SARA RESENDE DE OLIVEIRA[1]

(orientadora)

RESUMO: O direito ao esquecimento de modo geral é o direito que o indivíduo tem de não ser exposto de forma pública, em decorrência de um fato ocorrido em um momento pretérito da sua vida, que lhe possa causar algum prejuízo moral (sofrimento ou transtorno) ou até material a depender da situação, ainda que o fato seja verídico. Esse tema possui base no Direito Constitucional e está ligado intimamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, que também se correlaciona aos princípios da inviolabilidade da vida privada e da proteção à privacidade e a honra. Ocorre que esse direito se encontra em confronto a outros direitos fundamentais do texto constitucional e tem como base o art. 19 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). Diante disso, o presente trabalho tem como escopo discorrer a respeito do Direito ao esquecimento, com base no supracitado art. 19, em conflito com outros princípios encontrados na Constituição Federal de 1988, na busca por entender se há ou não um texto inconstitucional. Na metodologia, se empregou a revisão da literatura que baseada em livros, artigos científicos e principalmente em posicionamentos jurisprudenciais. Nos resultados, ficou estabelecido que o art. 19 em questão é constitucional. Apesar disso, também se concluiu que é necessário ampliar meios de valer a eficácia do direito ao esquecimento.

Palavras-chave: Direito ao esquecimento. Colisão. Constitucional. Internet. Civil.

RIGHT TO FORGETTING: CONSTITUTIONAL COLLISION WITH ART. 19 OF THE CIVIL MARK OF THE INTERNET. RESPLANDE¹ Pedro Felipe Maciel; OLIVEIRA² Sara Resende de (¹ Academic of the course of Law; ² Teacher guiding the course of law).

ABSTRACT: The right to forget in general is the individual's right not to be exposed in public, due to a fact that occurred in a past moment of his life, which may cause him some moral damage (suffering or disorder) or even material depending on the situation, even if the fact is true. This theme is based on Constitutional Law and is closely linked to the principle of human dignity, which also correlates with the principles of the inviolability of private life and the protection of privacy and honor. It happens that this right is in conflict with other fundamental rights of the constitutional text and is based on art. 19 of the Marco Civil da Internet (Law nº 12.965/2014). Therefore, the present work aims to discuss the Law of forgetting, based on the aforementioned art. 19, in conflict with other principles found in the Federal Constitution of 1988, in the quest to understand whether or not there is an unconstitutional text. In the methodology, literature review was used, which is based on books, scientific articles and mainly on jurisprudential positions. In the results, it was established that art. 19 in question is constitutional. In spite of this, it was also concluded that it is necessary to expand the means of asserting the effectiveness of the right to be forgotten.

Keywords: Right to be forgotten. Collision. Constitutional. Internet. Civil.

Sumário: Introdução. 1 Direito Ao Esquecimento: Aspectos Gerais. 2 Análise Jurídica Do Art. 19 Do Marco Civil Da Internet. 3 Direito Ao Esquecimento: Efeitos Práticos. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A imagem de um indivíduo é um dos direitos mais tutelados por ele, pois o ser humano tende a se identificar perante a sociedade por meio da sua imagem. Desse modo, estudar a imagem é tão importante quanto estudar a personalidade, uma vez que ambos estejam interligados e constitui a formação do ser humano enquanto um ser de direitos.

Sendo considerado um bem de enorme importância para o cidadão, um dos temas mais debatidos na atualidade é o direito ao esquecimento, que de modo geral é o direito que o indivíduo tem de não ser exposto de forma pública, em decorrência de um fato ocorrido em um momento pretérito da sua vida, que lhe possa causar algum prejuízo moral (sofrimento ou transtorno) ou até material a depender da situação, ainda que o fato seja verídico (OYAMA, 2020). 

Esse tema possui base no Direito Constitucional e está ligado intimamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, que também se correlaciona aos princípios da inviolabilidade da vida privada e da proteção à privacidade e a honra.

Ocorre que esse direito se encontra em confronto a outros direitos fundamentais do texto constitucional, tais como o direito de liberdade de imprensa e o acesso à informação, que tem relação com a liberdade de expressão na internet. Tal aparato esta incluso de forma sistematizada no art. 19 do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014).

Em que pese esse confronto entre princípios, cabe ressaltar que não existe hierarquia entre os dois objetos, ou seja, prevalece o entendimento que quando existir um conflito entre dois princípios constitucionais, deve-se ponderar entre os dois, e declinar à depender do caso concreto. 

Para a realização da pesquisa foi feita uma revisão de literatura, constituído de estudo bibliográfico e documental. A pesquisa bibliográfica foi realizada por meio de leituras das leis, da Constituição Federal, de revistas jurídicas, de livros e artigos vinculados à análise do Direito ao esquecimento, com base no supracitado art. 19, em conflito com outros princípios encontrados na Constituição Federal de 1988 e de outras doutrinas disponíveis relacionadas ao tema.

A presente pesquisa foi realizada mediante o levantamento de documentos. Assim, a coleta de dados é resultado de uma busca feita em bases de dados, tais como: Scielo; Google, dentre outros, entre os dias 01 a 28 de fevereiro de 2021. Os descritores foram: Direito ao Esquecimento. Marco Civil da Internet. Legislação Brasileira. Jurisprudência.

Diante disso, o presente estudo tem como escopo discorrer a respeito do Direito ao esquecimento, com base no supracitado art. 19, em conflito com outros princípios encontrados na Constituição Federal de 1988, na busca por entender se há ou não um texto inconstitucional.

Portanto, no decorrer da análise desse tema procura-se responder a seguinte indagação: Com base no Direito ao esquecimento, o art. 19 do Marco Civil da Internet pode ser considerado inconstitucional?

Nesse sentido, a pesquisa pretende explorar as dificuldades e soluções sugeridas para as situações apresentadas no âmbito do dispositivo legal quanto sua a constitucionalidade e as posições das correntes doutrinárias e jurisprudências.   

1 DIREITO AO ESQUECIMENTO: ASPECTOS GERAIS

Antes de adentrar ao tema específico desse estudo, cabe inicialmente discorrer a respeito do direito ao esquecimento, objeto central desse estudo. Nesse sentido, nos parágrafos seguintes, apresentam-se os principais pontos referentes a esse instituto.

Historicamente, Shinohara (2017) nos explica que até meados do século XX, o esquecimento era algo inerente à natureza humana, visto que a memória do homem é um recurso inevitavelmente limitado, tanto em relação à quantidade de informações armazenáveis quanto ao tempo de armazenamento. Assim, durante a maior parte da história do desenvolvimento humano, a regra era o esquecimento. Todavia, essa realidade foi modificada a partir do desenvolvimento social e tecnológico; a saber:

[...] esse paradigma começou a mudar com o surgimento dos computadores, equipados com uma “memória artificial” muito mais desenvolvida e potente do que a memória biológica do ser humano e que permite armazenar uma enorme quantidade de informações, sem limitação temporal. Além disso, com o desenvolvimento e a proliferação da Internet, passou a ser possível compartilhar informações em escala mundial de forma instantânea. Ou seja, se antes as informações permaneciam confinadas em dispositivos pessoais, agora elas são compartilhadas com o mundo todo, circulando livre e eternamente pela rede e podendo ser copiadas ou replicadas por qualquer usuário que a elas tenha acesso (SHINOHARA, 2017, p. 03).

Consalter (2017) pontua que, nos dias atuais, vive-se em um mundo que suscita e provoca o resgate da memória a todo o tempo. Nele, os homens são submetidos a permanente exposição de fatos e atos pretéritos, dando-se a impressão de que é até pecaminoso esquecer algo.

Nesse cenário surge então o direito ao esquecimento. O Direito ao Esquecimento faz parte do Estado Democrático de Direito que incorpora, por ser Democrático, a ideia de pessoa e o direito da personalidade, fundamental à possibilidade de ressocialização, por exemplo, de um ex-presidiário. É uma esfera do Direito “estritamente ligada à dignidade humana, cada vez mais discutida no mundo onde as tecnologias são estigmatizadoras das pessoas por grandes ou por pequenos delitos” (ALMEIDA, 2018, p. 02).

Percebe-se então, que esse instituto é oriundo, sobretudo, dos avanços tecnológicos, especialmente os da área informática. As redes sociais e sites de busca de modo geral, são grandes propagadores de informações e dados, que até então eram sigilosos ou apenas não eram expostos. Com o surgimento dessa tecnologia, expõe-se facilmente toda e qualquer informação de uma pessoa (ALMEIDA, 2018).

Nesse cenário, ressurge a importante discussão sobre o “direito ao esquecimento”, isto é, o direito da personalidade que garante aos indivíduos a prerrogativa de que determinados fatos, dados e informações acerca da sua pessoa não sejam lembrados contra a sua vontade.

Importante destacar que o princípio da Dignidade da Pessoa Humana é a base pelo qual o Direito ao Esquecimento é pautado. Conceitualmente, entende-se pela dignidade da pessoa humana como sendo “a qualidade intrínseca e distintiva de cada humano que o faz merecedor de isonômico respeito/consideração por parte do Estado e da comunidade” (SARLET, 2002 apud ALMEIDA, 2018, p. 05).

Nessa senda, esse princípio implica na proteção aos indivíduos contra quaisquer atos de natureza desumana ou degradante. É o garantismo as condições mínimas existenciais para uma vida saudável (SARLET, 2002).

No que tange ao conceito geral sobre o Direito ao Esquecimento, tem-se:

O Direito ao Esquecimento é aquele que uma pessoa tem de não permitir que um fato – mesmo que verdadeiro – acontecido em determinado momento da sua vida, seja exposto ao público, causando-lhe transtornos e sofrimento (CAVALCANTE, 2014, p. 13).

Martinez (2014) enfatiza que mesmo não encontrando esse instituto no rol dos direitos fundamentais, o Direito ao Esquecimento é um direito fundamental. Constitui um princípio constitucional implícito decorrente da dignidade da pessoa humana. Esse autor explica que o Direito ao Esquecimento está presente na Constituição Brasileira em seu art. 1º, III, que garante a dignidade da pessoa humana. O art. 5º, inciso X, prevê a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem. O respectivo inciso XIII garante o livre exercício de qualquer trabalho. Já o inciso XXXV garante o amplo acesso ao Judiciário em caso de qualquer dano ou ameaça de dano.

Dotti (2009) e Consalter (2017) reconhecem o Direito ao Esquecimento como um direito fundamental, pois decorre dos direitos constitucionais à intimidade e privacidade, bem como da dignidade da pessoa humana.

Alguns países já têm adotado nas suas legislações e julgados a aplicabilidade desse instituto. A título de exemplo, na Europa no ano de 2014, o Tribunal de Justiça Europeu respaldou uma decisão em que permitia que indivíduos pudessem ter controle sobre seus dados e que provedores de pesquisa devam retirar dados pessoais inadequados, regulado como Diretiva 95/46. O presente ato obriga a todos os Estados Membros à adoção de garantias semelhantes em todo o espaço da Comunidade Européia (ALMEIDA, 2018).

Na França, o droit à l’oubli traz o garantismo de que qualquer cidadão, sem distinção, que tenha sido condenado por um crime e cumprido integralmente a sua pena, o direito à reabilitação perante a sociedade e direito a não serem publicadas eternamente notícias sobre o fato que o condenou (CONSALTER, 2017).

Países latino-americanos tais como Honduras e Venezuela trazem em seus textos normativos o marco de proteção de dados pessoais, aos quais são considerados limitados. Apesar desses avanços, há o exemplo do que ocorre nos Estados Unidos, onde na sua constituição se garante o direito à publicação do registro criminal (CONSALTER, 2017).

Continuando, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, o reconhecimento do direito ao esquecimento está longe de ser uma unanimidade. Nesse sentido, é possível identificar três correntes principais acerca do tema:

·   A primeira defende que o direito ao esquecimento não poderia ser reconhecido em nenhuma hipótese, sob o argumento de que isso implicaria grave e inaceitável violação a direitos fundamentais, como o direito à informação (artigo 5º, inciso XIV da Constituição Federal), liberdade de expressão (artigos 5º, inciso IV e 220 da Constituição Federal) e liberdade de imprensa (artigo 220, §1º da Constituição Federal).

·   A segunda corrente, por sua vez, defende que o direito ao esquecimento deveria sempre ser reconhecido, uma vez que decorreria direta e necessariamente dos direitos fundamentais à privacidade, intimidade, imagem e honra (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal), bem como da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal).

·   Por fim, a terceira corrente, defendida pela maior parte da doutrina e da jurisprudência, adota um posicionamento mais neutro, segundo o qual nenhum direito fundamental é absoluto, de modo que, em caso de conflito, deve-se realizar uma ponderação entre eles para determinar qual deverá prevalecer em um determinado caso concreto. (ALMEIDA, 2018, p. 14)

Outra discussão bastante frequente entre aqueles que reconhecem o direito ao esquecimento se refere à pessoa contra quem esse direito pode ser oponível. Com a criação das ferramentas de busca, como Google, Yahoo e Bing (que localizam, catalogam e indexam dados), informações antes acessíveis apenas às pessoas com conhecimento específico da URL de determinado site hoje estão ao alcance de um imenso público, em questão de segundos (MARTINEZ, 2014).

Diante disso, quem seria o responsável por apagar as informações indesejadas? Apenas aqueles que publicaram e mantêm a informação no ambiente digital ou também os provedores de pesquisa que facilitam (ou até mesmo possibilitam) o seu acesso?

Tais questionamentos em parte, foram encontrados com o advento do Marco Civil da Internet, que os trouxe em seu texto no art. 19. Desde então esse artigo vem trazendo uma série de discussões em relação a sua constitucionalidade, o qual será analisado no tópico seguinte.

2 ANÁLISE JURÍDICA DO ART. 19 DO MARCO CIVIL DA INTERNET

No momento atual, o avanço tecnológico trouxe diversas mudanças na sociedade, em especial a abertura de cometimento de crimes. Sendo a tecnologia informática a mais impactante socialmente, o uso do meio digital tem favorecido a prática de ilícitos penais no Brasil. Nesse contexto, as redes sociais, por exemplo, ganharam cada vez mais espaço no meio informático.

A sua criação trouxe uma nova maneira de interação e socialização. Serviços como Facebook, MySpace, Twitter, Instagram, WhatsApp, entre outros, são capazes de adicionar e fazer circular várias informações e dados fornecidos por seus usuários, por meio de suas páginas particulares. Nesse sentido:

Com o uso da internet crescendo ano após ano, cada vez mais foram criados novos meios de se cometer determinados delitos. O uso da internet, por exemplo, pode facilitar a prática de crimes como difamação, apologia ao crime, vendas de itens e serviços ilícitos ou derivados de atos ilícitos, como o tráfico de entorpecentes, o uso de imagens e vídeos pornográficos de menores, o acesso a informações pessoais sem a devida autorização, entre outros (TAVARES, 2013, p. 14).

Traz inúmeros prejuízos aos cidadãos e ao Estado, os crimes que são praticados na internet se tornaram pauta de inúmeras discussões e debates sobre o seu combate e prevenção. Buscando solucionar esse problema, em 2014 adentrou na legislação brasileira o Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/14).

Os autores Masso; Abrusio; Florêncio Filho (2014) ao discorrer sobre essa norma ensina que são três os pilares sobre os quais se fundamenta a Lei do Marco Civil da Internet, a saber: a) a neutralidade da rede; b) a liberdade de expressão; e c) a privacidade dos usuários.

Esta lei trouxe a consagração de princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Em relação ao tema desse estudo, cabe mencionar o art. 19 que traz importante norma referente ao combate e à disseminação de informações falsas; a saber:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.  (BRASIL, 2014)

A questão suplantada por esse estudo se direciona na constitucionalidade (ou não) do art. 19 do Marco Civil da Internet.

Com base nesse artigo, o Supremo Tribunal Federal ainda em tempo de decisão, tem que estabelecer se o caput do presente artigo é constitucional. O julgamento ocorrerá por meio da apreciação do tema de repercussão geral 987, vinculado ao leading case selecionado: o RE 1.037.396/SP, relatado pelo Ministro Dias Toffoli (LAUX, 2019).

Assim, o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de reconhecer esse artigo com base nos arts. 5º, incs. II, IV, IX, XIV e XXXVI, e 220, caput, §§1º e 2º, da Carta Magna.[2] Ao se manifestar pela existência de repercussão geral, o supracitado ministro Dias Toffoli, assim se pronunciou:

(...) Independentemente disso, a transcendência e a relevância são inequívocas, uma vez que a matéria em questão, dadas a importância e o alcance das redes sociais e dos provedores de aplicações de internet nos dias atuais, constitui interesse de toda a sociedade brasileira. Não fosse o suficiente, o debate atinente aos deveres e à responsabilidade legal dos provedores de aplicações de internet por atos ilícitos praticados por terceiros à luz da Lei 12.965/2014 poderá embasar a propositura de milhares e milhares de ações em todo o país. A par do impacto sobre o Judiciário, há de se considerar também o impacto financeiro sobre as empresas provedoras de aplicações de internet, o que pode, em última instância, reverberar na atividade econômica como um todo. A par disso, a discussão em pauta resvala em uma série de princípios constitucionalmente protegidos, contrapondo a dignidade da pessoa humana e a proteção aos direitos da personalidade à liberdade de expressão, à livre manifestação do pensamento, ao livre acesso à informação e à reserva de jurisdição. Dada a magnitude dos valores envolvidos, afigura-se essencial que o Supremo Tribunal Federal, realizando a necessária ponderação, posicione-se sobre o assunto. Por fim, vale assinalar que aquilo que se decidir no ARE 660.861 aplicar-se-á, em tese, apenas aos casos ocorridos antes do início da vigência do Marco Civil da Internet. Ante a já descortinada relevância do assunto e as alterações do regime legal introduzidas pela Lei 12.965/2014, é imperioso que esta corte se manifeste novamente sobre o assunto, desta feita, sob a perspectiva do normativo vigente desde 23 de junho de 2014. Destarte, manifesto-me pela existência de questão constitucional e pela repercussão geral da matéria.[3]

A discussão que se coloca no RE tem relação com a constitucionalidade da imposição de “necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros” (LAUX, 2019).

Desde o surgimento dessa discussão, tem-se debatido qual a lógica da solução adotada pelo legislador brasileiro. Nesse ponto, é necessário apresentar o seguinte posicionamento:

A legislação nacional impôs uma condição específica para que provedores que permitem a postagem de conteúdo sejam responsabilizados por atos praticados por pessoas que se utilizam das plataformas: a prévia análise do material denunciado pelo demandante ao Judiciário e, em seguida, caso expedida uma determinação judicial de remoção, a ocorrência de uma conduta omissiva, relacionada com o descumprimento dessa ordem por parte do provedor. No Brasil, portanto, é o Estado o encarregado de avaliar a licitude de manifestações postadas na internet. Configurada, na visão do juiz, a ofensa, é que se impõe a remoção da informação e a responsabilização do provedor caso verificada a omissão no cumprimento (LAUX, 2019, p. 02).

O fato é que é necessário fazer uma distinção entre o que ocorre com órgãos de imprensa tradicional, que exercem controle editorial sobre aquilo que publicam, e provedores de ferramentas de postagem, que não exercem (LAUX, 2019).

De todo modo a discussão sobre a constitucionalidade desse dispositivo legal ainda está longe de chegar a um consenso. Isso porque a doutrina jurídica brasileira ainda se divide sobre esse assunto. De um lado, têm-se aqueles que entendem que o art. 19 é inconstitucional pelo fato de que na verdade protege mais as empresas de informações do que ao cidadão. Do outro, há os que entendem que ela não viola nenhum princípio fundamental e traz maior segurança às partes (empresas tecnológicas e cidadão).

Na primeira corrente, o primeiro questionamento se refere a um dos requisitos do art. 19: a condição de “após ordem judicial específica”. Explica-se: não é suficiente a responsabilização do provedor apenas com base na ciência ou notificação extrajudicial, é preciso que haja uma ordem judicial. Por essa razão, Pinho (2020) entende que existe uma ausência quase que absoluta de deveres impostos aos provedores de aplicações de internet, anteriores à ordem judicial.

Em decorrência disso, essa norma na verdade “desencorajaria qualquer tipo de postura das Plataformas para uma efetiva proteção dos direitos fundamentais no plano do seu sistema” (PINHO, 2020, p. 01). Outro ponto criticado no texto desse artigo se refere à condição “no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço”.

Essa questão é ainda mais ultrajante, uma vez que somente o próprio provedor terá capacidade suficiente de auferir qual é o seu âmbito de atuação e quais são os limites técnicos do seu serviço para julgar se este atuou de forma contrária ao mandamento legal, sendo responsabilizado por isso, abrindo brechas para uma ‘ilimitada’ ação de desrespeito aos princípios fundamentais (PINHO, 2020).

Ainda nesse mesmo entendimento, cita-se:

O art. 19 principia por inusitada afirmação de propósito, que invoca os valores da liberdade de expressão e da vedação à censura, valores que, assim, em abstrato, advogariam contra a própria idéia de responsabilidade. Toda a discussão sobre a responsabilidade surge exatamente quando o exercício da liberdade de expressão viola direitos fundamentais da vítima, revelando-se abusivo — porque contrário à própria finalidade da liberdade de expressão — ou ilegítimo — porque afronta, em um raciocínio ponderativo, a esfera de proteção de outros direitos de igual hierarquia naquela situação concreta específica. Os direitos fundamentais da pessoa humana (honra, privacidade, imagem, entre outros) também são tutelados pela Constituição brasileira, em patamar axiológico não inferior à liberdade de expressão, de modo que recordar apenas “um lado da moeda” já no início do art. 19 representa má técnica legislativa e uma preocupante advertência sobre o que estava por vir (SCHREIBER, 2015, p. 277).

O que se critica nesse posicionamento é um alargamento de possibilidades para que empresas tecnológicas (como as redes sociais) que são altamente lucrativas possam continuar a propagar informações de terceiros (sem a sua anuência) ou fake news (informações falsas). Para Pinho (2020, p. 01) “o que se parece estar tutelando não é, precisamente, a liberdade de expressão, mas sim as empresas que exploram a Internet”.

Segundo entende Peck (2016, p. 523) “o que se verifica não é uma proteção dos direitos fundamentais do usuário alvo do conteúdo infringente, mas, em verdade, uma responsabilização pelo desprezo às decisões judiciais”.

Por outro lado, há os que entendem que o art. 19 é plenamente constitucional. Nesse posicionamento, destaca-se o entendimento do jurista Lenio Streck (2019). Para ele, o artigo 19 do Marco Civil da Internet é constitucional e não viola qualquer direito fundamental. Ao contrário, ele potencializa a liberdade de expressão sem impedir o exercício de outros direitos fundamentais.

De acordo com Streck (2019, p. 02) “a restrição a um direito fundamental como a liberdade de expressão não poderá ficar à mercê dos particulares, excetuando-se a legítima atuação dos provedores que, no exercício regular de seu direito, removem conteúdos atentatórios aos termos da comunidade, consentidos a priori pelos usuários”.

De todo modo, fica o entendimento defendido por esse estudo, de que é preciso que haja um julgamento com base em cada caso concreto, analisando os detalhes e efeitos na vítima.

3 DIREITO AO ESQUECIMENTO: EFEITOS PRÁTICOS

Como já mencionado anteriormente, o Direito ao Esquecimento surgiu basicamente para proteger aqueles que queiram “sumir” com informações ou fatos do passado. Isso se deu por meio principalmente dos ex-detentos, que ao já cumprirem a pena imposta, buscam meios de apagar essas informações a título de preservar a sua imagem e de efetuar dignamente a sua ressocialização.

No entanto, o tema aqui analisado tem se ampliado para outros campos. Com o avanço tecnológico imposto pelas redes sociais ou canais de internet, muitas informações são divulgadas, bem como fatos e imagens de terceiros. É nessa seara que se questiona a real eficácia desse instituto.

Fernandes (2019) ao analisar tal tema questiona: como ser “esquecido” quando a internet facilita e viabiliza a perene circulação e cruzamento de dados da vida pessoal dos usuários? E mais: como saber quais os atores responsáveis pela manutenção desses dados sob os holofotes?

A temática do Direito ao Esquecimento foi ressaltada no cenário brasileiro diante do Enunciado 531 da Jornada de Direito Civil. Foi promovida pelo Conselho da Justiça Federal. O texto dispõe o direito de ser esquecido está entre os direitos da personalidade. Enfatiza que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o Direito ao Esquecimento (BRASIL, 2013).

O direito de ser esquecido é necessário nos dias atuais, onde os provedores de busca da Internet têm facilitado o caminho de exposição a dados e informações que outrora seriam sigilosas. Ou seja, os provedores (ou sites de busca, por exemplo) acabam viabilizando o acesso e localização das informações pessoais de cada um. Se antes levaria um enorme tempo para ser encontrado, no mundo atual é possível encontrar qualquer informação de qualquer pessoa em questão de segundos (BIONI, 2019).

Soma-se a isso, o fato de que os sites de busca, como Bing, Yahoo e Google, ainda dentem o poder de dar mais ou menos destaque e perenidade a uma informação, e os critérios utilizados para essa escolha são aqueles que trazem, direta ou indiretamente, o maior retorno econômico (BIONI, 2019).

Com esse cenário encontrado, é fácil concluir que o Direito ao Esquecimento, ainda que legítimo, não tem se tornado eficaz, porque até se chegar o momento de ‘apagar’ uma informação ou um momento/situação do passado de alguma pessoa é longo, pois depende de ordem judicial. E até alcançar esse fato, as informações ainda estão públicas.

Com base no art. 19 do Marco Civil da Internet, já analisado no tópico anterior, uma vez concedida ordem judicial ao provedor para excluir informação ou dado de terceiro, o usuário deve apontar especificamente o conteúdo a ser removido (BRASIL, 2014).

Na tradução literal dessa normativa é o chamando direito à desindexação que basicamente significa a exclusão da informação das “listas-resultado” de pesquisas nos sites de buscas, quando se procura por determinada palavra-chave. Nesse caso, a informação continua existindo na rede, mas será acessada somente através de buscas mais direcionadas ou a partir do próprio link (BIONI, 2019).

Por essa razão, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a ordem “específica” encontrada no art. 19 significava que o usuário devesse indicar o URL (link) da informação a ser desindexada.[4] No campo prático, por exemplo, caso se encontrasse diversos links que desabonassem o indivíduo, ele era obrigado a listá-los para que posteriormente fosse retirado do campo da pesquisa. Nota-se que por essa decisão, o direito ao esquecimento fora implantado, mas que na prática não surgia o efeito desejado, uma vez que não teria meios de cumpri-los, ante a tarefa hercúlea imposta ao usuário de listar milhares de links.

Entendendo essa dinâmica, o STJ tem mudado o seu entendimento. Em julgado recente, determinou que é possível impor aos próprios provedores a obrigação de desvincular termos de busca, sem a necessidade de listagem dos URLs.[5]

Assim, a pesquisa pura e simplesmente pelo nome de uma pessoa não pode apresentar resultados que contenham violações à sua intimidade e ao desenvolvimento de sua personalidade (BIONI, 2019).

Cumpre mencionar que para dar melhor base a esse entendimento, encontra-se a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018) que em seu artigo 18, atribui ao titular dos dados pessoais o direito de obter do controlador, a qualquer momento, e mediante requisição, o acesso aos dados pessoais que lhe dizem respeito e a anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com a lei (BRASIL, 2018).

Desde o surgimento dessa lei, agora firma-se entendimento de que o usuário não teria a obrigatoriedade de realizar inúmeras buscas para encontrar todos os links que contenha informações ao seu respeito, ficando agora ao cargo dos provedores de busca que além de apagar tais dados, informaria quais sites/links contém o conteúdo em solicitado.

Diante disso, com essa medida, abre-se caminho para que o direito ao esquecimento possa ter de fato eficácia. Não basta apenas legitimar o direito ao esquecimento, é preciso, sobretudo, que ele venha a ser eficaz, validando assim o direito à privacidade, imagem e a dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nos dias atuais, tem-se encontrado a utilização errônea ou delituosa sobre a imagem, texto, vídeo ou postagem de um indivíduo em uma rede social. Nesse sentido é necessário mencionar o surgimento do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) que veio entre outros motivos, regular as relações ocorridas na internet. Em seu art. 19 basicamente aduz que o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Diante desse texto, adentrou a discussão a respeito do conflito de princípios constitucionais existentes que não se alinham a essa normativa, tais como a liberdade de expressão e a recusa à censura em contraponto ao direito da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da vida privada e a proteção à privacidade e a honra.

Sendo assim, percebe-se que esse tema é de enorme relevância porque traz em seu bojo uma discussão sobre os limites que são impostos à internet relacionadas à imagem e dignidade dos seus usuários. Nessa seara adentra o direito ao esquecimento, instituto central de discussão desse estudo.

De maneira conceitual, como explanado no decorrer do trabalho, o direito ao esquecimento invoca a ideia de o indivíduo possui o direito de não ser mais lembrado por um fato ou imagem remetida ao seu passado, não querendo com isso que haja uma exposição ou intensa divulgação a esse contexto. Surgiu com base na situação em que um condenado, que já tenha cumprido a sua pena, venha a requerer o direito de que os registros sobre aquele crime não sejam utilizados de maneira permanente contra ele. Cabe salientar ainda que o direito ao esquecimento não se restrinja apenas à figura do condenado, por exemplo, mas também a vítima e a seus familiares.

Ainda que não esteja claro sobre a inconstitucionalidade do respectivo artigo, é com base no posicionamento sumário do Supremo Tribunal Federal que se assemelha a ideia de que é preciso que o direito ao esquecimento do indivíduo seja efetivado de maneira mais eficaz, permitindo assim que a pessoa prejudicada siga sua vida com razoável anonimato, não sendo mais o fato exposto de maneira ao se fazer uma busca corriqueira na rede, se encontre informações referentes aos fatos pregressos da sua vida.

É nítido que esse tema é complexo e envolve interesses difusos. O que se pode defender é uma ponderação ao se analisar cada caso concreto. Nesse sentido, entende-se que por ser um instituto baseado nos princípios da privacidade e o da dignidade da pessoa humana, para aplicá-lo caso a caso, os julgadores devem se valer de técnicas de ponderação e proporcionalidade, chegando assim ao resultado final de justiça.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Daniel Blume Pereira de. Direito ao esquecimento: uma Investigação sobre os Sistemas Jurídicos Português e Brasileiro. 2018. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/arquivos/2017/11/art20171121-08.pdf. Acesso em: 02 fev. 2021.

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