 5°, incisos V e X.

 O artigo 927 também do Código Civil, sendo o dispositivo inicial, se tratando de responsabilidade civil, dispõe que, deve indenizar aquele que por ato ilícito causar dano a outrem. O próprio código, no artigo 186 conceitua ato ilícito como qualquer conduta que por negligência, imprudência ou imperícia cause danos a alguém, mesmo que exclusivamente moral.

Para Azevedo (2019), o dano nada é, além da lesão de qualquer espécie. Porém, no âmbito jurídico, o dano representa a lesão de bem patrimonial ou da moral. Sempre que alguém sofre diminuição do seu patrimônio, seja ele de qualquer espécie, pode se dizer que este sofreu um dano.

2.2 Espécies

A responsabilidade civil possui espécies, e pode ser objetiva ou subjetiva; contratual ou extracontratual.

O Código Civil de 1916 inseriu no ordenamento jurídico a responsabilidade civil subjetiva. Esta necessita da análise de culpa de quem praticou o ato ilícito, e até então era suficiente para fins indenizatórios. Com o decorrer do tempo, avanço da sociedade e com a vigência do Código Civil de 2002, não somente a doutrina como também a jurisprudência passou a entender que havia casos em que o dever de indenizar restava comprovado sem que necessitasse de análise de culpa.

            Tendo em vista a mudança dos posicionamentos jurisdicionais e dos doutrinadores, surgiu o instituto da responsabilidade civil objetiva. Nesta não se faz necessário analisar a culpa. Tal espécie foi fundada na Teoria do Risco, cuja teoria afirma que todo dano deve ser reparado pela pessoa que o causou, independentemente de haver ou não culpa, nos casos em que a atividade desenvolvida incorra em risco a outrem.

A espécie contratual representa situações em que a responsabilidade civil é decorrente de um contrato firmado, onde há um vínculo jurídico obrigacional e apenas as partes ficam obrigadas a responder em caso do não cumprimento do que for compactuado. Já a modalidade extracontratual, também conhecida como responsabilidade civil geral, teve fundamento no Código Civil francês. Esta decorre não de um contrato, como a mencionada acima, mas sim, de um dever garantido no ordenamento jurídico que visa à satisfação das obrigações de cunho de respeito pela pessoa e seus bens.

            Ambas as modalidades ensejam no ressarcimento pelo dano sofrido, tendo como peculiaridade apenas o fundamento de onde esta responsabilidade se origina.

2.3 A Responsabilidade no Direito de Família

Depois de direcionado os aspectos gerais da responsabilidade civil, é válido ressaltar suas peculiaridades no direito de família.

A responsabilização civil no âmbito familiar tem como base a dignidade da pessoa humana, garantida na Carta Magna de 1988, nos artigos 1º, inciso III e 5º, inciso X, dispositivos estes que garantem a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, honra e a imagem dos indivíduos, além de assegurar o direito à reparação pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Para que haja ou não a responsabilização civil nesta esfera, não se tem parâmetros específicos, devendo assim ser adotada por analogia as regras gerais da reparação cível e observar se houve uma ação ou uma omissão que gerou um dano moral ou material, não deixando de examinar se houve nexo de causalidade entre a conduta e o dano, assim explica Maluf (2018).

Neste cenário, o mero aborrecimento, a dor do término de um relacionamento não enseja por si em obrigação de reparação. O que é causa para indenização são as práticas ilícitas no decorrer do matrimônio, incluindo as que foram causas para o fim do laço conjugal.

Maluf (2018) explica que é necessária a análise da culpa para a configuração de dano moral no âmbito familiar, sendo ela pressuposto para que haja alguma reparação indenizatória, afirma também que tal pedido pode ser cumulado com o de dano material ou estético, e de dissolução da comunhão matrimonial. 

Ademais, é importante frisar que o casamento possui natureza contratual, e que em decorrência deste fato, são aplicadas as regras de responsabilidade contratual na ruptura de contrato. Nesta esteira, o artigo 403 do Código Civil de 2002, rege que mesmo o devedor agindo com dolo, o que será ressarcido serão somente as perdas e danos. Trazendo para a esfera do direito de família, apenas a transgressão dos deveres dos cônjuges será reparada na ruptura do matrimônio e o que decorrer desta direta ou indiretamente.

3 DANO MORAL E O DEVER DE FIDELIDADE

O dano é a lesão a um interesse tutelado juridicamente, podendo ser esta lesão na esfera material, moral ou estética. Assim, é notadamente perceptível que o dano é elemento necessário para que se configure a responsabilidade civil. Para tal responsabilização, deve o dano preencher requisitos para que possa ser, assim, reparável. Dentre os requisitos estão a lesão a interesse juridicamente tutelado (patrimonial ou extrapatrimonial), como também a certeza e a subsistência do dano.

Em suas espécies, o dano está dividido em material, moral e estético. O dano material, faz jus à lesão causada ao patrimônio, ou seja, lesão a um bem material e economicamente de fácil identificação. Já o dano estético respalda-se no artigo 5º, incisivo V, da Constituição Federal, e faz referência ao dano causado à imagem do indivíduo, que venha a causar-lhe esteticamente, por exemplo, marcas ou deformações.    

Em contrapartida, conforme conceituam Gagliano e Pamplona Filho (2019), o dano moral, caracteriza-se pela lesão a direitos personalíssimos. O ofensor lesiona direitos de um indivíduo, violando a honra e imagem, vida pessoal, que são bens expressamente tutelados pela Constituição Federal, causando dor, humilhação ou sofrimento. Há de se enfatizar que o direito lesionado não é de conteúdo pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro.

Logo, observa-se que sendo esta violação a direitos personalíssimos, cabe ao juiz apreciar o caso concreto escrupulosamente, buscando se tal conduta, que pode ser ilícita, dolosa ou culposa, tenha causado prejuízos que abarcam a esfera moral do indivíduo, que consequentemente venham causar-lhe sofrimento ou dor, não sendo este sofrimento mero aborrecimento corriqueiro, indo além disto, como por exemplo o sofrimento psicológico.

No Brasil Colonial, não havia regra alguma que mencionasse de forma expressa a possibilidade do ressarcimento por dano moral. Portanto, segundo Miragem (2015), a evolução jurídica dessa espécie de dano como indenizável, ocorreu lentamente, pois relutava o pensamento jurídico, que alguém pudesse ser indenizado pecuniariamente por lesão exclusivamente moral, causada por dor ou sofrimento.

Com o Código Civil de 1916, a redação de artigos como o 76, 79 e 156, deram abertura para que se pudessem haver juridicamente defesas a respeito do ressarcimento do dano moral. Contudo, não era o bastante, e assim admitiu-se a priori no direito brasileiro, a ideia do não ressarcimento do dano moral, sendo este admitido apenas nas hipóteses expressas no Código Civil ou em Leis que tratassem do tema.

Haja vista o processo lento de aceitação do dano moral como indenizável no direito Brasileiro, somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 é que se terá no âmbito do “Direitos e Garantias Fundamentais” como aceitável constitucionalmente o ressarcimento do dano moral. Aliado a Constituição Federa de 1988, o Código Civil de 2002, traz em seu artigo 186 sobre o dano moral e no artigo 927, acerca da reparabilidade.

Assim, mediante a então aceitação da reparabilidade do dano moral, esta tem sido palco para discussões sobre que critérios devem ser adotados para a sua aplicação, já que não há uma fórmula matemática para sua fixação. Dessa maneira, afirmam Gagliano e Pamplona Filho (2019), é razoável que se exija do magistrado um pronunciamento expresso, se os fatos alegados realmente ensejam uma lesão efetiva ao patrimônio moral, ou são apenas frutos de meros aborrecimentos, que advém de uma sensibilidade exacerbada. Afirmam ainda que, deve ter em mente o julgador, que o valor da condenação deve ser resultante de um arbitramento judicial, mesmo que a jurisprudência venha buscando parâmetros para se fixar tal quantum debeatur.

Outrossim, o dano moral está expressamente disposto na Constituição de 1988, como também no Código Civil. É evidente que, tais leis não fazem menção a conceito ou qualquer parâmetro específico para a aplicação dessa espécie de indenização, pois são inúmeros, e peculiares os casos que chegam aos Tribunais.

            É verídico que, as relações conjugais nas quais se originam de um vínculo afetivo, tendem a serem eternas e duradouras, com a visão do “até que a morte nos separe”, com a intenção mútua dos consortes, de complementação em diversas áreas do relacionamento. Contudo, a quebra de toda essa expectativa, pela separação dos cônjuges, em virtude de dissabores agravados causados por um dos indivíduos, é o que tem sido a égide para a pretensão indenizatória. Nesse sentindo Dias (2016), afirma que em casos onde há a falência da união, não há perdedores e nem ganhadores, pois a quebra da expectativa gerada, acarreta uma anulação na consciência de tudo de bom que ocorrera entre os indivíduos da união, o que se pode assim chamar de danos de amor, logo que há lesão ao patrimônio imaterial, há frustração injustificada de uma comunhão de vida, como também a quebra da expectativa de compromisso e de exclusividade.

Com efeito, o dano moral no âmbito conjugal poderá ser aplicado quando houver grave descumprimento de dever de fidelidade que cause na parte ofendida alterações psíquicas ou que possam prejudicar sua imagem social, como também seu patrimônio moral. Assim, cumpre lembrar que, não se pode responsabilizar a certo indivíduo pelo fim de um relacionamento que não prosperou de forma amorosa e sentimentalmente, levando-se em consideração a hipótese de ser penalizado pelo fim deste porque irá acarretar hipoteticamente a moral do companheiro, logo que há ilicitude na imposição de permanência no relacionamento, apenas em virtude de tal hipótese.

Desta forma, reafirma Nunes Filho (2018), que o dano moral para que se possa ser indenizado deve advir de atos que sejam inadmissíveis, ocasionando ao indivíduo ofensa a sua personalidade. Logo, está fora de cogitação a indenização por meros aborrecimentos, utilizando-se da lógica racional quando da distinção das situações que realmente necessitarão da tutela jurídica.

Convém ressaltar que, o dever de fidelidade está previsto no artigo 1.566, inciso I, do Código Civil, onde este dispõe que os cônjuges devem agir com fidelidade recíproca na convivência, sendo a fidelidade não apenas moral, mas também física, porque segundo Azevedo (2019), as relações conjugais existem com o dever de reciprocidade entre os cônjuges, abarcando por óbvio o âmbito das relações sexuais, não podendo, consequentemente, um destes realizá-lo fora do matrimônio.

Logo, o descumprimento de tal dever expresso na norma pode ensejar a reparação por dano moral, não bastando por si só o adultério para o requerimento da reparabilidade, ou apenas a subjetividade das emoções do consorte que se frustrou com o fim da união, mas há que se comprovar. De acordo com Maratan (2017), se caracterizará o dano moral quando do rompimento do casamento resultar situação perturbadora, angustiante para a vítima. Por conseguinte, não bastará a presença do ilícito, se faz necessário a comprovação do dano ocorrido. Assim, faz-se necessária a presença dos requisitos mínimos (conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa) para que haja a responsabilização civil.

Portanto, o dano moral no direito de família deve ser analisado pelo magistrado a cada situação de forma única, mediante suas peculiaridades. Havendo o término da relação conjugal em decorrência de conduta ilícita, com quebra de um dever do matrimônio, que consequentemente gere grave lesão aos direitos personalíssimos do indivíduo fiel, como depreciação da sua imagem, que o expõe a situações vexatórias, exposição da intimidade, deve o ofensor, assim, indenizar a quem sofre com tais atos, baseando-se no artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, juntamente aos artigos 186 e 927 do Código Civil.

4 PROJETO DE LEI 5.716/2016

O Projeto de Lei 5.716/2016 que tem como autor o parlamentar Rômulo Gouveia (PSD/PB), objetiva incluir o artigo 927-A ao Código Civil Brasileiro. Com a inclusão do texto do artigo mencionado, pretende-se transformar em norma o entendimento já visto em julgados de alguns Tribunais acerca do presente tema, que vem sendo discutido no âmbito do direito de família, não sendo este tema algo novo, pois muito se observa em ações de divórcio litigioso, o pedido da indenização por danos morais em decorrência da infidelidade conjugal, pautando-se no dever de fidelidade recíproca prevista no artigo 1.566 do Código Civil, fundamentado também o pedido em decisões de Tribunais.

O mencionado Projeto de Lei aspira a inclusão do artigo 927-A como alteração ao Código Civil, aferindo que, o cônjuge que evidentemente praticar conduta que venha a descumprir o dever de fidelidade recíproca no casamento, instituído pelo atual Código Civil de 2002, deverá responder pelo dano moral causado ao outro cônjuge. (BRASIL, 2016).

Em sua justificativa para tal inclusão do artigo, o deputado menciona que a infidelidade conjugal representa afronta a fidelidade recíproca que deve ser um dever de ambos os consortes, norma esta disposta no artigo 1.566, caput e inciso I, do Código Civil, e que essa quebra da fidelidade deve ser motivo suficiente para o infrator indenizar o dano moral causado ao outro cônjuge, pois a infidelidade produz não apenas a culpa conjugal, mas também a culpa civil. Afirmando, por conseguinte, que o objetivo principal é deixar expressamente previsto no Código Civil a responsabilização civil por dano moral em casos do descumprimento do dever de fidelidade recíproca nas relações conjugais, por qualquer dos cônjuges. (BRASIL, 2016).

No direito de família, ainda muito se discute doutrinária e jurisprudencialmente a respeito da indenização por danos morais, havendo quem afirme não ser cabível tal ressarcimento. Mesmo diante de posicionamentos contrários, é evidente que o direito de família vem acolhendo os princípios de responsabilidade civil no casamento aos poucos. Dessa maneira, ainda que não se tenha de forma expressa previsão sobre a possibilidade de fixação indenizatória em decorrência da vida em comum, a lei também não proíbe.

Mediante entendimentos dos Tribunais, depreende-se que há a necessidade de se comprovar o efetivo dano moral sofrido, bem como todos os aspectos do caso prático, não bastando apenas a evidência da infidelidade. Corroborando com tais entendimentos, depreende-se que o Projeto de Lei 5.716/2016 não tem caráter de alterar tais necessidades de comprovação do efetivo dano causado ao consorte, mas objetiva tornar uma realidade expressa a responsabilização por dano moral quando do descumprimento de dever de fidelidade, devendo, ainda assim, o cônjuge comprovar todos os elementos que irão caracterizar a responsabilidade civil. 

5 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DO ASSUNTO

Conforme todo o exposto, passa-se a análise dos posicionamentos de dois Tribunais do país, acerca da possibilidade da indenização do dano moral pela infidelidade conjugal.

Há de se observar que a atual jurisprudência tem se posicionado na direção do reconhecimento da reparação pecuniária de danos morais causados por cônjuge, em detrimento de relações extraconjugais. Porém, como anteriormente explicado, tais entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, têm deixado claro que a violação na quebra do dever de fidelidade por si só, não é capaz de lesionar a honra do indivíduo, de maneira que venha ensejar a indenização por danos morais.

Dessa maneira, a 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios julgou apelação nº 20160310152255APC (0014904-88.2016.8.07.0003) em 21 de março de 2018, publicada no DJe no dia 26/03/2018, cujo relator do caso foi o Desembargador Fábio Eduardo Marques, abaixo transcrito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. INFIDELIDADE CONJUGAL. PROVA. OFENSA A ATRIBUTO DA PERSONALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO NO CASO. 1. O simples descumprimento do dever jurídico da fidelidade conjugal não implica, por si só, em causa para indenizar, apesar de consistir em pressuposto, devendo haver a submissão do cônjuge traído a situação humilhante que ofenda a sua honra, a sua imagem, a sua integridade física ou psíquica. Precedentes. 2. No caso, entretanto, a divulgação em rede social de imagens do cônjuge, acompanhado da amante em público, e o fato de aquele assumir que não se preveniu sexualmente na relação extraconjugal, configuram o dano moral indenizável. 3. Apelação conhecida e não provida.

O Desembargador julgou a matéria posicionando-se no sentido de que o simples descumprimento do dever da fidelidade conjugal não configura, por si só, a indenização em danos morais, devendo haver situação humilhante em que esteja inserido o cônjuge traído, e que consequentemente tenha sua honra ofendida, a sua imagem, a sua integridade física ou psíquica.  A Turma confirmou a sentença proferida em Primeiro Grau, que condenou o réu ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a sua ex-cônjuge, em virtude dos danos morais ocasionados a esta, em decorrência de relacionamento extraconjugal, e negou o provimento à apelação do réu.

Mediante entendimento dos Julgadores, estes afirmam que os fatos geradores do abalo psíquico à apelada ultrapassaram a esfera de mero aborrecimento cotidiano, uma vez que fora exposta a situação de humilhação, onde o ex-cônjuge postou foto em uma rede social com a amante em público, além de ter admitido em gravação a não prevenção nos atos sexuais ocorridos nesse relacionamento extraconjugal. Portanto, em virtude do risco assumido de transmitir alguma doença à esposa, a Turma concluiu pela efetiva configuração da ofensa aos direitos de personalidade da autora.

Nessa esteira, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás julgou apelação nº 0124042-29.2013.8.09.0006 em 03 de agosto de 2018, publicada no DJe no dia 08/08/2018, cujo relator do caso foi o Desembargador Orloff Neves Rocha, abaixo transcrito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO AOS DEVERES DO MATRIMÔNIO. FIDELIDADE E LEALDADE RECÍPROCOS. 1- Embora a atual legislação civil tenha previsto como consequência para a infidelidade conjugal apenas a dissolução do contrato matrimonial, a moderna doutrina civilista, vista de forma global, entende que a violação dos deveres inerentes à sociedade conjugal, é capaz de provocar dano moral no cônjuge que sofre a traição. 2- O adultério por si só não gera o dever de indenizar por dano moral. Mas os constrangimentos e humilhações sociais que a vítima sofre com a divulgação, a propalação do fato e a sua repercussão, no seu meio social e familiar, enseja a condenação em danos morais. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.(TJGO, APELACAO 0124042-29.2013.8.09.0006, Rel. ORLOFF NEVES ROCHA, 1ª Câmara Cível, julgado em 03/08/2018, DJe de 03/08/2018).

No mesmo sentido, o julgado em análise afirma que o simples descumprimento do dever da fidelidade conjugal não configura, por si só, a indenização em danos morais, devendo haver situação humilhante em que esteja inserido o cônjuge traído, e que consequentemente tenha sua honra ofendida, a sua imagem, a sua integridade física ou psíquica. O relator negou provimento a apelação feita pela ré, mantendo a sentença proferida, que condenou a apelante ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a seu ex-cônjuge, em virtude dos danos morais ocasionados a ele, em decorrência de relacionamento extraconjugal, que fora exposto a toda a família e amigos na festa de seu filho, promovida pelo até então casal.

Frisa-se que até a data da festa o apelado não tinha ciência da relação extraconjugal da ex-esposa, e justamente na data da festa do filho, veio a ter conhecimento, o que lhe pôs em situação vexatória diante de todos. Além do fato de que outras pessoas da família já tinham conhecimento dessa traição. Logo, verificou-se o ato ilícito, consistente na traição conjugal da ré/apelante, o dano moral sofrido pelo autor, a partir do momento que o fato se tornou público, e o nexo causal, a prescindir de maior fundamentação. Assim, a ré foi condenada ao pagamento referente aos danos morais, pois não colacionou nenhum documento que comprova que não teve relacionamento amoroso com o amante e verifica-se que a ré/apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório.

            Por fim, é possível se encontrar um número razoável de julgados no ordenamento, que tratam da reparação pecuniária do dano moral, em decorrência da infidelidade conjugal. Apesar do existente embate doutrinário e jurisprudencial dos que são a favor e os que são contra tal reparação, há que se admitir que as decisões proferidas são condizentes entre si, pois dispõem que a simples quebra de um dever matrimonial não enseja a responsabilização civil do companheiro que comete tal lesão, necessitando a prova dos fatos geradores do abalo psíquico, sofrimento ou dor causada.

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa, teve por objetivo abordar a possibilidade do ressarcimento por dano moral causado em decorrência da infidelidade conjugal, em consonância com argumentos utilizados no ordenamento jurídico para tal possibilidade, bem como a análise do posicionamento de alguns Tribunais do país acerca do assunto.

Inicialmente, observa-se que o casamento no ordenamento jurídico passou por um processo de evolução até o presente Código Civil de 2002, o qual instituiu diversas mudanças ao instituto do casamento, dispondo, assim, sobre os deveres de reciprocidade do casamento, que estão elencados no artigo 1.566, como a fidelidade mútua.

Por conseguinte, verifica-se que a responsabilidade civil no âmbito das relações conjugais tem por base o princípio da dignidade da pessoa humana, com fulcro nos artigos 1º, inciso III, e 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988, que garantem a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, honra e a imagem dos indivíduos, além de assegurar o direito à reparação pelo dano material ou moral que decorre da violação de tais garantias.

Outrossim, cumpre destacar que o dano moral foi sendo reconhecido como cabível ao longo dos tempos de maneira lenta, conforme demonstrado no presente estudo, baseando-se na Constituição Federal de 1988 juntamente ao Código Civil de 2002, que em seu artigo 186 trata do dano moral e no artigo 927 da reparabilidade. Assim, o dano moral pode ser caracterizado pelo sofrimento, humilhação ou dor, que consequentemente venha a violar a honra, imagem ou reputação de quem sofre com o ato da infidelidade conjugal.

            Logo, faz-se mister ressaltar que, para que haja o ressarcimento do dano moral nas relações conjugais, não basta por si só o adultério ou apenas a subjetividade das emoções do consorte que se frustrou com o fim da união, pois não basta somente a presença do ilícito, faz-se necessário a comprovação do dano ocorrido com a presença dos requisitos mínimos, sendo eles: conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa.

            Nessa esteira, corroborando com tais entendimentos, o Projeto de Lei 5.716/2016 objetiva tornar uma realidade expressa no Código Civil, a responsabilização por dano moral quando do descumprimento de dever de fidelidade, com a inclusão do artigo 927-A.

Por fim, verifica-se que ao passo que há uma boa parcela dos Tribunais que são resistentes à aceitação da reparabilidade do dano moral em decorrência da infidelidade conjugal, há uma quantidade razoável de entendimentos jurisprudenciais que são a favor de tal reparabilidade, como demonstrado nos julgados abordadas no presente estudo. Logo, há de se observar que por hora, tal entendimento está em um processo gradativo de aceitação nos Tribunais, o qual conforme apreciado de maneira subjetiva, há que se comprovar o dano que gerou o abalo psíquico, sofrimento ou dor ao consorte.

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