LUCIANA ADÉLIA SOTTILI

(orientadora)^[1]

Resumo: O presente artigo tem por finalidade compreender o instituto da Responsabilidade do Tomador de Serviços nas Terceirizações quanto aos direitos do trabalhador. No que diz respeito à terceirização, houve mudança efetivada pela Reforma Trabalhista que alterou a Lei 6.019/74 e passou a regulamentar a prestação de serviços à terceiros. Diante disso, surgiu a seguinte problemática, qual a responsabilidade do tomador de serviços nas terceirizações? Para maior compreensão acerca da responsabilidade do tomador de serviços é necessário estudar o posicionamento sobre o tema na doutrina e jurisprudência sumulada. Para alcançar informações que comprovem a responsabilidade do tomador de serviços deve ser levado em consideração questões relacionadas as espécies de terceirização, a análise das diferenças entre as empresas prestadoras de serviços e as empresas tomadoras de serviços e verificar os benefícios da Lei n. 13.429 de 2017 referentes à terceirização. Quanto ao procedimento metodológico, esta pesquisa se dá pelo método exploratório, com a abordagem qualitativa descrevendo a complexidade do problema e a interação de variáveis, através do método indutivo que corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas. Do ponto de vista dos procedimentos técnicos, será elaborada pesquisa bibliográfica por meio de doutrinas e artigos.

Palavras-chaves: Responsabilidade. Serviços. Terceirização trabalhista. Tomador. Lei nº 13.429/2017.

Abstract: The purpose of this article is to understand the Institute of Responsibility of the Service Provider in Outsourcing regarding the rights of the worker. With regard to outsourcing, there was a change made by the Labor Reform that changed Law 6,019 / 74 and started to regulate the provision of services to third parties. In view of this, the following problem arose, what is the responsibility of the service provider in outsourcing? For a better understanding of the service borrower's responsibility, it is necessary to study the positioning on the theme in the summarized doctrine and jurisprudence. In order to obtain information that proves the responsibility of the service provider, issues related to the types of outsourcing must be taken into account, the analysis of the differences between the service provider companies and the service provider companies and verify the benefits of Law no. 13,429 2017 related to outsourcing. As for the methodological procedure, this research is done through the exploratory method, with a qualitative approach describing the complexity of the problem and the interaction of variables, through the inductive method that corresponds to the discursive extraction of knowledge from general premises applicable to concrete hypotheses. From the point of view of technical procedures, bibliographic research will be developed through doctrines and articles.

Keywords: Responsibility. Services. Labor outsourcing. Policyholder. Law nº 13.429/2017.

Sumário: Introdução. 1. Fundamentos teóricos da terceirização. 1.1.Espécies de terceirização. 1.1.1. Terceirização lícita. 1.1.2. Terceirização ilícita. 2. A regulamentação da terceirização e a lei nº 13.429/2017. 2.1. Empresa prestadora de serviço. 2.2. Empresa tomadora de serviço. 3. A responsabilidade civil do tomador de serviço. 3.1. A responsabilidade solidária da tomadora de serviço. 3.2.  A responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O artigo tem como tema a responsabilidade do tomador de serviço nas terceirizações, que está inserido na seara do Direito Trabalhista e encontra-se fundamentado na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e na nova Lei nº 13.429 de 2017 (Lei da terceirização).

Como a demanda da terceirização pelas grandes empresas vem crescendo em ritmo acelerado é fundamental que se estude minuciosamente esse instituto e se busque apontar as questões relacionadas ao aparecimento da terceirização e as suas espécies e demonstrar o posicionamento sobre o tema da doutrina e jurisprudência sumulada, assim como a responsabilidade civil.

No que diz respeito às responsabilidades das empresas terceirizadas e das tomadoras de serviços quanto aos direitos do trabalhador a responsabilidade da prestadora de serviço deverá ser solidária e subsidiária, além disso, a empresa tomadora de serviço deverá ser responsável pelos direitos dos empregados.

Nesse sentido, qual a responsabilidade do tomador de serviços nas terceirizações?

Para responder a este questionamento, será imprescindível que se analise o instituto da terceirização, distinguindo a responsabilidade da empresa prestadora de serviços, bem como da tomadora de serviços, a fim de realçar os pontos positivos e negativos desse instituto.

Com base nessas perspectivas sobre a reforma trabalhista, entre outras que irão ser abordadas no decorrer dessa pesquisa, percebe-se que a Lei n. 13.429 de 2017 (terceirização) trouxe muitos benefícios referentes à terceirização, especialmente à classe empregadora. Entretanto, essas alterações poderão acarretar a extensão da insegurança jurídica para a classe dos empregados.

O tema proposto mostra-se relevante por implicar diretamente na relação trabalhista entre tomador de serviço, prestador de serviço e trabalhador, atrelados aos direitos individuais e sociais inerentes ao indivíduo. Além disso, essa pesquisa tem o intuito de contribuir com o debate sobre o uso da terceirização na atividade fim da empresa.

1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO

De acordo com o autor Maurício Godinho Delgado (2005) acerca do instituto da terceirização que teve surgimento por meados da década de 1970 (antes não havia previsão sobre tal instituto) as tarefas da empresa passaram a serem executadas de forma indireta, por meio de contrato de intermediação de prestação de serviço por meio da implementação do Decreto-Lei nº 200 de 1967.

Além disso, com relação a possibilidade de terceirização dos serviços públicos a Lei nº 5.645/70 menciona quais seriam os tipos de serviços sujeitos a terceirização a serem executados por meio de contrato previamente firmado, que são as “atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas” (BRASIL, 1970, p. 33).

Ademais, é oportuno mencionar que Lei nº 8.863/94 possibilitou a abrangência da terceirização para a “área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para as pessoas físicas” (BRASIL, 1994ª, online).

Nesse sentido, a terceirização é um método administrativo que viabiliza a transferência a terceiros da atividade-meio da empresa, assim o titular dessa empresa poderá concentrar-se na sua atividade principal.

Valentim Carrion (2009, p. 307) ensina que a “terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta”.

Nota-se que a terceirização tem o condão de transferir parte da competência de determinada empresa, para terceiro (outra empresa) que assumirá a obrigação de realizar determinadas tarefas secundárias. É uma maneira da empresa tomadora de serviço focalizar em atividades de maior relevância, como a atividade principal.

Para melhor clarificar o conceito desse instituto, necessário se faz trazer à baila o ensinamento de Martins:

“Vários nomes são utilizados para denominar a contratação de terceiros pela empresa para prestação de serviços ligados a sua atividade-meio. Fala-se em terceirização, subcontratação, filialização, desverticalização, exteriorização do empregado, focalização, etc. Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários” (2009, p. 176).

Depreende-se dos dizeres de Martins que a terceirização somente ocorrerá em atividades que não constituam objeto principal da empresa tomadora de serviço. Os três personagens na visão de Martins (2009) são: o trabalhador, que é aquele que verdadeiramente vai praticar o labor demandado; o intermediador, que é a empresa que vai fornecer a mão-de-obra e o tomador do serviço, que é o titular da atividade transferida.

O instituto ora em análise transfere determinadas atividades do tomador de serviço, atividades essa periféricas, ao empregador aparente (intermediador) que se utiliza de mão-de-obra de trabalhador apto a exercer determinada atividade.  Essa transferência jamais poderá ser de atividades fins da tomadora, somente de atividade meio.

Nesse sentido, fica claro que a atividade meio está diretamente ligada as atividades periféricas, trata-se de atividades que não representam o objetivo final do tomador do serviço.  Ao contrário, a atividade fim é aquela considerada primordial à empresa, são atividades insubstituíveis, razão da existência da empresa tomadora.

O autor Martins Filho imputa à terceirização como sendo um instituto de transferência de atividade de uma empresa para outra:

“Transferência das atividades de uma empresa para outra, que passa a funcionar como terceiro no processo produtivo, entre trabalhador e a empresa principal (intermediação de mão de obra) ou entre o consumidor e as empresas principais (prestação de serviços)”.(MARTINS FILHO, 2007, p. 62)

Ante esses conceitos, fica cristalino que o instituto da terceirização diz respeito à contratação de serviços por meio de empresa (empregador aparente), para exercer atividades acessórias do tomador do serviço, mediante contrato de prestação de serviço. O vínculo trabalhista se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviço, e não diretamente com o contratante (tomador).

Compreendido de modo geral sobre o instituto da terceirização, vale mencionar que existem duas espécies de terceirização, a terceirização lícita e a terceirização ilícita. Ambos os conceitos são essenciais para a compreensão de tal instituto e serão analisados no tópico a seguir.

1.1. ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização pode ser interpretada como lícita e ilícita, sendo necessário observar algumas regras para sua diferenciação.

Nesse sentido, a terceirização lícita é o que ocorre na atividade-meio da empresa tomadora de serviços. Já ilícita seria a terceirização que ocorre na atividade-fim da tomadora. Desta forma, é necessário a distinção entre elas (lícita e ilícita), por meio de seus conceitos, que serão abordados na sequência.

1.1.1 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

A terceirização lícita está relacionada à atividade-meio do tomador, inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta do serviço prestado, conforme previsto na Súmula 331, do TST (BRASIL, 2011).  

Além disso, Fagundes menciona acerca do entendimento do STF, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 16 sobre a responsabilização da Administração Pública no âmbito da terceirização que “não é responsabilizada de forma subsidiária, visto que inexistem vícios na terceirização, mas caso a Administração Pública deixar de fiscalizar as obrigações do contratado, a responsabilidade será somente do ente público” (FAGUNDES, 2020, p.01).

Já no caso da empresa terceirizada ser privada, a responsabilização será da tomadora dos serviços de forma solidária, em caso de inadimplemento da prestadora de serviços por exemplo, pois a terceirização é licita neste caso.

1.1.2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

No caso de terceirização ilícita não pode ocorrer na terceirização de atividade-fim, uma vez que os trabalhadores não podem também estar subordinados à empresa tomadora dos serviços no qual está firmado a terceirização.

 No caso de ocorrer a terceirização no Brasil nas hipóteses de trabalho temporário, é necessário que ocorra a substituição transitória de forma permanente do indivíduo trabalhador ou de sua demanda complementar relacionada aos serviços prestados, como no caso de serviços de vigilância, conservação e limpeza, e nos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, conforme a Súmula 331 do TST (BRASIL, 2011).

Por oportuno vale mencionar a respeito das atividades-meio exercidas pela empresa tomadora de serviços são “apenas de apoio ao trabalho diretamente vinculado ao atingimento dos fins desse mesmo empreendimento, sem que com este trabalho se confundam ou, ainda, que tenham caráter temporário”. (SANTOS, 2005, p. 1246).

Desta forma, para caracterizar a terceirização ilícita, deve ocorrer a regularidade da empresa com relação ao trabalho temporário ou terceirizado. Na terceirizada ilícita deve ser comprovado que há vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviço por meio de “contrato de trabalho por prazo indeterminado, nesse caso há o direito de pleitear uma lide para que possa ser solicitado os direitos trabalhistas que não lhe foi reconhecida como trabalhador terceirizado” (SANTOS, 2005, p. 1246).

Portanto a empresa tomadora de serviços não pode contratar trabalhadores terceirizados de maneira irregular, pois pode ser considerado como uma fraude à legislação trabalhista e será imputado a diversos direitos ao trabalhador contratado em eventual lide, uma vez que a empresa tomadora de serviços será responsabilizada neste caso.

Deste modo, é necessário que a terceirização da empresa esteja em conformidade com a Lei nº 13.429 de 2017, para que assim possa assegurar os direitos trabalhistas aos trabalhadores, conforme se observará no próximo tópico.

2. A REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO E A LEI Nº 13.429/2017

A Lei nº 13.429/2017 regulamentou a terceirização trabalhista em 23 de março de 2017. A Câmara dos Deputados ressuscitou e aprovou o Projeto de Lei 4.302/1998 para alterar os dispositivos da Lei nº 6.019/1974, que tratam sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dispõe sobre as relações de trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros.  Em 31 de março, tal projeto foi transformado na Lei Ordinária 13.429 (BRASIL, 2017).

A discussão em torno dessa regulamentação já vinha ocorrendo pela sociedade e pelo Congresso há algum tempo, através do Projeto de Lei 4.330/2004. Contudo, a regulamentação dos serviços terceirizados foi integrada às alterações da Lei 6.019 (BRASIL, 1974).

Segundo Borin, embora a Lei 13.429/17 venha para normatizar a relação trabalhista terceirizada, não poderá sobrepor os direitos constitucionais assegurados aos trabalhadores. Isto é, a justiça deverá se encarregar das ilicitudes provenientes dessa relação. In verbis:

“O objetivo dessa nova Lei foi trazer um novo modelo de trabalho terceirizado. Diante da falta de regulamentação específica muitas fraudes eram praticadas pelas empresas empregadora e tomadora de serviços. Ocorre, porém, que caberá aos Juízes Trabalhistas e ao Ministério Público do Trabalho evidenciar e punir as empresas que praticarem fraudes nos contratos de trabalho. Em outras palavras, a Lei não poderá substituir as garantias constitucionais asseguradas aos trabalhadores (BORIN, 2017, p. 12).”

Acontece que a redação dessa nova Lei, em seu art. 4º-A, caput, acerca da contratação dos serviços define que a “empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos”.  Isto é, os serviços contratados foram ampliados, uma vez que “serviço determinado e específico” pode ser entendido tanto como atividade-meio quanto atividade-fim (BRASIL, 2017, on-line).

Na sequência, os parágrafos 1º e 2º do citado caput rezam o seguinte:

“§ 1^o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. 

§ 2^o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante” (BRASIL, 2017, on-line).

Nesse particular, denota-se que a empresa prestadora pode não só fornecer a mão-de-obra, mas também subcontratá-la, caso ache necessário, ou seja, a ela é permitido terceirizar sua própria atividade econômica.

Além disso, não haverá vínculo empregatício entre a empresa prestadora e a tomadora de serviço, quer dizer, não haverá qualquer subordinação entre os trabalhadores ou sócios da empresa prestadora com a contratante. Contudo, se a relação trabalhista for ilícita e se constatar subordinação direta e pessoal entre o trabalhador e empresa tomadora, nos termos do art. 9º da CLT, ocorrerá o vínculo, podendo, portanto, responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017).

De acordo com o artigo 19-B da Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017:

“Art. 19-B: O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943” (BRASIL, 2017, on-line).

Vê-se que a Lei exclui as empresas de vigilância e transportes de valores, mas não deixa claro se as regras podem ser aplicadas ao setor público e às empregadas domésticas, por exemplo.

Ante esse panorama, pode-se perceber que a regulamentação da terceirização é recente e pode sofrer várias mudanças, em razão de ter deixado lacunas que podem ser usadas para fraudar a legislação trabalhista, fiscal e previdenciária. A subcontratação dificulta a fiscalização trabalhista. Além do mais, esse vácuo deixado pela lei precariza a qualidade dos serviços e desvaloriza a mão-de-obra do trabalhador, porque o trabalhador poderá ser contratado com salário inferior.

Sendo assim, é indispensável a regulamentação da terceirização das empresas para que não ocorra nenhum tipo de irregularidade no tramite de sua terceirização, o que também pode gerar sua ilicitude. Desta forma, é essencial identificar se a empresa é prestadora de serviços ou tomadora de serviço para análise do caso concreto, consoante análise a seguir.

2.1. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO

A empresa prestadora de serviços é aquela que destina um determinado serviço a outra empresa que não esteja relacionado as atividades-fim da empresa prestadora. Além disso as características da empresa prestadora de serviços estão previstas no art. 2º da Instrução Normativa nº 3:

“Art. 2º: (a) a relação entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante é regida pela lei civil (art. 2º, § 1º); (b) a relação de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seu empregado é disciplinada pela CLT (art. 2º, § 2º); (c) em se tratando de empresa de vigilância e de transporte de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei 7.102/83, e, subsidiariamente, pela CLT (art. 2º, § 3º); (d) dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado (art. 2º, § 4º); (e) a empresa de prestação de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado a seus empregados (art. 2º, § 5º); (f) os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder (diretivo, técnico e disciplinar) da empresa contratante (art. 2º, § 6º)” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017, on-line).

Sendo assim, é possível compreender que as empresas tomadoras de serviços sempre contratam o serviço prestado por outra empresa de forma temporária. Nesse sentido, quem possui responsabilidade perante os trabalhadores são as empresas terceirizadas, uma vez que o trabalho é exercido de forma temporária, ou seja, a relação jurídica está relacionada com a empresa de contrato temporário e não com os trabalhadores em si.

Por oportuno, também é necessário conceituar o termo “empresa tomadora de serviços” para que não seja confundido com o termo “empresa prestadora de serviços”, pois ambos os termos são distintos, mas possuem ligação com a terceirização.

2.2. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO

De acordo com Jorge Neto e Cavalcante (2017, on-line), a “empresa tomadora é a pessoa natural ou jurídica de Direito Público ou Privado que celebra contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros” com a finalidade de contratar serviços.

Nesse mesmo sentido, a Instrução Normativa nº 3 prevê as características da empresa tomadora de serviços, o qual está relacionado que o “contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas”. Além disso, deve observar também, que o “contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017, on-line)

Já com relação as empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício se estabelece entre a contratante e o trabalhador colocado à sua disposição de acordo com o disposto no art. 2º da CLT; o contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de serviços, materiais e equipamentos (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017).

Nesse caso, a empresa prestadora de serviços possui sim vinculação com os trabalhadores que prestam os serviços e a empresa tomadora de serviços, uma vez que é a responsável por todos os débitos trabalhistas de seus empregados. Além disso, a forma de terceirização ocorre por prestação de serviços ou pessoal, deste modo, a contratação dos serviços da empresa prestadora será como mencionado com a empresa tomadora.

Vale informar que a empresa tomadora de serviços poderá ser pessoa física ou jurídica que poderá celebrar contrato com empresa prestadora de serviços para execução das atividades não vinculadas a atividade-fim da empresa. De acordo com os autores Jorge Neto e Cavalcante (2017) acerca da responsabilidade da empresa tomadora de serviços com relação ao vínculo empregatício:

“Se houver o desvio, haverá o vínculo de emprego com a tomadora; os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes; é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. A Instrução Normativa nº 3 e a Súmula 331 não dispunham de forma expressa quanto a responsabilidade da empresa tomadora pelas normas de tutela à saúde e a incolumidade física e psíquica do trabalho, apesar de que a ordem jurídica já previa a responsabilidade civil da empresa tomadora” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017, on-line).

Ademais, “a empresa contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços que estejam dentro das dependências da contratante, ou local por ela designado”, pois há necessidade de tratamento diferenciado para os serviços prestados na forma terceirizada. (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017, on-line)

Além disso, a empresa tomadora de serviços possui responsabilidades quanto aos seus atos, que podem ser de responsabilidade civil objetiva ou de responsabilidade civil subjetiva, que é definido por meio da caracterização da culpa ou não, do agente causador do dano, o que será melhor aclarado no tópico a seguir.

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TOMADOR DE SERVIÇO

A relação jurídica empregatícia é bilateral, equiparando-se a uma moeda na qual se tem de um lado o poder diretivo (empregador) e, do outro, a subordinação (empregado). Além disso, a pessoalidade e a subordinação são elementos previstos nos conceitos de empregador e de empregado. Deste modo, os trabalhadores serão subordinados somente à empresa prestadora.

Portanto, “a relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho” (JORGE NETO; CAVALCANTE, 2017, on-line).

Ademais, existem dois conceitos de responsabilidade, a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva. A responsabilidade civil subjetiva foi adotada pelo Código Civil brasileiro, onde é necessário para a caracterização de ato ilícito, a culpa do autor do dano, o dano propriamente dito e o nexo de causalidade. “Já a responsabilidade civil objetiva, baseia-se no risco, na responsabilização sem a necessidade de caracterização da culpa do agente causador do dano, nos termos da teoria clássica” (STOCO, 2001, p. 112).

De acordo com Jorge Neto e Cavalcante (2017, on-line) “assenta-se na equação binária cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso, sem cogitar a imputabilidade ou investigar a antiguidade de fato danoso”, deste modo deve ser sempre verificado se de fato ocorreu o evento danoso para aplicar o ressarcimento, ou seja, deve verificar se o causador do dano é de fato responsável pelo prejuízo causado.

Além disso, após a identificação do tipo de responsabilidade civil da empresa tomadora de serviços, é de suma importância também analisar a questão da responsabilidade subsidiária e solidaria da mesma, uma vez que a empresa ficará ciente de suas responsabilidades no que diz respeito aos encargos trabalhistas e tributários por exemplo.

3.1. A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇO

Há solidariedade quando, existindo multiplicidade de credores ou de devedores na obrigação, ou de uns e outros, cada credor tem direito à totalidade da prestação, “como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor. A solidariedade não se presume. Decorre da lei ou da vontade das partes” (SILVA, 2008, p. 86).

De acordo com o art. 265 do Código Civil (BRASIL, 2002) dificilmente a solidariedade decorre do contrato, pois o tomador não irá querer responder pela dívida do prestador dos serviços. A solidariedade tem fundamento na lei ou na vontade das partes.

A solidariedade possui duas espécies: na solidariedade ativa os credores solidários tem direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. Já na solidariedade passiva, o credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (MARTINS, 2007).

Além disso, sobre a solidariedade no Direito do Trabalho, está prevista no parágrafo único do art. 8º da CLT. E havendo omissão na CLT, aplica-se o Direito Civil. A teoria da solidariedade ativa não é pacífica no âmbito do Direito do Trabalho. É considerado apenas o empregador, pois ele é o credor do trabalho do empregado (BRASIL, 1943).

Esta regra é encontrada no § 2º. do art. 2º. da CLT, que, trata da solidariedade ativa quando estabelece que o empregador é o grupo de empresas (BRASIL, 1943). O grupo pode exigir o trabalho do empregado, entre as várias empresas do grupo, é possível a transferência do empregado de uma empresa para outra do mesmo grupo econômico. É contado o tempo de serviço de uma empresa para outra, como para efeito de férias e indenização (SILVA, 2008).

Caso evidenciada a responsabilidade solidária em grupo econômico empresarial, a jurisprudência tem entendido que os trabalhadores possuem seus direitos contra todas as empresas do mesmo grupo econômico, cabendo também, responsabilidade solidária, vejamos:

“Ementa: PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 13.467/2017. I - GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Incontroversa a formação de grupo econômico entre as reclamadas, em cujos presentes autos, conforme o largo acervo probatório constituído, constatou-se a presença de efetivos laços de coordenação e interesses comuns entre as empresas demandadas, revelando a interligação entre todas, assim, justificada a inclusão da ora recorrente CENTRAL ADMINISTRAÇÃO e sua permanência como codevedora, a responsabilização solidária de todas as envolvidas ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante é medida que se impõe. Inteligência do art. 2º, 2º da CLT. II (...)

(TRT-14 - RO: 00001741520195140006 RO-AC 0000174-15.2019.5.14.0006, Relator: VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/08/2019).” (TRT-14, 2019^a, on-line)

“Ementa: GRUPO ECONÔMICO. CENTRAL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Uma vez demonstrada nos autos a existência de grupo econômico entre as empresas reclamadas, tem-se como justificada a inclusão e a permanência de todas no polo passivo da ação, com a consequente possibilidade jurídica de responsabilização solidária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas no feito, nos termos do art. 2º, 2º da CLT. (...)

(TRT-14 - RT: 00002070220195140007 RO-AC 0000207-02.2019.5.14.0007, Relator: ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/09/2019)”. (TRT-14, 2019^b, on-line)

Verifica-se na solidariedade que a responsabilidade entre duas ou mais empresas é igual desde que elas estejam ligadas pelo quadro societário, pelos sócios ou pelas empresas.

3.2. A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇO

Acerca da responsabilidade subsidiária o inciso IV da Súmula 331 do TST informa que foi reformulado o entendimento e que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços:

“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial” (BRASIL, 2011, on-line).

A Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de ordem, pois deve ser paga para aquele que foi beneficiado pelos serviços prestados pela empresa tomadora de serviços:

“Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços). Se a tomadora é beneficiada da prestação de serviços do autor, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST. Não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque não pode ser devolvida sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de quem foi beneficiado da prestação dos serviços” (SILVA, 2008, p. 87).

O TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar, analogicamente, o art. 228 e o art. 455 da CLT, não se trata de responsabilidade solidária, pois a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. O inciso IV da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária. O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos serviços, segundo a orientação da Súmula 331 do TST (BRASIL, 2011).

O tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito. A responsabilidade subsidiária só existe se o devedor principal não adimplir a obrigação. Nesse caso, o responsável subsidiário irá responder desde que tenha participado da relação processual e tenha havido o trânsito em julgado da decisão (SILVA, 2008).

Caso evidenciada a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, a jurisprudência tem entendido que o tomador de serviços é responsabilizado por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, conforme se observa nas transcrições abaixo colacionadas:

“Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PRIVADA. Demonstrada a prestação de serviços do reclamante ao terceiro reclamado (Metro Jornal), ainda que em atividade-meio, é cabível a responsabilização subsidiária nos termos da Súmula nº 331 do C. TST. Ressalta-se que esta responsabilidade decorre não de reconhecimento de vínculo empregatício entre tomador e trabalhador terceirizado, mas sim da prestação de serviços em benefício daquele, destacando-se que, em decisão do STF no RE nº 958252, definiu-se como tese de repercussão geral que, embora lícita a terceirização, seja na atividade-fim ou meio, mesmo nas relações preexistentes à Lei nº 13.429/2017, "(...) mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".  (TRT-2 10013453420175020025 SP, Relator: ALVARO ALVES NOGA, 17ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 06/08/2020).” (TRT-2, 2020, on-line)

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE EMPRESA PRIVADA. TRANSCENDÊNCIA. Não há transcendência da causa relativa à responsabilização subsidiária da reclamada, empresa privada e tomadora dos serviços, quando constatado o inadimplemento de verbas trabalhistas em detrimento de empregado da prestadora, a abranger todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos da Súmula 331, IV do c. TST. Transcendência do recurso de revista não reconhecida e agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 10018319820165020010, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/03/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2020).” (TST, 2020, on-line)

“Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA Nº 331 DO TST. DECLARAÇÃO de CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, 1º, DA LEI Nº 8.666 /93. ADC Nº 16. A Súmula nº 331, IV e V, do TST concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público, tomador dos serviços, quando demonstrada a inobservância do seu dever de fiscalizar, tornando-se como premissa o dever legal dos atores contratuais de implementar medidas que impeçam lesão ou ameaça a direito. A declaração de constitucionalidade do art. 71, 1º, da Lei nº 8.666 /93, no julgamento da ADC 16, pelo STF, por sua vez, não exclui a conclusão sumular ou mesmo as premissas que a fundamentam, revelando harmonia entre ambas. Desse modo, não há contradição a ser declarada. SÚMULA Nº 331 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. A declaração de responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços implica no pagamento da totalidade dos créditos destinados ao trabalhador, inclusive multas e indenizações de ordem material e moral. Recurso conhecido e não provido. (TRT-14 - RT: 00000125620195140091 RO-AC 0000012-56.2019.5.14.0091, Relator: ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 15/08/2019).” (TRT-14, 2019^c, on-line)

Verifica-se na subsidiariedade, que, se a empresa de serviços não cumprir com suas obrigações trabalhistas, a responsabilidade será da tomadora dos serviços.

Além disso, em relação a responsabilidade subsidiária ou solidária, caso a empresa prestadora de serviço e a empresa tomadora não possuam meios financeiros para quitar os encargos sociais, trabalhistas e tributários, os sócios das empresas deverão arcar com as referidas obrigações, conforme se depreende do Código Civil em seu art. 50, que trata de franca aplicação do princípio da desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador e da jurisprudência anteriormente colacionada. (BRASIL, 2002).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da terceirização é a contratação de serviços por meio de empresa para exercer atividades acessórias do tomador do serviço, mediante contrato de prestação de serviço.

A terceirização pode ser interpretada como lícita e ilícita, sendo necessário observar algumas regras para ser considerada como tal. A terceirização lícita é o que ocorre na atividade-meio da empresa tomadora de serviços, e a terceirização ilícita seria a terceirização que ocorre na atividade-fim da tomadora.

As empresas tomadoras de serviços sempre contratam o serviço prestado por outra empresa de forma temporária e as empresas prestadoras de serviços possuem vinculação com os trabalhadores que prestam os serviços da empresa tomadora de serviços.

Além disso, a terceirização está sendo usada por muitas empresas com o objetivo de uma melhor gestão de modernização e posicionamento competitivo nos dias atuais e para melhor adequar-se as necessidades do mercado de trabalho, indicando como um meio para melhorar a eficiência na execução dos serviços.

Por meio da Lei nº 13.429 de 2017 ocorrem algumas mudanças acerca da terceirização, tanto para o prestador de serviços e seus trabalhadores, quanto para os tomadores. O empregado que executa o serviço na empresa terceirizada terá de ter seus direitos ampliados, e assumir os benefícios que são concedidos, contudo isso garantirá os mesmos direitos que um empregado efetivo contratado pela mesma empresa tomadora de serviços.

Outro ponto relevante sobre a reforma trazida pela Lei nº 13.429 de 2017 é sobre a responsabilidade das empresas tomadoras de serviço com um possível processo trabalhista. Antes o empregado poderia entrar com uma ação trabalhista contra a empresa tomadora de serviços e contra a empresa que contratou com pedido de responsabilidade subsidiária da tomadora. Agora só é cabível pleitear contra a empresa tomadora de serviços, uma vez que a mesma é responsável por todas as verbas decorrentes ao período da prestação laboral, conforme entendimento pacificado pela maioria dos tribunais regionais do trabalho.

Desta forma, cabe à empresa tomadora de serviços certificar-se da idoneidade da empresa de terceirização de mão de obra, fiscalizando o correto pagamento de seus funcionários e observando as limitações que esse tipo de contratação impõe, principalmente no tocante à subordinação do trabalhador terceirizado e ao tipo de atividade terceirizada, para evitar riscos quanto a responsabilidade que assumirá.

Acerca da responsabilidade subsidiária, o inciso IV da Súmula 331 do TST prevê que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços

Conclui-se, portanto, que há responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, pois a jurisprudência tem entendido que o tomador de serviços deve ser responsabilizado por todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

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