DAYANE BERNARDI DE LIMA[1]

(coautora)

RENATA MIRANDA DE LIMA[2]

(orientadora)

Resumo: O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) foi instituído pela Lei nº 5.107/1966, tendo por principais objetivos proteger os trabalhadores da dispensa arbitrária, bem como garantir a estes, caso dispensados, um meio de se sustentar por determinado período de tempo. Não somente isso tornou o FGTS tão fundamental ao trabalhador nacional, mas também todas as outras garantias que este proporcionava, bem como aos projetos ligados a este, como são os casos dos planos habitacionais, de infraestrutura e saneamento básico, os quais são financiados diretamente pelo fundo monetário. Com o avanço legislativo, no ano de 1990, o FGTS passou a vigorar através da Lei nº 8.036, a qual trouxe diversas mudanças ao referido benefício, sendo uma delas as diversas modalidades que o trabalhador poderia fazer jus ao saque do montante depositado, assegurando ainda mais os direitos trabalhistas do empregado nacional. Como metodologia, trata-se de uma pesquisa aplicada, com abordagem qualitativa, com objetivos explicativo e exploratório, utilizando-se como procedimento metodológico a pesquisa bibliográfica. A lei referente a este benefício tende a evoluir cada vez mais, garantindo ainda mais direitos aos trabalhadores, como foi o caso das multas inerentes a dispensa sem justa causa ou por culpa reciproca ou ainda por força maior. Assim, é certo que este benefício em muito favorece a classe trabalhadora, que tanto contribui para o desenvolvimento nacional.

Palavras-chave: FGTS. Trabalhador. Benefício. Direito.

Abstract: The Guarantee Fund for Length of Service (FGTS) was established by Law No. 5,107 / 1966, whose main objectives are to protect workers from arbitrary dismissal, as well as guaranteeing them, if dismissed, a means of sustaining themselves for a certain period of time. Not only did this make FGTS so fundamental to the national worker, but also all the other guarantees it provided, as well as the projects related to it, such as housing, infrastructure and basic sanitation plans, which are directly financed by the monetary fund. With the legislative advance, in the year 1990, FGTS came into force through Law No. 8,036, which brought several changes to the referred benefit, one of which being the various modalities that the worker could be entitled to withdraw from the deposited amount, also ensuring plus the national employee's labor rights. As a methodology, it is an applied research, with a qualitative approach, with explanatory and exploratory objectives, using bibliographic research as a methodological procedure. The law regarding this benefit tends to evolve more and more, guaranteeing even more rights to workers, as was the case with fines inherent in dismissal without just cause or due to reciprocal guilt or force majeure. Thus, it is certain that this benefit greatly favors the working class, which contributes so much to national development.

Keywords: FGTS. Worker. Benefit. Right.

1    INTRODUÇÃO

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, popularmente conhecido por FGTS, é um benefício estatal concedido a todos os trabalhadores nacionais, por determinação da Lei n. 8.036/1990. A criação em si, deste benefício, adveio através da Lei 5.107/1966, e durante toda sua trajetória, houveram diversas mudanças e características, com as quais tornaram o FGTS um dos principais benefícios assegurados aos trabalhadores.

O foco deste benefício é de simples compreensão, pois o FGTS tem por função proporcionar a garantia de emprego e sustento para os trabalhadores e famílias em todo o Brasil, ao passo que, aqueles que fazem jus ao benefício, podem fazer de uso deste, no momento que mais necessitam.

O dever de recolhimento do benefício é obrigatório a todos os empregadores nacionais, nas alíquotas de 8% para todos os trabalhadores comuns e domésticos, e 2% para jovens aprendizes. Havendo ainda a possibilidade de o empregado receber o valor de 40% sob todo o valor depositado em sua conta vinculada em caso de dispensa sem justa causa, e 20% em caso de dispensa por culpa recíproca ou por força maior.

Importante frisar que o FGTS não só beneficia o trabalhador nacional, mas também toda a sociedade através de sua aplicabilidade nos planos de ação ligados à habitação, ao saneamento básico e a infraestrutura. Assim, aqueles que almejam por seu domicílio próprio, podem fazer jus a este direito através do fundo do FGTS, contando ainda com as premissas ligadas a saneamento e a infraestrutura local.

Diante disso, o presente artigo tem por foco demonstrar como este benefício tem proporcionado melhores condições de vida a todos os trabalhadores nacionais, bem como a toda sociedade. Para isto, será delimitado uma trajetória histórica demonstrando as peculiaridades do FGTS, bem como conceituando-o, e exemplificando suas características.

2    EVOLUÇÃO HITÓRICA DO FGTS

O surgimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) retoma os primórdios do reconhecimento e inclusão do Direito do Trabalho no Brasil, antes ainda da criação da Constituição de 1937, o qual buscou proteger e firmar os princípios da continuidade das relações de emprego e a inserção dos trabalhadores no mercado de trabalho. Partindo dessa premissa, é necessário analisar o seu contexto no âmbito da evolução das constituições brasileiras e a forma com que os direitos dos trabalhadores foram ganhando espaço dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

2.1         CONSTITUIÇÃO DE 1824

A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada pelo Imperador D. Pedro I no dia 25 de março de 1824, na qual formou-se um conselho de estado composto por 10 membros que juntamente elaboraram a existência da primeira carta magna do país, nela foi estabelecido o modelo tetradimensional (executivo, legislativo, judiciário e moderador), o poder moderador era exercido pela figura do imperador o qual predominava sobre os outros, podendo desfazer decisões tomadas, desse modo foi estabelecida, nessa constituição, como forma de governo a monarquia hereditária e representativa.

Nesse período, que ainda imperava a escravidão, uma vez que o governo, ainda estava sobre forte influência do governo português, assim, somente em 1888, no dia 13 de maio, foi constituída a Lei Áurea, que deu fim à escravidão, dessa forma, o surgimento dessa Constituição veio com o objetivo de assegurar a Liberdade de trabalho, permitindo toda e qualquer atividade laboral, ao abolir as corporações de ofício, conforme preconiza o art. 179, inciso XXV.  

Art. 179 [...] XXIV- Nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria ou comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos. 

XXV- Ficam abolidas as Corporações de Ofícios, seus Juízes, Escrivães e Mestres.

Segundo Sérgio Pinto Martins (2020, p. 56), “A Constituição de 1824 apenas tratou de abolir as corporações de ofício (art. 179, XXV), pois deveria haver liberdade do exercício de ofícios e profissões”.

Nota-se que, essa Constituição não positivou normas de interesse trabalhista, e nem assegurava o trabalho aos empregados. O que previa somente, era certa estabilidade para os militares, assim, em seu artigo 149, apresenta: “oficiais do Exército e da Armada não podem ser privados de suas patentes, senão por sentença proferida em juízo competente”.

2.2         LEI ELOY CHAVES

Na década de 1920 foi instituída a primeira lei (nº 4.682 de 24 de janeiro de 1923) para tratar sobre as aposentadorias dos ferroviários, as quais vinham proporcionando a estabilidade decenal, ao estabelecer as CAPs (caixa de aposentadorias e pensões), pois o empregado precisava estar segurado no emprego para que se mantivessem as contribuições para custear os benefícios oferecidos aos aposentados e pensionistas.

Data de 1923 a lei federal que fez dos ferroviários, no setor privado, os precursores do direito a um pagamento mensal durante a velhice. Conhecida como Lei Eloy Chaves, a norma é considerada a origem da Previdência Social. Foi sobre esse alicerce que o sistema previdenciário cresceu até chegar ao modelo atual, que paga aposentadorias, pensões e outros benefícios a 35 milhões de brasileiros nos setores público e privado. (WESTIN, 2019, - Disponível em https://www12.senado.leg.br, acesso em 20/11/2020, 14:24)

A Lei foi proposta pelo Deputado Federal Eloy Chaves (SP), que permitia a aposentadoria a todo trabalhador que tivesse 30 anos de atividade ferroviária, e no mínimo 50 anos de idade, porém devido o trabalho infantil ser permitido na época, abria espaço para aposentadorias de pessoas mais novas, do que a idade mínima prevista, porque ingressaram ainda crianças nas ferrovias, e que já tinham cumprido o prazo de trabalho.

A Estabilidade Decenal foi também uma novidade, permitida para aquele empregado que atingisse 10 anos de serviço efetivo nas ferrovias, que somente poderia ser dispensado por falta grave constatada em inquérito administrativo, previsto no artigo 42 da lei. No entanto, era limitado a uma única categoria a dos ferroviários, com o passar dos anos outras categorias foram sendo beneficiadas, bem como os portuários, navegações marítimas e aviação, seguindo a seguinte ordem:

[...] em 1926, Decreto no 5.109; em 1927, os Decretos no 17.940 e 17.941; em 1928, a Lei no 5.485; em 1931, o Decreto no 20.465, alterado em 1932, pelo Decreto no 21.081; em 1933, o Decreto no 22.872; em 1934, o Decreto no 24.273, regulamentado no mesmo ano pelo Decreto no 183; ainda em 1934, o Decreto no 24.615, regula- mentado pelo Decreto no 83, que protegia a categoria dos bancários, tendo assegurado a Estabilidade a esta categoria após dois ou mais anos de serviço prestados no mesmo estabelecimento.

Mais tarde, em 1943 com o surgimento da CLT, em seu art. 492 a Estabilidade Decenal foi expandida para todas as classes trabalhadoras, vale ressaltar que os trabalhadores rurais ainda não faziam parte dessa garantia, a qual veio a ser incorporada na Constituição de 1946, posteriormente foi criado o FGTS em 1966 que permitia a escolha, por parte do empregado, o tipo de regime, essa opção teve fim com a promulgação da constituição de 1988 ao adotar somente o FGTS.

2.3         CONSTITUIÇÃO DE 1934

Em 1934, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, foi considerada, de fato, a primeira a tratar sobre o Direito Trabalhista, sobre a ordem econômica e social em nosso País, trazendo os direitos mínimos aos trabalhadores.

José Francisco Siqueira Neto assim nos ensina (1996, p. 199),

Na concepção liberal, qualquer intervenção estatal no campo de atuação das partes, fere frontalmente a liberdade de contratação dos indivíduos, restando assim ao Estado o papel de espectador, atuando somente para assegurar os efeitos e asa consequências daquilo livremente estipulado pelas partes. É nesse contexto que as relações de trabalho são assimiladas: como mais uma forma de contrato. O advento do capitalismo decorrente da revolução industrial derrubou inapelavelmente as teses liberais e impulsionou a intervenção do Estado nas relações de trabalho, criando assim as condições para o aparecimento do Direito do Trabalho.

Foi constituído em um momento histórico e decisivo devido à revolução Industrial, dessa forma, com a criação da justiça trabalhista no Brasil, aplicando a Consolidação das Leis do Trabalho, sendo esta promulgada no fim do governo de Getúlio Vargas em um período ditatorial que ocorreu em 1940, com o Decreto Nº 6.596 de 12 de dezembro.

Art. 1 - Fica aprovado, para execução dos Decretos-leis número 1. 237, de 2 de maio de 1939, e 2.851, de 10 de dezembro de 1.940, o regulamento da Justiça do Trabalho, que a este acompanha, assinado pelo Ministro de Estado dos Negócios do Trabalho, Indústria e Comércio.

Foi a primeira Constituição das Leis Magnas do Brasil a instituir expressamente o Direito Econômico e a segunda Constituição no mundo a incluir em seu rol os Direitos Sociais, de forma expressa, em seu título IV, a partir dos seus artigos 115 até o artigo 143, conforme o artigo 115 “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existências digna”.

Os sindicatos e as associações tiveram o seu direito contendo reconhecimento e autonomia na sua formação, conforme o artigo 120, “Os sindicatos e as associações profissionais serão reconhecidos de conformidade com a lei”. Isso trouxe muitos avanços sociais para os trabalhadores, garantindo o seu direito de estabilidade, de modo a assegurar uma existência digna.

Pode-se destacar que o artigo 121, vem sendo representado na Constituição atual pelo artigo 7º, o artigo 121 foi a essência da consagração dos Direitos Sociais nessa Constituição.  Vê-se que a Constituição de 1934 foi de suma importância para os trabalhadores, durando apenas 03 anos, considerada a que ficou em menor prazo de vigência dentro do ordenamento brasileiro.

2.4         CONSTITUIÇÃO DE 1937

A Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1937 foi a quarta constituição criada, outorgada pelo presidente Getúlio Vargas, no período da ditadura do Estado Novo, que perdurou até 1945, se diferenciava dos demais textos constitucionais liberais anteriores por apresentar aspecto autoritário e centralista. Sua principal característica consistia na concentração do poder judiciário na figura do chefe do Executivo.

Segundo Sérgio Pinto Martins (2020, p. 57),

A Constituição de 1937 instituiu o sindicato único, imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições. [...] Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores.

Observa-se que essa constituição reconheceu a Entidade Sindical, prevista no art. 138, no entanto somente poderia existir uma de cada categoria profissional dentro de um mesmo território, estabelecendo também às contribuições sindicais. Trouxe a ideia de que o Estado deveria regular e preservar a ordem social e acabar com o direito de greve dos trabalhadores, pois era visto como prática contrária aos objetivos de crescimento da sociedade e economia, conforme o art. 139 da referida norma.

Outros preceitos trabalhistas foram expressos no art. 137, de acordo a alínea f, ao conferir caráter constitucional à estabilidade decenal, “nas empresas de trabalho contínuo, a cessação das relações de trabalho, em que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenização proporcional aos anos de serviço”.

2.5         CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DE TRABALHO

A Consolidação das Leis de Trabalho – CLT teve o seu surgimento pelo Decreto nº 5.452 de 1943 e foi sancionado pelo Presidente Getúlio Vargas no período do Estado Novo. Ocasionou um grande progresso à classe trabalhadora e teve com objetivo de unificar a relação de trabalho e emprego.

Art. 1º Fica aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho, que a este decreto-lei acompanha, com as alterações por ela introduzidas na legislação vigente.

Parágrafo único. Continuam em vigor as disposições legais transitórias ou de emergência, bem como as que não tenham aplicação em todo o território nacional.

Art. 2º O presente decreto-lei entrará em vigor em 10 de novembro de 1943.

A CLT ficou conhecida por um grande marco na classe trabalhadora, trazendo uma segurança aos trabalhadores, pode-se destacar os principais direitos trabalhistas garantidos pela CLT, como vínculo empregatício, jornada de trabalho, hora extra, FGTS, 13º salário, férias, licença maternidade e paternidade, seguro desemprego, vale transporte, adicional de insalubridade e periculosidade, aviso prévio, rescisão de contrato, descanso semanal remunerado e recebimento de indenização em razão de ofensa ou material.

Com os principais direitos estabelecidos pela CLT, a estabilidade veio sendo regulada, com intuito de favorecer praticamente quase todos os empregados, tanto urbanos como rural, mas contendo um critério que o emprego deveria estar submetido ao um contrato de duração indeterminado.

No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi extinta a estabilidade no emprego para o empregado regidos na CLT, ficou permanecendo no Capítulo VII nos artigos 492 à 500 da CLT, conforme o artigo 492 descreve que “O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas”.

Contundo, a estabilidade não implica ao empregado que terá um emprego vitalício, portanto isso demonstra que o estável pode ser transferido em caso de necessidade, mas não poderá ser dispensado, salvo mediante a isso, só caberá a perda da estabilidade por motivo de circunstância de força maior ou cometendo falta grave.

2.6         CONSTITUIÇÃO DE 1946

O surgimento da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 veio com a derrubada do Estado Novo, com a queda do presidente Getúlio Vargas. Tornou-se um regime democrático, expressando valores liberalismo, garantido princípios e mantendo alguns aspetos conservadores.

A Mesa da Assembleia Constituinte promulga a Constituição dos Estados Unidos do Brasil e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos termos dos seus arts. 218 e 36, respectivamente, e manda a todas as autoridades, às quais couber o conhecimento e a execução desses atos, que os executem e façam executar e observar fiel e inteiramente como neles se contêm.

O direito trabalhista que foi garantindo desde Constituição de 1934 e 1937, veio sendo mantido alguns direitos, com a chegada da Constituição dos Estados Unidos de 1946, isso não assegurou totalmente o direito à greve, conforme o artigo 158 “É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulará” ficou uma redação vaga possibilitando transgressões pelo governo.

Portanto, o artigo 157, inciso XII da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, veio assegurando o direito da estabilidade decenal, assim manteve esse direito durante a sua vigência e foi estendido pela Lei nº 4.214 de 1969, conhecido como Estatuto do Trabalhador Rural.

2.7         A EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE E A CRIAÇÃO DO FGTS

Criou-se, então, em 1966, no dia 13 de setembro, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) pela Lei nº 5.107, pelo ministro de Planejamento Roberto Campos, durante o regime militar, no governo do Marechal Castello Branco, embora só tenha entrado em vigor em 1º de janeiro de 1967. O objetivo central era pôr fim a estabilidade, o que só ocorreu na Constituição de 1988. Essa lei foi revogada posteriormente pela Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, a qual atualmente, vem regendo sobre o FGTS.

Esse novo regime, permitia o empregado escolher a estabilidade decenal, prevista na CLT ou pelo Fundo de Garantias do Tempo de Serviço, conforme o art. 1º da Lei nº 5.107/66 “Para garantia do tempo de serviço ficam mantidos os Capítulos V e VII o Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, assegurado, porém aos empregados, o direito de optarem pelo regime instituído na presente Lei”. Tratava-se de uma escolha ilusória, pois aqueles que não optassem pela renúncia a estabilidade não eram contratados, a livre escolha na verdade pertencia à empresa.

Na estabilidade decenal os empregados só poderiam ser demitidos por justa causa quando alcançasse o período de 10 anos, o que acontecia muitas vezes, era que o empregado era dispensado antes mesmo de completar este período, por exemplo, aqueles com 09 (nove) anos na empresa, nesses casos o empregador tinha que pagar uma indenização no valor de um salário por ano trabalhado (cerca de 08%), isso pesava muito no bolso dos patrões, pois era um montante alto para ser custeado de uma só vez.

O FGTS proporcionou uma alternativa melhor de rescisão de contrato que ao mesmo tempo proporcionasse segurança para o empregado, garantia a ele também uma reserva ao fim do tempo prestado de trabalho naquela determinada empresa, ao ser depositado nas contas vinculadas dos funcionários a porcentagem de 8% do salário de forma mensal e multa de 40%, caso este fosse demitido sem justa causa ou poderia permanecer com a estabilidade decenal caso “preferisse”.

Com a recepção da matéria na constituição de 1988 (art. 7º, inciso III), os trabalhadores passaram a ingressar no Fundo de Garantia de Tempo de Serviço de maneira automática, extinguindo a garantia de permanecer na mesma empresa ao completar os anos que lhe garantiam a estabilidade, porém permanecia para aqueles trabalhadores que já possuíam o direito adquirido em 05 de outubro de 1988. O FGTS, no entanto, trouxe segurança para o empregado caso ele fosse demitido sem justa causa, no sentido de proporcionar a formação de uma reserva remuneratória, que poderia ser sacada após a rescisão do contrato de trabalho.

3             FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é o instituto que rege pela Lei nº 8.036/90, o qual será analisado com intuito de descrever como concretizou o direito do trabalhador, onde a sua finalidade é de proporcionar ao empregado uma garantia quando fosse dispensando sem justa causa, porém o FGTS não garante o tempo de serviço, apenas uma reserva ou poupança para o empregado, ter o direito de saque.

3.1         FGTS

O FGTS fundou-se como um sistema de proteção para o empregado visando proteger a estabilidade da duração do seu vínculo empregatício, essa proteção vem de um dos princípios vigentes no direito do trabalho, a manutenção do vínculo de emprego.

Sérgio Pinto Martins destaca que (2020, p. 718),

O nome do instituto em estudo é Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), porém este não garante o tempo de serviço, apenas uma poupança para o trabalhador, ao contrário do que ocorria com a indenização.

O FGTS é um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é dispensado sem justa causa. Servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação.

Em virtude do artigo 492 da CLT, que vinha estabelecendo um regime de estabilidade, favorecendo aos empregados que contabilizavam 10 anos de serviço ou mais, eram beneficiados com a estabilidade decenal, com grandes controversas dos empregadores sobre a estabilidade decenal, aconteceu a criação da Lei nº 5.107/66, que fundou o FGTS de modo que o empregado poderia optar pela estabilidade cumprindo todos os requisitos ou pelo sistema do FGTS.

A Constituição Federal de 1988 generalizou o sistema do FGTS e tornou-se regra, conforme o artigo 7º, III “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: III - fundo de garantia do tempo de serviço”, inclusive a equiparação aos trabalhadores avulsos, rurais e domésticos constituiu o direito ao FGTS.

Atualmente o FGTS é regido pela Lei nº 8.036/90, trazendo formas mais claras e objetivas sobre contrato de trabalho, sendo depositada em conta vinculada em nome do empregado, na importância de 8% calculado em base a remuneração. Tendo o empregador o dever de realizar este depósito mensalmente até o sétimo dia de cada mês subsequente sobre prestação de serviço.

Entretanto, em caso de suspensão de contrato de trabalho, em situação de acidente de trabalho e prestação de serviço militar obrigatório, o empregador é obrigado a dar continuidade ao depósito do FGTS, garantindo o direito do trabalhador.

Desta forma o instituto do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço veio com intuito de proporcionar ao trabalhador um benefício de constituir uma conta poupança vinculado em seu nome, assistindo o empregado utilizar os recursos em situações de dificuldades em virtude de uma demissão sem justa causa ou em caso de doenças grave, podendo usar os recursos em fundos de investimentos.

3.2         EMPREGADO

A expressão da palavra trabalhador vem no sentido em que o empregado é toda pessoa física que trabalha dispondo de sua energia pessoal em benefício próprio ou alheio, visando a um resultado determinado. Portanto, nem todo trabalhador é empregado, mas todo empregado é trabalhador.

O Código de Consolidação das Leis de Trabalho – CLT traz a definição de empregado, como dispõe o artigo 3º que, “considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Com a definição de empregado são encontrados cincos requisitos essenciais que caracteriza a figura de empregado, primeiro ser pessoa física, segundo todo empregado tem um caráter não eventual na prestação de serviços, terceiro sua atividade é exercida por dependência, quarto é uma pessoa assalariada que recebe pela prestação de serviços ao empregador e por último tem pessoalidade na prestação de serviços.

Segundo Sérgio Pinto Martins (2020, p. 230),

O primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil.

Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado, como os autônomos.

Contudo, na CLT tem-se diferentes modalidades de espécies de trabalhador, é possível considerar que nem todo empregado é trabalhador, e que nem todos constituem direito ao FGTS, como os trabalhadores individuais, autônomos, portanto pessoas que não possuem vínculo empregatício.

Modestamente, o empregado é como uma espécie de trabalhador subordinado que, com tal ânimo, de forma não eventual e mediante remuneração, coloca pessoalmente a sua força de trabalho à disposição de outra pessoa física ou jurídica, em decorrência de um vínculo de trabalho.

Desta maneira a CLT considera que todo prestador de serviços é pessoa física, trabalha com continuidade, subordinação, pessoalmente e recebe uma remuneração pelo serviço, é empregado, e é assegurado pelas leis trabalhistas, contudo o trabalhador que presta serviços, sem subordinação não enquadra como empregado.

3.3         EMPREGADOR

O empregador tem a sua definição constituída na CLT, que é definido no artigo 2º que, “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

No entanto, a CLT dispõe que o empregador é considerado a empresa. Em alguns entendimentos a empresa é sujeito de direito em outros é objeto de direito, sendo um conjunto de bens. Entretanto o empregador pode ter personalidade física ou jurídica, lembrando que, para ser empregador em pessoa física tem de seguir os requisitos previstos na CLT.

Sérgio Pinto Martins (2020, p. 319) salienta que,

A CLT dispõe que o empregador é a empresa. Para uns, empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência etc.

O Código de Consolidação das Leis de Trabalho vem especificando várias espécies de empregadores, assim têm empregadores por equiparação e são consideradas entidades de beneficência ou as associações, mostrando que independentemente de suas entidades, mesmo que não se considera empregadores assumem riscos de suas atividades.

Concluindo, o empregador pode ser adotado dando como pessoa física ou jurídica, contendo fins lucrativos ou sem fins lucrativos, e que contrata trabalhadores como empregados.

3.4         EMPRESA

Na CLT artigo 2º considera empregador a empresa, portanto a empresa se enquadra como uma atividade econômica organizada com destinação de produzir bens ou serviços, no entanto são exploradas essas atividades pelo empresário, considerado com um sujeito de direito, podendo ser tanto uma pessoa física ou jurídica.

Conceitua Sérgio Pinto Martins (2020, p. 319),

A empresa tem característica eminentemente econômica e seu conceito é encontrado, principalmente, na Economia.

As atividades empresariais são voltadas para o interesse da produção, em oposição ao sistema anterior em que as atividades eram mais artesanais ou familiares.

Numa concepção econômica, a empresa é a combinação dos fatores da produção: terra, capital e trabalho. Hodiernamente, a empresa tem, portanto, suas atividades voltadas para o mercado.

É importante ressaltar a diferenciação entre a empresa e o estabelecimento no direito do trabalho, de modo explicativo para assegurar o direito do empregado, o tempo de serviço é contado com base na sua permanência na empresa e não no estabelecimento.

Deste modo, um dos principais requisitos da empresa é o seu fim econômico, alcançando lucros em sua atividade exercida, onde encontra a figura importante o empresário que exercita esta atividade.

3.5         NATUREZA JURÍDICA

O FGTS, regido pela Lei 8.036/90, presente no ordenamento jurídico brasileiro, tem uma grande relevância para os empregados, sendo marcada sua história constante no judiciário, destacando sua importância como natureza trabalhista e sua relevância como fundo social.

Diante disso, o FGTS é definido como um depósito bancário vinculado em nome do empregado, portanto para buscar uma definição sobre a natureza jurídica, tem-se um diverso entendimento jurisprudencial, causando controvérsia entre doutrinadores. Tornando assim, um tema difícil de chegar a um entendimento como se forma a natureza jurídica.

Na posição de Sergio Pinto Martins (2020, p. 721), “A natureza jurídica do FGTS é controvertida. Ela deve ser diferenciada sob dois aspectos: sob o ângulo do empregado e sob a ótica do empregador, daí o porquê se poderia dizer que sua natureza jurídica é híbrida”.

Sérgio Pinto Martins (2020, p. 721) ensina que,

Não há dúvida de que o FGTS é um depósito bancário vinculado feito numa conta aberta em nome do empregado.

A natureza jurídica do FGTS é controvertida. Ela deve ser diferenciada sob dois aspectos: sob o ângulo do empregado e sob a ótica do empregador, daí por que se poderia dizer que sua natureza jurídica é híbrida.

Alguns doutrinadores defendiam a teoria de um fundo social, onde a causa do depósito sobre o FGTS teria que existir um contrato de trabalho firmado entre as partes. Ocorreria que sobre a remuneração do empregado, seria calculado e os depósitos seriam realizados em uma conta vinculada do FGTS que constituiriam numa reserva, este fundo serviria como uma reserva para compensar o tempo trabalhado na empresa.

Salienta Sérgio Pinto Martins (2020, p. 721),

Poderia a natureza jurídica do FGTS ser entendida como salário diferido. É um salário adquirido no presente que será utilizado no futuro, uma poupança diferida, uma forma de pecúlio para o trabalhador. O empregado adquire o direito ao FGTS com o ingresso na empresa, decorrente do contrato de trabalho. Parte do salário do empregado não é paga diretamente ao obreiro, mas é destinada ao referido fundo, visando à formação de um somatório de recursos que futuramente irá prover a subsistência do operário, quando, pela ocorrência de um evento (dispensa, aquisição de casa própria etc.), terá direito de levantar os valores depositados.

Há entendimentos que o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS pretende fundamentar a natureza jurídica como remuneração atual, a prestação de serviço do empregado, o empregador fará a retribuição da remuneração em duas formas: Primeiro, o pagamento do salário é entregue diretamente ao empregado, sendo uma retribuição pelos serviços prestados; a segunda forma obrigatoriamente é designada ao FGTS, para seus fins. Essas duas formas visam garantir ao empregado quando for dispensado ou em outra hipótese prevista em lei.

A Constituição Federal demonstra cinco espécies tributárias: Imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuições e empréstimo compulsório. Conforme o Art. 149 “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas (...)”, as contribuições sociais distinguem das demais espécies tributárias, tendo características e regime jurídico próprio. Além disso, o Supremo Tribunal Federal traz um entendimento que o FGTS é uma contribuição social, portanto as contribuições sociais não seriam tributos.

Diante dos vários posicionamentos citados acima, entende-se que a natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é uma contribuição social, e com vários posicionamentos de doutrinadores, firmam sobre a natureza jurídica ser híbrida, tendo que ser observada de duas formas, do empregador e do empregado.

4. CARACTERISTICAS DO FGTS

4.1         ADMINISTRAÇÃO

A respeito da administração do FGTS de acordo com a Lei n.8.036 de 1990, em seu art. 3º, será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, um colegiado tripartite, sendo este composto por representantes dos trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, pela forma prevista pelo Poder Executivo, no qual atuam por meio de ordens deliberativas e fiscalizatórias zelando para as finalidades sociais da instituição que a compõem.

Os representantes dos trabalhadores (Central Única dos Trabalhadores, União Geral dos Trabalhadores e Força Sindical) e dos empregadores e seus suplentes (Confederação Nacional da Indústria, Confederação Nacional do Sistema Financeiro e Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo) serão indicados pelas respectivas centrais sindicais e confederações nacionais, serão nomeados pelo Poder Executivo, terão mandato de 2 (dois) anos e poderão ser reconduzidos uma única vez, (art. 3º, §3º da Lei 8.036 de 1990).

As reuniões, deste Conselho, acontecerão a cada bimestre de forma ordinária, sendo convocado pelo Presidente, caso não tenha ocorrido convocação, fica a critério dos membros para fazê-la dentro de 15 (quinze) dias, ou caso tenham necessidade poderá convocar reuniões extraordinárias (§4º do art. 3º da Lei 8.036 de 1990).  Sendo essas decisões estabelecidas nos encontros de reunião tomadas com a presença da maioria simples dos membros, contudo possui o presidente voto de qualidade (§5º do art. 3º da Lei 8.036 de 1990).

Para que sejam desempenhadas com segurança as funções atribuídas aos representantes dos trabalhadores membros do conselho, efetivos e suplentes, é garantido a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, com dispensa justificada por falta grave devidamente comprovada por meio de processo sindical, previsto no §9º do art. 3º da Lei 8.036 de 1990.

As principais competências do Conselho Curador do FGTS, estão discriminadas no Art. 5º da Lei do FGTS, por exemplo, o dever de estabelecer diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do Fundo, acompanhar a gestão econômica dos recursos, aprovar programas anuais, pronunciar sobre as contas do FGTS, antes mesmo de serem encaminhadas ao órgão de controle interno, corrigir atos e fatos do gestor da aplicação e da CEF que prejudiquem o desempenho das finalidades dos recursos, aprovar o regimento interno, fixar normas e valores de remuneração do agente operador e dos agentes financeiros e divulgar no Diário Oficial da União as decisões tomadas pelo Conselho.

A presidência do Conselho Curador é de responsabilidade do Ministro de Estado da Economia ou do representante (art. 3º, §1º da Lei n.8.036 de 1990). É um órgão responsável por executar a Política Fiscal do pais, agindo por meio de medidas que visam organizar as finanças públicas englobando o planejamento financeiro do Estado tanto como o planejamento orçamentário, fiscalizando a forma que o governo arrecada e gasta os recursos financeiros, dentre eles as contribuições do FGTS.

Já, a Caixa Econômica Federal atua como agente operador, sendo esta integrante da administração pública indireta, como entidade administrativa, ou seja, é a descentralização administrativa, que consiste na criação de novos entes de direito público ou privado, com personalidade jurídica própria, que tem o intuito de atribuir para si uma função especifica da administração. Assim cabe a ela, manter, controlar e centralizar o dinheiro que entra nas contas vinculadas dos trabalhadores, estabelecendo diretrizes administrativas operacionais, dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e de todos aqueles que fazem parte do sistema do FGTS.

4.2         DEPÓSITOS, PRAZOS E SAQUES

Por ser agente responsável e por controlar e manter as contas vinculadas dos empegados (Art. 7, Inc. I), a Caixa Econômica Federal participa da rede arrecadadora dos depósitos feitos pelos empregadores. Anteriormente era facultativo a abertura em outros bancos desde que fossem autorizados pelo Banco Central do Brasil, conforme apontava a Lei n. 5.107/1966, em seu art. 2º, parágrafo único.

Segundo Mauricio Godinho Delgado (2018, p. 1507) “Desde o início da década de 1990, verifica-se plena concentração das contas vinculadas na Caixa Econômica Federal, que se tornou agente centralizador e operador do FGTS (arts. 4º, 7º, 11 e 12, ilustrativamente, da Lei n. 8.036/90)”.

Os depósitos são realizados até o 7º dia de cada mês subsequente aquele trabalhado, no entanto se o 7º dia não for dia útil o recolhimento é antecipado de forma imediata para o dia anterior, dessa forma são dias não úteis o sábado e o domingo e aqueles previsto no Calendário Nacional de feriados bancários do BACEN (Banco Central do Brasil), caso o empregador perca o dia de realizar o devido depósito fica a cargo do mesmo o pagamento de juros e correção monetária.

Os valores dos depósitos correspondem a 8% sobre o salário bruto percebido pelo obreiro, sendo estes valores de obrigação exclusiva do patrão não sendo descontado do salário do empregado, podendo sofrer variações em sua porcentagem no que se refere ao tipo de contrato de trabalho, como os contratos de aprendizagem (Lei n. 11.180/05).

Já o percentual correspondente a 2%, diz respeito aos contratos por prazo determinado, sendo regido por Lei especial conforme o Art. 428 da Lei n. 5.452, de 1943. E, por fim, para os empregados domésticos que a partir de 1º de outubro de 2015 tiveram seus direitos garantidos através da Lei Complementar n. 150 de 1º de junho de 2015 o percentual correspondente varia de 8% a 11% de contribuição previdenciária, conforme art. 20 da Lei nº 8.212/1991.

Além dos 8% de recolhimento pecuniário mensal, fica ainda a cargo dos empregadores mais 0,5% sobre a remuneração devida, respeitando um prazo de 60 meses, isto criado através da Lei complementar n. 110, de 29 de junho de 2001 a chamada “Contribuição Social”, uma forma encontrada pelo governo de obter recursos para cobrir as correções das contas vinculadas. Neste sentido, versa Mauricio Godinho Delgado (2011, p. 1508),

[...] O recolhimento mensal feito empregador passa a 8,5%, embora esse ½ por cento adicional seja recolhido a título de estrita contribuição social, e não direito trabalhista. Em síntese, trata-se de contribuição mensal, cujo credor não é, obviamente, o obreiro, mas o Estado (União), por meio da Caixa Econômica Federal. 

A comprovação dos referidos depósitos está prevista no Art. 17-A, § 1º da Lei 8.036/90, estabelecendo a responsabilidade e obrigação pela empresa empregadora de elaborar folha de pagamento e nela descriminar os dados relacionados aos valores depositados do FGTS, devendo observar e cumprir os prazos e condições que estabelece o Concelho Curador, essas informações servem como declarações e reconhecimento desses valores, servindo como meio para a realização de cobrança de Crédito de FGTS.

No que tange ao prazo de depósito do FGTS, este deve ocorrer até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado, assim como aponta o §1º, do art. 459 da CLT,

Art. 459. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

§1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

Ainda sobre o prazo, aponta Sérgio Pinto Martins (2020, p. 733),

O empregador que não realizar os depósitos do FGTS, no prazo legal, responderá pela incidência da Taxa Referencial (TR) sobre a importância correspondente (art. 22 da Lei nº 8.036/90). Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% ao mês ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei nº 368/68.

Assim, é claro o dever de depósito no prazo correto, podendo o empregador que não o faz, receber multas diárias ou mensais até que o valor devido seja pago de forma integral.

Ao contrário do que se pensa, o FGTS pode ser sacado em inúmeros casos, não só apenas quando o empregado é demitido sem a justa causa ou quando se aposenta, assim como aponta o art. 20 da Lei n. 8.036/1990. Assim, o empregado pode fazer uso de seu FGTS caso seja realmente necessário, sendo muito benéfico para este, garantindo seu direito digno de vida.

Com o advento da pandemia ocasionada pelo Sars-Cov-19 (Covid-19), muitos trabalhadores fizeram o uso de uma das modalidades de saque do FGTS, mais especificamente a exposta no art. 20, inciso XVI, que versa o seguinte,

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.

Conforme aponta o referido inciso, o saque do FGTS poderá ser feito quando houver necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de destrate natural, que é exatamente o que vem ocorrendo com a pandemia vivenciada pela humanidade, razão pela qual, tal direito encontra-se viável para a utilização.

Outro fato que reforça a garantia deste direito foi a promulgação da MP 946/2020, que versava o seguinte em seu art. 6º,

Art. 6º Fica disponível, para fins do disposto no inciso XVI do caput do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, aos titulares de conta vinculada do FGTS, a partir de 15 de junho de 2020 e até 31 de dezembro de 2020, em razão do enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia de coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, o saque de recursos até o limite de R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) por trabalhador.

Assim sendo, todo trabalhador que desejar fazer o saque de seu FGTS pelo motivo exposto acima poderá fazê-lo, haja vista que a necessidade do cidadão deve sempre sobrepor qualquer outra medida, garantindo assim o direito a dignidade da pessoa humana que é assegurada pela Constituição Federal.

4.3         RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, INDENIZAÇÃO E PRESCRIÇÃO

Conforme exposto, existem diversas formas de retirar o valor referente ao FGTS, contudo, essas possibilidades são ligadas inteiramente a como o empregado foi demitido, não havendo assim, um direito certo ao levantamento do FGTS, mas sim, circunstâncias.

Caso o empregado venha a pedir demissão ou este venha a ser demitido por justo motivo, não há possibilidade de retirada do FGTS, pois tais previsões não encontram base legal, assim como aponta Sérgio Pinto Martins (2020, p. 738),

O levantamento do FGTS pelo empregado será feito, entre outras hipóteses já descritas, quando o empregador dispensar o empregado. Assim, se este pedir demissão ou for dispensado por justa causa não terá direito ao levantamento dos depósitos fundiários.

Dessa forma, apenas as possibilidades apresentadas no art. 20 da Lei n. 8.036/1990 que dão pleno direito ao empregado fazer o saque do montante referente aos depósitos do FGTS, não havendo outras possibilidades admitidas pelas cortes do trabalho.

Ante a demissão sem justa causa, ou a rescisão contratual por culpa recíproca ou força maior, o empregador é incumbido de depositar para o empregado quantia referente à multa em ambas as situações. No caso da rescisão contratual sem justa causa, o empregador deverá depositar na conta vinculada do empregado quantia equivalente a 40% do saldo total, assim como aponta o §1º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990,

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Já no caso da rescisão por culpa recíproca ou força maior, a qual deve ser reconhecida pela Justiça do Trabalho, o empregador fica obrigado a depositar apenas 20% do saldo total do FGTS na conta vinculada do empregado, assim como aponta o §2º do artigo supracitado, “quando ocorrer demissão por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o §1º será de 20 (vinte) por cento”.

Importante frisar que segundo o §3º do referido artigo, todos os depósitos que forem advindos das multas de 20 ou 40% devem ser comprovadas através de documentos que demonstrem o recolhimento dos valores devidos a título de rescisão contratual, a fim de não haver inconsistências ou tentativas de fraude.

Outro ponto muito importante sobre o direito ao FGTS é sem dúvidas o prazo decadencial e prescricional, ou seja, o prazo para efetivamente propor uma ação trabalhista e buscar pelos direitos inerentes ao benefício. No que tange ao prazo decadencial, é certo que este é de dois anos, conforme o entendimento do TST, no inciso II da Súmula 362.

No entanto, acerca do prazo prescricional, este passou por determinadas mudanças inerentes a seu prazo, que anteriormente era de trintas anos, e em razão de diversas discussões judiciais e doutrinarias, o legislador postulou que este passasse a ser de apenas cinco anos, devendo obedecer ao que aponta a Súmula 362 do TST,

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Desta feita, ficou decidido que, para as ações trabalhistas postuladas até a data de 13/11/2014, o prazo prescricional seria de trinta anos, já as ações apresentadas após a referida data, o prazo seria reduzido para apenas cinco anos, sempre devendo o trabalhador postular a ação em até dois anos após a rescisão contratual.

4.4         FATOR GERADOR, BASE DE CALCULO E ALÍQUOTA DO FGTS

O fato gerador do FGTS é muito fácil de ser compreendido, ao passo que, para haver tal cabimento, basta que o empregado esteja efetivamente contratado pela empresa, ou seja, a partir do momento que o trabalhador se encontra em labore, o fato gerador foi alcançado, assim como aponta Ricardo Resende (2020, p. 894),

O recolhimento do FGTS é obrigatório a todo empregador. Com efeito, a CRFB/1988 tornou obrigatório o FGTS em relação a todo empregado, urbano e rural, com uma única exceção: o doméstico. Todavia, o recolhimento do FGTS para o empregado doméstico, que era facultativo por força de legislação infraconstitucional, também passou a ser obrigatório a partir da promulgação da Emenda Constitucional 72/20132.

No que tange a base de cálculo do FGTS, essa pode ser compreendida como o salário percebido pelo trabalhador, contando também horas extras e adicionais eventuais, assim como aponta a Súmula 63 do TST, “A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais”.

Neste sentido, explica Ricardo Resende (2020, p. 896),

Observe-se, por oportuno, que qualquer parcela cuja natureza seja remuneratória compõe a base de cálculo do FGTS, independentemente da habitualidade do pagamento, conforme a regra geral de integração em outras parcelas trabalhistas. Todavia, há que se fazer uma importante distinção: uma parcela tipicamente salarial paga uma única vez (portanto, ausente a habitualidade) integra a base de cálculo do FGTS; por sua vez, o salário-utilidade só será assim considerado se o fornecimento da utilidade for habitual. Logo, as parcelas in natura fornecidas ao empregado (como, por exemplo, alimentação ou habitação) integrarão a base de cálculo do FGTS se o fornecimento for habitual, pois, do contrário, elas não configuram salário-utilidade.

É importante frisar que, segundo a Súmula 305 do TST, os valores referentes ao aviso prévio têm incidência de FGTS, ou seja, complementam a base de cálculo para fins de recebimento pecuniário, “Súmula 305 - O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS”.

Acerca da alíquota do FGTS, Ricardo Resende (2020, p. 895) explica que,

O FGTS mensal é devido, em regra, à razão de 8% da remuneração mensal do empregado (art. 15, caput, Lei nº 8.036/1990).

Para os aprendizes, a alíquota é de 2% sobre a remuneração mensal (art. 15, § 7º), salvo previsão mais benéfica em cláusula contratual, regulamentar ou norma coletiva. Também para os trabalhadores contratados sob a modalidade contrato de trabalho “verde e amarelo” a alíquota é de 2% sobre a remuneração mensal (art. 7º da MPV nº 905/2019).

Quanto à multa compensatória, devida no caso de dispensa sem justa causa, a alíquota aplicável é de 40% sobre o montante dos depósitos mensais devidos (art. 18, § 1º).

Se a rescisão ocorrer por culpa recíproca ou força maior, a alíquota da multa compensatória é de apenas 20% (art. 18, § 2º). A alíquota da multa também será de 20% em caso de extinção do contrato de trabalho por acordo entre empregado e empregador, nos termos do disposto no art. 484-A, I, b, da CLT, acrescentado pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), bem como na extinção do contrato de trabalho “verde e amarelo”, independentemente da modalidade rescisória (art. 6º, §§ 1º e 2º, da MPV nº 905/2019).

Assim sendo, conforme exposto, existem diversas alíquotas que compõem o cálculo do FGTS, sendo a mais comum à de 8% em razão da remuneração mensal do empregado, a de 2% em razão de ser jovem aprendiz, a de 40% em caso de dispensa sem justa causa, e de 20% se houver acordo mútuo no momento da dispensa.

É importante frisar também que, no caso de empregado doméstico o valor a ser percebido será o mesmo do trabalhador normal, ou seja, 8% sobre o salário mensal percebido, contudo, no que tange a indenização compensatória, deve o empregador depositar o montante a 3,2% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a qual será destinada ao pagamento de indenização por perda de emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador.

4.5         INCIDENCIA E NÃO INCIDENCIA DO FGTS

Acerca da incidência, esta é composta por tudo aquilo que o FGTS atinge, ou seja, de onde deve o empregador descontar o valor do benefício trabalhista. Desta feita, há incidência do FGTS sobre o salário, abonos, adicionais, aviso prévio, comissões, 13º salário, gorjetas e afins.

Doutro giro, a não incidência, nada mais é que onde não há alcance do FGTS, ou seja, o que não é calculado no momento que o empregador deve retirar o valor do benefício. Neste sentido, alguns exemplos de não incidência do FGTS são, o abono pecuniário de férias, valores referentes ao acidente de trabalho, auxílio doença, auxílio creche, dentre outros.

5.            APLICABILIDADE DOS RECURSOS DO FGTS

Como demonstrado neste trabalho, uma das premissas do FGTS é proporcionar ao trabalhador um fundo em espécie de poupança com findo a acumulação de recursos, o qual pode ser sacado nas conformidades do art. 20 da Lei n. 8.036/1990.

Contudo, o FGTS ainda possui outra premissa que é ligada as Políticas Públicas em programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, assim como aponta a Lei 8.036/1990, em seu artigo 9º e parágrafos,

Art. 9º As aplicações com recursos do FGTS serão realizadas exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS e em operações que preencham os seguintes requisitos:

[...]

§ 2º  Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, em saneamento básico, em infraestrutura urbana e em operações de crédito destinadas às entidades hospitalares filantrópicas, bem como a instituições que atuam no campo para pessoas com deficiência, e sem fins lucrativos que participem de forma complementar do SUS, desde que as disponibilidades financeiras sejam mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e de remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda.

Neste ponto, é importante frisar que, conforme aponta o §3º do referido artigo, o programa de aplicação do FGTS, deve aplicar no mínimo 60% dos valores em investimentos ligados a habitação, e 5% em investimentos ligados a hospitais, entidades filantrópicas, além de instituições que atuam na linha de frente no apoio a pessoas com deficiência.

Tais valores são de suma importância pois favorecem em muito o trabalhador brasileiro que almeja por sua moradia própria, por esse motivo a porcentagem referente a este benefício é tão alta. Doutro giro, é também importante que haja maiores cuidados com a saúde e apoio à pessoas com deficiência, por isso o fundo destina também uma quota parte do valor.

Por fim, importante frisar também que o §4º ainda versa que os programas ligados à infraestrutura e saneamento básico financiados pelo fundo devem ter ligação direta ao sistema de habitação, ou seja, não basta que sejam construídas residências para os mais necessitados, mas que estes tenham direito a uma condição de vida digna e saudável.

Assim sendo, pode-se observar que a finalidade do FGTS é a de proporcionar empregos, qualidade de vida e redução nas desigualdades sociais, bem como amparar trabalhadores que em muito contribuíram para a sociedade ou tiveram sua dispensa perpetrada sem justo motivo.

5.1         FINANCIAMENTO DA HABITAÇÃO

O sistema de financiamento de habitação no Brasil, de início, era composto por sistemas isolados que envolviam a Caixa Econômica Federal e propostas estaduais de institutos de previdência e de seguros, contudo, tais setores não estavam proporcionando o retorno esperado pelo Governo, ocasião que surge o Sistema Financeiro de Habitação, e a Lei nº 4.380/64 (Banco Nacional de Habitação).

De início, o novo sistema de habitação fora muito benéfico para aqueles que necessitavam de moradia no País, no que se refere à população de classe baixa. O investimento que este fundo utilizava advinha das cadernetas de poupança, contudo, com o aumento da sociedade, tais recursos mostraram-se insuficientes para custear a habitação nacional.

Foi assim que, com intuito a proporcionar uma melhor qualidade de vida aos trabalhadores nacionais, surge o FGTS, que tem por prioridade o investimento em habitação popular. É notório que o investimento gerado pelo FGTS ampliou em muito o financiamento habitacional, ao passo que, dentro de um período de 15 anos, mais de 913 mil habitações foram financiadas.

Para se ter uma ideia da verdadeira revolução que o SFH significou para o país, basta registrar que, nos primeiros 15 anos de seu funcionamento, de 1965 a 1979, os fartos recursos do FGTS financiaram nada menos que 1,56 milhão de unidades habitacionais. Outras 913 mil habitações foram financiadas com recursos dos depósitos de poupança. Isto significa dizer que, nesses primeiros 15 anos, foi financiado 20 vezes mais do que tudo que havia sido financiado nos 30 anos anteriores. Foi como multiplicar por 40 a produção do setor habitacional após a criação do SFH (BRASIL, 2009, p. 39).

Assim sendo, o FGTS pode ser investido na área da habitação pelos programas de cartas de crédito disponibilizadas por bancos, diretamente aos trabalhadores que possuem contas vinculadas ao FGTS (pró-cotistas), pela pró-moradia dos Estados, Municípios e órgãos da administração pública direta ou indireta, dentre outros.

Desta feita, percebe-se o quão benéfico é o FGTS aos trabalhadores nacionais, ao passo que não só favorece aqueles que buscam por uma aposentadoria ou uma ajuda financeira, mas também todos aqueles que almejam possuir sua moradia própria e digna.

5.2         APLICAÇÃO EM SANEAMENTO E INFROESTRUTURA

Outros setores que têm apoio do fundo referente ao FGTS são os de saneamento básico e infraestrutura, tendo em vista que tais setores, assim com o caso de setor de habitação, necessitavam de uma maior atenção do Estado, que pode ser feita através de Políticas Públicas mais eficazes.

Conforme apontam relatos históricos, a situação da população nacional na década de 60 era totalmente precária, ao passo que apenas cerca de 47,9% dos domicílios urbanos possuíam rede de água, e 27,6% redes de esgoto. Tal situação era deveras maléfica à sociedade, que era acometida por diversas doenças como malária e febre amarela, resultantes do descaso público.

De acordo com o censo do IBGE realizado em 1960, 47,9% dos domicílios urbanos estavam ligados à rede de água e 27,6% às redes de esgoto. Somadas as residências urbanas com fossas sépticas, o índice de acesso ao esgotamento sanitário chegava a 47,3%. Esses números refletem, assim como no setor habitacional, a falta de fontes de financiamento para um setor tão estratégico e de uma política de governo (BRASIL, 2009, p. 10/11).

Como primeira medida que visava sanar tal problema, foi instituído no ano de 1967 o Decreto-Lei nº 200, no qual confiava ao Ministério do Interior o dever de confeccionar e executar um plano nacional para o setor, bem como confiou ao Banco Nacional de Habitação (BNH) a função de administrar os recursos.

Dois anos após tal medida, foi instituído o Decreto-Lei nº 949, que criou o Plano Nacional de Saneamento Básico, autorizando o BNH a utilizar os recursos que eram referentes ao FGTS, que pode garantir a milhares de brasileiros os direitos básicos inerentes ao saneamento básico, melhorando, assim, em muito a vida da sociedade nacional.

Ao mesmo tempo, o Plano Nacional de Saneamento Básico (Planasa), que desde 1971 vem recebendo recursos do Fundo, fez subir os índices de acesso ao saneamento básico. Em 1960, cerca de 47% dos domicílios urbanos tinham água canalizada ou esgotamento sanitário por rede geral ou fossa séptica. Agora, 71% têm água canalizada e 58,1% estão ligados às redes de esgoto ou têm fossas (BRASIL, 2009, p. 12).

Contudo, o Planasa fora extinto no ano de 1986, passando a competência, a partir de 1988, aos Entes Federativos (União, Estados e Municípios), sendo que as diretrizes gerais advinham da União. Assim, apenas o FGTS que é administrado pela Caixa Econômica Federal, é fonte principal do setor de saneamento e infraestrutura nacional.

Insta salientar que no ano de 2008 ocorreu a ampliação nos projetos que envolviam infraestrutura, através da Lei nº 11.491/07 que criou o Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FI-FGTS), assim como aponta o art. 1º da referida lei,

Art. 1º Fica criado o Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS, caracterizado pela aplicação de recursos do FGTS, destinado a investimentos em empreendimentos dos setores de aeroportos, energia, rodovia, ferrovia, hidrovia, porto e saneamento, de acordo com as diretrizes, critérios e condições que dispuser o Conselho Curador do FGTS.

A referida lei favoreceu em muito a sociedade brasileira pois ampliou o rol que poderia haver investimentos com o fundo do FGTS, assim, diversos setores de empreendimentos ligados a aeroportos, energia, rodovia, ferrovia, hidrovia e afins, sendo que estes passaram a ser favorecidos por esta mudança, ganhando mais relevância e possibilidade de melhoria.

5.3         INVESTIMENTO COM O FGTS

Para aqueles que almejam por conseguir uma renda extra, o inciso XII do art. 20 da Lei n. 8.036/1990 oportuniza a possibilidade de aplicação de até 50% do valor do saldo do FGTS em ações regidas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Assim, trabalhadores de todo o país, que tenham conhecimento do mercado podem muito bem investir em ações da Petrobrás ou Vale ao seu bel prazer.

Mais de 66% dos trabalhadores que aplicaram no FMP investiram volumes de até R$5 mil, 36% tinham acima de 40 anos e 43,5% possuíam até 5 anos de serviço. Vale assinalar que a imensa maioria dos cotistas do FGTS não se encaixa nesse perfil, que é de trabalhadores de menor renda, baixa escolaridade e grande rotatividade no mercado de trabalho (BRASIL, 2009, p. 33).

Ao garantir este direito, o Estado almejava não só possibilitar que o trabalhador buscasse por sua independência financeira, mas também pela premissa de que, quanto mais se fomenta o mercado nacional de ações, melhor será para todos.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante o que se apresentou, percebe-se que o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é um benefício fundamental a todo trabalhador nacional, ao passo que não há possibilidade visível para uma possível extinção deste, em virtude ao amplo alcance de direitos que este proporciona.

O FGTS, em si, garante a população trabalhadora nacional tanto o direito a um emprego digno, quanto ao pagamento por dispensa sem justo motivo, além de assegurar um bônus no momento da aposentadoria a todos aqueles que trabalharam em uma ou mais empresas por um longo período de tempo.

De um lado o FGTS favorece o trabalhador nacional, do outro ainda consegue beneficiar toda a população carente através de suas aplicações e investimentos nos setores ligados a habitação, saneamento básico e infraestrutura nacional, onde ambos devem andar em um conjunto, pois não basta que o Governo forneça residências aos que precisam, mas também estes sejam dignos de uma vida plena e saudável.

Posto isto, pode-se considera que o FGTS é de primordial importância ao trabalhador nacional, devendo sempre ser atualizado legalmente com a evolução da sociedade, com a finalidade de sempre proporcionar aos trabalhadores melhores garantias e benefícios, bem como apoiar planos de ação que estes precisarem.

O fato é que, durante o atual cenário mundial, devido a pandemia ocasionada pelo Sars-Cov-19 (Covid 19), o trabalhador nacional pode fazer usufruto dos valores depositados no FGTS, ou seja, este pode fazer saque do montante que fora depositado na conta vinculada deste, como forma de se sustentar durante o período vivenciado.

O motivo ligado a este saque encontra-se exposto no art. 20, inciso XVI, da Lei nº 8.036/1990, por ser caso de necessidade ocasionado por urgência e gravidade ocasionada por desastre natural, ou seja, o cenário vivenciado pelo Covid 19 habilitou esta modalidade de saque, podendo o empregado ir até sua conta vinculada e requerer os valores lá depositados.

Por fim, insta salientar que, para melhor elucidar este direito, foi promulgado no ano de 2020 a MP 946, a qual expõe esse direito do trabalhador, assegurado pelo Estado, e devido ao cenário que a população tanto nacional quanto mundial tem vivenciado.

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: Editora LTDA, 2011.

BRASIL, Agência IBGE Notícias. PNAD Contínua: taxa de desocupação é de 13,8% e taxa de subutilização é de 30,1% no trimestre encerrado em julho de 2020. 2020. Disponível em: <https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/28998-pnad-continua-taxa-de-desocupacao-e-de-13-8-e-taxa-de-subutilizacao-e-de-30-1-no-trimestre-encerrado-em-julho-de-2020>. Acesso em 20 nov. 2020.

BRASIL, Caixa. Fundo de Investimento do FGTS - FI-FGTS. 2020. Disponível em: <https://www.caixa.gov.br/acesso-a-informacao/fi-fgts/Paginas/default.aspx>. Acesso em 20 nov. 2020.

BRASIL, Câmera dos Deputados. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-5452-1-maio-1943-415500-normaatualizada-pe.html>. Acesso em: 20 nov. 2020.

BRASIL, Câmera dos Deputados. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1990/lei-8036-11-maio-1990-365155-normaatualizada-pl.html>.  Acesso em 20 nov. 2020.

BRASIL, Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>.  Acesso em: 20 nov. 2020.

BRASIL, Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 20 nov. 2020.

BRASIL, Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 20 nov. 2020.

BRASIL, Casa Civil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.  Acesso em: 20 nov. 2020.

BRASIL, Casa Civil. Constituição Politica Do Império Do Brazil 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em 20 nov. 2020.

BRASIL, União. Medida Provisória Nº 946. 2020. Disponível em: <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/medida-provisoria-n-946-de-7-de-abril-de-2020-251562794>. Acesso em 20 nov. 2020.

BRASIL, União. Socializando Benefícios: o alcance social em todo país. Brasília/DF: Centro Gráfico, 2009. Disponível em: <https://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-relatorios-acoes-resultados-fgts/Livro40Anos_s.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2021.

BRASIL, União. Trabalhando pela maioria: A segurança para os trabalhadores. Brasília/DF: Centro Gráfico, 2009. Disponível em: <https://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-relatorios-acoes-resultados-fgts/Livro40Anos_T.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2021.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Editora LTDA, 2018.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 36. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2020.

RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

SIQUEIRA NETO, José Francisco. Direito do trabalho & democracia: apontamentos e pareceres. São Paulo, LTr, 1996.

WESTIN, Ricardo. Senado. Primeira lei da Previdência, de 1923, permitia aposentadoria aos 50 anos. 2019. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/especiais/arquivo-s/primeira-lei-da-previdencia-de-1923-permitia-aposentadoria-aos-50-anos#:~:text=Primeira%20lei%20da%20Previd%C3%AAncia%2C%20de,aos%2050%20anos%20%E2%80%94%20Senado%20Not%C3%ADcias&text=Se%20o%20governo%20propusesse%20uma,%2C%20embates%2C%20impasses%2C%20pol%C3%AAmica.&text=Conhecida%20como%20Lei%20Eloy%20Chaves,a%20origem%20da%20Previd%C3%AAncia%20Social>. Acesso em 20 nov. 2020.