RESUMO: No presente trabalho busca-se, através da revisão doutrinária e jurisprudencial pátrias, adotando-se o método científico, analisar a previsão do artigo 316, § único, do Código de Processo Penal, instituído através da promulgação da Lei nº 13.969/2019, que dispõe sobre a reavaliação da necessidade da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, pelo órgão prolator da decisão, sob pena de ilegalidade[1]. A análise pretendida gira em torno dos requisitos da prisão preventiva na doutrina e na jurisprudência pátrias, bem como, através de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico e das correlatas disposições constitucionais e processuais penais, alinhavar a vertentes fulcrais para a exegese do referido dispositivo, dada a suma importância do direito geral de liberdade, componente basilar da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito pátrio.

PALAVRAS - CHAVE: Prisão Preventiva, Reavaliação, Artigo 316, do Código de Processo Penal.

RESUMEN: En el trabajo actual, buscamos a través de la revisión doctrinal y la legislación, adoptando el método científico, analizar la disposición del artículo 316, párrafo único, del Código de Procedimiento Penal, establecido mediante la promulgación de la Ley 13.969/2019, que prevé la reevaluación de la necesidad de prisión preventiva cada 90 (noventa) días, por el proaficial de la decisión, bajo pena de ilegalidad. El análisis deseado gira en torno a los requisitos de la detención preventiva en la doctrina y la jurisprudencia de las patrias, así como, mediante una interpretación sistémica del sistema jurídico y las disposiciones constitucionales y procesales penales conexas, alineando los aspectos centrales para la exégesis de esa disposiciónº

PALABRAS CLAVE: Prisión Preventiva, Reevaluación, Artículo 316, del Código de Procedimiento Penal.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A Prisão Preventiva e seus Lineamentos. 2.1. Os pressupostos para a imposição da restrição cautelar do status libertatis. 2.2. O § único do artigo 316, do Código de Processo Penal. 3. O debate doutrinário e jurisprudencial no cenário nacional acerca do § único do artigo 316, do Código de Processo Penal. 3.1. Os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que mitigam a literalidade do artigo 316, do Código de Processo Penal. 3.2. Os argumentos favoráveis à revogação da prisão preventiva ante a inobservância do artigo 316, do Código de Processo Penal. 4. Algumas considerações finais sobre a controvérsia instalada cem torno do artigo 316, do Código de Processo Penal. 5. Conclusão. 6. Referências

1.   INTRODUÇÃO

Conforme amplamente divulgado na imprensa pátria, em outubro de 2020, foi concedida pelo Ministro Marco Aurélio Mello decisão liminar nos autos da ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP[2], responsável pela revogação da prisão preventiva de indivíduo preso cautelarmente por prazo superior a um ano, porém com condenação criminal confirmada em instância recursal, sem trânsito em julgado (ou seja, preclusão recursal) com espeque motivacional no § único, do artigo 316, do Código de Processo Penal[3], dispositivo incluído ao Código de Processo Penal através das modificações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, que foi cunhada como Pacote Anticrime e que impõe a revisão, de ofício, no prazo de 90 (noventa) dias, através de decisão motivada, dos fundamentos de uma decisão ensejadora de prisão preventiva, sob pena de ilegalidade.

Instala-se, a partir da citada decisão liminar, a controvérsia sobre os contornos da referida norma processual penal (artigo 316, § único, do Código de Processo Penal) e, consequentemente, dos lineamentos e limites da prisão preventiva no ordenamento jurídico. A referida decisão concessiva de liminar em Habeas Corpus, perante o Supremo Tribunal Federal, ainda foi objeto de suspensão[4], pelo presidente da Corte Suprema, o Ministro Luiz Fux, referendada pelo Pleno[5]. Porém, o paciente evade-se, o que agita ainda mais a discussão em torno da norma processual penal em apreço.

Neste cenário, exsurge acalorado debate, especialmente em torno do que se poderia intitular de mitigação dos contornos do artigo 316, § único, do Código de Processo Penal em prol do combate à criminalidade grave, especialmente em relação aos crimes perpetrados por associações e organizações criminosas[6] e em relação aos crimes contra à ordem econômica[7], e o respectivo comprometimento à ordem pública e à paz social.

Esta conjectura impõe uma digressão a respeito da custódia preventiva no ordenamento processual penal brasileiro e seus contornos democráticos, sobre a dignidade da pessoa humana como alicerce da República Federativa Brasileira, tal qual explicitado no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal[8], da qual irradiam os direitos fundamentais individuais que balizam a ordem jurídica[9], especialmente, a ordem processual penal, com relevo à necessidade imperiosa da restrição do status libertatis.

2 – A PRISÃO PREVENTIVA E SEUS LINEAMENTOS

No âmbito do direito processual penal do Estado Democrático de Direito pátrio, à luz dos paradigmas constitucionais erigidos pelo constituinte de 1988, isto é, do direito à liberdade e do princípio da presunção de inocência, a liberdade é a regra, sendo sua restrição medida de exceção, legitimada apenas quando imperiosa, razão pela não pode objetivar, com o manejo da prisão cautelar, punir antecipadamente, que se leia, antes do trânsito em julgado de uma decisão condenatória impositiva da sanção privativa de liberdade.

A doutrina destaca que por trazer como consequência a privação da liberdade, antes do trânsito em julgado, a prisão “somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade”[10].

Cumpre a prisão preventiva o papel de acautelar o processo, isto é, a instrução e a aplicação da Lei penal, assim como a ordem pública e a ordem econômica, nos termos previstos pelo artigo 312, do Código de Processo Penal[11], que adiante será detalhado.

Guardada sua natureza cautelar e instrumental, a prisão preventiva, atualmente, não tem por finalidade punir antecipadamente o acusado. Assim, sem que se configure uma situação de real necessidade, na qual insuficiente a adoção de medida menos gravosa, inidônea a privação cautelar da liberdade do acusado[12].

Referida situação de imperiosidade à legitimação da decretação da medida extrema, conforme assentado nos Sodalícios brasileiros[13], deve ser avaliada concretamente, com base empírica real e correlata à hipótese ensejadora da custódia cautelar, cujo decreto deve ser fundamentado, conforme asseguram o inciso LXI, do artigo 5º e o artigo 93, IX, ambos da Constituição Federal[14], não se legitimando através de motivação genérica e abstrata.

Nesta senda, a gravidade abstrata do delito atribuída ao agente decorrente, exemplificadamente, de sua natureza hedionda, é insuficiente para a decretação da prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de inocência[15]. Desta forma, referências genéricas, como por exemplo, menções ao sentimento de impunidade e ao risco de descrédito da justiça em face de determinado tipo penal[16] ou a simples menção dos pressupostos da prisão preventiva se mostram igualmente inidôneos para motivar a prisão preventiva.

Verdade é que, na sua promulgação em 1941, o artigo 312 do Código de Processo Penal[17] impunha como obrigatória a prisão preventiva nos crimes nos quais fosse cominada a pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos. Já em 1967, por força da promulgação da Lei nº 5.349[18], que confere nova redação ao Capítulo III, do Título IX, do Código de Processo Penal, extinta a previsão legal de prisão preventiva obrigatória, remanescendo como possibilidade e não obrigatoriedade o recolhimento cautelar ao cárcere. É, também, através da redação ao artigo 312 do Código de Processo Penal conferida pela Lei nº 5.349/1967, que são instituídos pressupostos de cautelaridade para a prisão preventiva, consistentes na garantia à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

O constituinte de 1988, por seu turno, garantiu por meio do inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição Federal que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Sobre referido direito, pontua Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho[19] que sua ratio espelha o princípio da subsidiariedade da restrição do status libertatis, refletindo a ideia básica de que a prisão é medida de exceção, sendo a regra, que impende respeito, a liberdade, uma vez que “o direito de liberdade física integra a mais remota concepção dos direitos fundamentais como direitos de defesa do indivíduo contra as ingerências do Estado (direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão)”.

É, impositivo, nesta seara, que o Estado abstenha-se da indevida ingerência do direito de liberdade, o que corresponde ao princípio da liberdade negativa, exigindo uma razão suficiente para toda restrição da liberdade[20].

Admitida ainda a prisão preventiva, nos moldes do artigo 313, do Código de Processo Penal[21], conforme a redação conferida pela Lei nº 13.964/2019 (presentes os pressupostos dispostos no artigo 312, do mencionado Diploma Processual Penal) em acusação de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, quando o acusado já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ou, ainda, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

A possibilidade da custódia preventiva durante a fase inquisitorial ou processual, está, atualmente, disposta no artigo 311, do Código de Processo Penal[22], cujo decreto caberá ao juiz, conforme a redação conferida pela Lei nº 13.964/2019, a requerimento do Ministério Público, do Querelante, do Assistente de Acusação ou por representação da Autoridade Policial.

Assim, à luz da Lei nº 13.964/2019, não se fala mais em decretação ex officio, da custódia preventiva, abolida da redação do artigo 311, do Código de Processo Penal[23] o cabimento do decreto prisional preventivo por iniciativa do juiz, sem provocação.

Subsidiariamente, o § primeiro do artigo 312, do Código Processo Penal[24], prevê a possibilidade do decreto prisional preventivo em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal) e o § primeiro do artigo 313, do Código de Processo Penal[25] admite a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecer sua identidade, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após sua identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Novamente, a nota de excepcionalidade se mostra presente, ao determinar-se a imediata restauração do status libertatis, identificado civilmente o indivíduo.

Registre-se, neste diapasão, estar assentado doutrinariamente que as medidas cautelares se balizam pela cláusula rebus sic stantibus[26], tendo sua permanência condicionada a presença das circunstâncias que justificaram sua imposição[27]. Esta é, inclusive, a dicção do artigo 282, § 5º, do Código de Processo Penal[28] que confere ao magistrado a possibilidade de revogação ou substituição das medidas cautelares quando verificar a falta de motivos para sua subsistência. Em consonância, se mostra a previsão do artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal[29], que regulamenta o cabimento da prisão preventiva somente quando não houver cabimento sua substituição por outra medida cautelar.

2.1. Os pressupostos para a imposição da restrição cautelar do status libertatis

A imposição da restrição do status libertatis, de forma cautelar, deve atender aos requisitos dispostos no artigo 312 do Código de Processo Penal[30] em sua última redação conferida pela Lei nº 13.964/2019, ou seja, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

Principia o artigo 312, do Código de Processo Penal com a possibilidade conferida ao magistrado de decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Eis o pressuposto do periculum libertatis.

Todavia, mister indícios suficientes de autoria do crime, cuja existência estiver provada, pelo autor a quem é imputado, o que espelha o requisito da fumaça da prática do delito, o fumus comissi delicti.

A expressão ordem pública, de difícil definição[31], no entendimento de Antonio Magalhães Gomes Filho[32], relaciona-se às finalidades diversas das exigências de caráter cautelar propriamente ditas, tratando-se de medidas de defesa social, falando-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, atendendo à necessidade de se evitar novos crime.

No Supremo Tribunal Federal, todavia, ecoa a necessidade de resguardar a ordem pública, ameaçada pela periculosidade social do indivíduo, indicada, verbi gratia, pelo destacado modo de execução do crime, como, exemplificadamente, da infração versada no artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal[33] (roubo com causa de aumento alusiva ao concurso de pessoas)[34].

Contudo, deve ser destacado, com espeque nos precedentes da jurisprudência brasileira, que a imposição da prisão preventiva objetivando impedir a reiteração delituosa, além de demandar fatos concretos (que justifiquem o recear de que em liberdade o acusado possa cometer novos crimes), não se faz presente, unicamente, na repercussão midiática do fato delituoso, que não constitui, por si só, ameaça à ordem pública justificadora da prisão cautelar [35].

O risco à ordem pública, elencado em um decreto prisional como seu motivador, não pode, também, ser inferido da gravidade abstrata da imputação delituosa. Conforme anteriormente mencionado, a jurisprudência da Corte Suprema de Justiça reputa inidônea a fundamentação de prisão preventiva lastreada em circunstâncias genéricas e impessoais[36].

Odone Sanguiné[37] observa que a prisão preventiva não pode encontrar apoio no alarma social ou no clamor público que tem por expectativa que o acusado seja imediatamente punido[38], visto que, como observa José Francisco Oliosi da Silveira[39], o clamor público, também conhecido como comoção pública, leva à estranha conclusão de que a decretação da prisão preventiva, neste caso, não passa de uma explicação, justificação ou resposta ao protesto de uma coletividade.

A isto se acrescenta, com espeque no posicionamento jurisprudencial pátrio[40], que o clamor público, ainda que se trate de crime hediondo, não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, por si só, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso.

A prisão preventiva para a garantia da ordem econômica, inserida no artigo 312, do Código de Processo, segundo Aury Lopes Junior[41], destina-se a tutelar o risco decorrente das condutas que, levadas a cabo pelo agente, afetem a tranquilidade e a harmonia da ordem econômica, seja pelo risco de reiteração que gerem perdas financeiras vultosas, seja por colocar em perigo a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro ou mesmo do mercado de ações e valores. Assim, o fundamento para a prisão preventiva, quando se fala em risco à ordem econômica, circunscreve-se aos abalos proporcionados por crimes econômicos, financeiros e tributários repercutindo prejudicialmente na manutenção da ordem pública[42].

Adverte Guilherme de Souza Nucci[43], contudo, que “não se trata de uma prisão cautelar indiscriminada, mas associada a bases reais de perturbação da segurança no nível econômico”. Importante, portanto, reproduzir o exemplar jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal[44] que alerta “[...] Prisão preventiva para garantia da ordem econômica. Ausência de base fática, visto que o paciente teve seus bens sequestrados, não possuindo disponibilidade imediata de seu patrimônio. 2. A magnitude da lesão não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 3. Referências meramente hipotéticas à possibilidade de reiteração de infrações penais, sem dados concretos a ampará-las, não servem de supedâneo à prisão preventiva.”.

A conveniência da instrução criminal, referenciada por Aury Lopes[45] Junior como tutela da prova, relaciona-se, segundo Guilherme de Souza Nucci[46], à atuação do réu em face da produção probatória, sendo que, quando sua atitude demonstrar o necessário distanciamento, a necessária imparcialidade e inércia do agente, que não interfere no regular desenvolvimento da instrução processual, demonstra não haver inconveniente para que permaneça em liberdade durante os tramites instrutórios.

A prisão para a garantia da aplicação da lei penal, conforme Luiz Regis Prado[47], visa garantir de que, em caso de condenação, a pena será executada, como se presume social e legalmente que será. Justifica-se, à luz da garantia da aplicação da lei penal, a prisão preventiva defronte o risco de fuga e a criação de dificuldades, pelo acusado, que retardem ou tornem incerta a aplicação da lei penal.

De Magalhães Noronha[48] é a epítome sobre os requisitos justificadores da prisão preventiva:

[...] ela se justifica por sua finalidade que é tríplice: é providência de segurança, é garantia de execução da pena e asseguradora da boa prova processual. No primeiro caso, evita que o delinquente pratique novos crimes e que seja vítima da vindita popular, do ofendido ou de sua família. No segundo, garante a execução da pena, impedindo sua fuga e, dessarte, subtraindo-se aos efeitos penais e mesmo civis da condenação. No terceiro, diz respeito à instrução criminal, obstante a ação do criminoso, seja fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando testemunhas, enfim, impedido com sua atividade que a prova seja o que devia ser.

Importante repisar que no ano de 2011, em reforço à excepcionalidade da prisão preventiva, foram instituídas pela Lei 12.403 (que conferiu nova redação do artigo 319, do Código de Processo Penal) medidas cautelares diversas da prisão, que devem ser priorizadas na avaliação da necessidade de restrições sobre o acusado durante a instrução processual, sendo mister, na forma que reiteradamente se posicionam os Tribunais pátrios, fundamentação concreta para justificar a preterição de referidas alternativas, preferindo-se a decretação da prisão preventiva. Neste tom[49]:

[...] em nosso sistema, notadamente a partir da Lei 12.403/2011, que deu nova redação ao art. 319 do Código de Processo Penal, o juiz tem não só o poder, mas o dever de substituir a prisão cautelar por outras medidas sempre que essas se revestirem de aptidão processual semelhante. Impõe-se ao julgador, assim, não perder de vista a proporcionalidade da medida cautelar a ser aplicada no caso, levando em conta, conforme reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Corte, que a prisão preventiva é medida extrema que somente se legitima quando ineficazes todas as demais.

Mudanças ainda foram instituídas pela Lei nº 13.964/2019, entre elas a textual imposição, no § segundo, do artigo 312[50], do Código de Processo Penal, de motivação e fundamentação do decreto prisional preventivo, consistente no (i) receio de perigo e na (ii) existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

2.2 – O § único do artigo 316, do Código de Processo Penal

O § único do artigo 316, do Código de Processo Penal, é mais uma novidade introduzida através da Lei nº 13.964/2019, impondo a necessidade da revisão, de ofício, pelo órgão emissor da decretação da prisão preventiva da sua manutenção, a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de ilegalidade da restrição do status libertatis.

É de se observar que o legislador cuidou para que não remanescessem dúvidas quando a imperatividade do respeito a referido comando legal, que se leia, o dever de revisão da necessidade da prisão preventiva pelo órgão prolator, adotando o imperativo “deverá”, ao invés de optar por “poderá”, ainda alertando que a omissão, ou seja, a não revisão de ofício, permeia a prisão de ilegalidade.

Não olvidou o legislador, também, em impor a fundamentação da decisão judicial prolatada, concernente à necessidade da manutenção da prisão preventiva, ex vi do artigo 315 caput, do Código de Processo Penal[51], que, em seus parágrafos, exemplifica as hipóteses nas quais não se considera uma decisão judicial fundamenta, sendo elas a decisão que (i) limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, (ii) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, (iii) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, (iv) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, (v) limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos e (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

O rol de hipóteses nas quais carece de fundamentação a decisão judicial remonta a deficiência motivacional de inúmeros éditos que se limitavam a adotar como fundamento o que deveriam demonstrar, isto é, o porquê da prisão cautelar haver de persistir para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para garantir a instrução processual ou a aplicação da lei penal, considerando-se, como deve acontecer, as particularidades subjetivas e objetivas do acusado, redundando no argumento cunhado de petição de princípio[52], quando a decisão judicial toma por base o que deveria demonstrar com clareza solar.

É importante que se mencione que o quadro delineado pela norma legal não explicita ressalvas (como a gravidade do delito ou o exaurimento da fase de conhecimento) a afastarem o dever judicial de executar o ato revisório da necessidade da prisão preventiva. Em decorrência do princípio da igualdade, que, nas palavras de Marco Antonio Marques da Sila, não admite a existência de leis discriminatórias[53], o cumprimento do mandamento revisional delineado pelo artigo 316, do Código de Processo Penal deve ser aplicado em todos os casos.

3. O DEBATE DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL NO CENÁRIO NACIONAL ACERCA DO § ÚNICO DO ARTIGO 316, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Repercutiu nacionalmente, no mês de outubro de 2020, a observância do artigo 316, do Código de Processo Penal, que se materializou na concessão de liminar nos autos de Habeas Corpus nº 191.836/SP[54], em favor de paciente preso preventivamente há mais de um ano e com condenação em primeira e segunda instâncias, ainda pendente do exaurimento de recursos perante as instâncias especial e extraordinária, instalando o debate no cenário jurídico a respeito do conteúdo, do alcance e da aplicação do inquinado preceito legal.

A decisão monocrática concessiva de liminar no writ em questão, da lavra do ministro Marco Aurélio Mello, sorteado para sua relatoria, cinge-se exatamente à inobservância (no caso concreto) do disposto no referido artigo 316, do Estatuto Processual Penal, ao ensejo do reestabelecimento da liberdade individual, quando inerte a reavaliação judicial do decreto prisional preventivo:

O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração, fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção, desde que levado em conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal. O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo.

3.1. Os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que mitigam a literalidade do artigo 316, do Código de Processo Penal

Inicialmente, pontua-se que a liminar concedida no julgamento da Medida Cautelar no Habeas Corpus nº 191.836/SP foi objeto de pedido de suspensão de liminar tombado sob o nº 1.395[55], suscitada pelo Ministério Público Federal, em sede de plantão judiciário, com fulcro no artigo 4º, da Lei nº 8.437/92[56]. Sustentou o pedido ministerial que a liminar concessiva da revogação da medida cautelar de prisão preventiva em favor de André Oliveira Macedo violaria a ordem pública, representaria supressão de instância decisória e representaria a admissão de ordem de Habeas Corpus sem que tenha havido a interposição do agravo regimental contra o indeferimento de liminar perante a instância de origem, que era o Superior Tribunal de Justiça.

Explica-se que ato apontado como coator (nos autos do Habeas Corpus nº 191.836/SP, impetrado perante o Supremo Tribunal Federal) foi a decisão monocrática prolatada pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 591.759/SP[57], impetrado em decorrência de excesso de prazo, segundo a impetração, causado pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região no processamento da apelação nº 0000373-08.2015.4.03.6104, pois, “passados aproximadamente 06 anos da deflagração da Operação Oversea, do decreto de prisão e início da ação penal, o Paciente não tem a situação prisional definida”.

A despeito da alegação de supressão de instância aventada como motivador do não conhecimento da ordem, conforme o entendimento espelhado na Súmula 691, do Supremo Tribunal Federal[58], que preconiza não competir a Corte Suprema conhecer de Habeas Corpus impetrado contra decisão do Relator que, em Habeas Corpus impetrado a Tribunal Superior, indefere a liminar, o rigor na aplicação de tal entendimento sumulado tem sido atenuado nas hipóteses em que (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal ou (ii) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo Tribunal Superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal[59].

E, sob a rubrica de paciente responsável por liderança de facção criminosa, o posicionamento da Procuradoria Geral da República[60] foi que o decreto de prisão preventiva dirigido ao paciente da ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP remontaria uma adequada e proporcional reação institucional no esforço hercúleo de imposição da ordem jurídica sobre a ordem criminosa com capacidade de movimentação de quase 4 (quatro) toneladas de cocaína.

A liberdade retornada ao chefe da organização criminosa, através da liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio Mello nos autos da ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP, reforçaria a autoridade (do acusado) sobre os liderados e sinalizaria a inalcançabilidade de todos os seus malfeitos, sendo imperativo de ordem pública o desmantelamento de organizações criminosas[61].

O pedido suspensivo de liminar invoca, ademais, a ordem pública malferida com a revogação do decreto prisional preventivo, de sorte que suscitaria a insegurança popular na capacidade do Judiciário, do Ministério Público e da Polícia de restaurarem o império da lei. Propõe, a impugnação ministerial em apreço, uma hermenêutica “atenta à realidade subjacente ao texto legal”, na qual a revisão das prisões preventivas reclamaria a alteração do quadro processual de sorte que, a manutenção das coisas como se encontravam quando da decretação da prisão preventiva importaria na presunção de legitimidade da custódia, não podendo o simples transcurso do prazo importar na perda da validade da decisão judicial, tal qual fosse a prisão preventiva uma modalidade de prisão provisória com duração de 90 (noventa) dias, sob pena de caducidade, razão pela qual a superação do prazo nonagesimal não seria suficiente ou automático autorizador da revogação da decisão que impôs a prisão preventiva[62].

Concedida a suspensão da liminar, por decisão proferida pelo Ministro presidente do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux[63], a motivação centrou-se:

[...] compromete a ordem e a segurança públicas a soltura de paciente 1) de comprovada altíssima periculosidade, 2) com dupla condenação em segundo grau por tráfico transnacional de drogas, 3) investigado por participação de alto nível hierárquico em organização criminosa (Primeiro Comando da Capital – PCC), e 4) com histórico de foragido por mais de 5 anos. [...] Outrossim, a ratio do artigo 316 do Código de Processo Penal não pode ser desconsiderada. A definição da categoria excesso de prazo demanda juízo de razoabilidade à luz das circunstâncias concretas do caso em análise. Nesse sentido, na esteira do que sustentado pela Procuradoria-Geral da República, a revisão da prisão a cada 90 dias pressupõe marcha processual em condições de alterar a realidade sobre a qual decretada a prisão.

Diante disso, desponta o esforço argumentativo para demonstrar que prazo nonagesimal do artigo 316, do Código de Processo Penal subjugar-se-ia (i) à natureza e a gravidade da imputação criminosa, (ii) à periculosidade do agente, (iii) a eventuais condenações em outros processos e (iv) à alteração fática-jurídica dos motivos ensejadores da prisão preventiva (à luz do artigo 312, do Código de Processo Penal) durante a marcha processual, superados os 90 (noventa) dias em questão.

Analisando-se os argumentos da decisão suspensiva dos efeitos da medida liminar proferida nos autos do Habeas Corpus nº 191.836/SP, pretende-se conferir ao artigo 316, do Código de Processo Penal uma interpretação na qual prepondere o interesse público consistente no combate à criminalidade.

Em segundo lugar, o dispositivo demandaria a aplicação do princípio do rebus sic stantibus, não sendo, pois, suficiente, por si só, para automaticamente autorizar a revogação da prisão preventiva, o decurso in albis do prazo de reavaliação da necessidade da prisão preventiva (artigo 316, do Código de Processo Penal).

3.2. Os argumentos favoráveis à revogação da prisão preventiva ante a inobservância do artigo 316, do Código de Processo Penal

A análise do dispositivo legal em apreço remete ao direito subjetivo individual de revisão periódica do édito de custódia cautelar, com o acertamento da decisão concessiva da liberdade, na medida em que não se ateve à “capa do processo”, ou seja, espelhou um julgamento de obediência estrita à lei, sem diferenciações individuais, aplicando-se indiscriminada e igualitariamente o mandamento legal colimado pelo artigo 316, do Código de Processo Penal[64].

Cezar Fiúza[65] define o direito subjetivo como faculdade, cuja estrutura básica revela o poder e o dever reflexo da norma, efeito do direito objetivo e, portanto: quando se diz que alguém tem direito a alguma coisa, está-se referindo a direito subjetivo seu, a faculdade que possui e que encontra proteção na norma, no direito objetivo (que os garante)[66].

Não deixa a decisão prolatada pelo Ministro Marco Aurélio Mello, sustentam seus defensores, de observar e cumprir o texto legal aprovado pelo Legislativo, prestigiando, desta forma, no plano normativo, o direito subjetivo e, no plano político, a separação dos poderes, contendo o ativismo judicial.

Verdade é que a decisão concessiva da liminar do pleito aduzido na ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP apresenta-se em exata conformidade com conteúdo da norma processual penal, não destoando ou distanciando-se do conteúdo do regramento pertinente à reavaliação das prisões preventivas no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de ilegalidade da prisão.

Em resposta, assaz para afastar eventuais revogações indevidas, consoante fixado pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[67], a apresentação de motivação suficiente à manutenção da prisão, observado o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, com o que não haverá que se falar em constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo.

Não se aparta, outrossim, da liberdade como regra, bem como da necessidade de concretude e atualidade do periculum libertatis, bem como da necessária fundamentação das decisões judiciais quando o tema circundar a manutenção das prisões preventivas, tal qual determinado no caput do artigo 315, do Código de Processo Penal, afiançado pelo inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal[68].

Cumpre observar mais um ponto pacificado pela jurisprudência brasileira correlato à inadmissibilidade da perpetuação das prisões preventivas sem lastro justificador da procrastinação da instrução processual por tempo superior ao admissível, prestigiando-se, inclusive, a duração razoável do processo afiançada pelo inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição Federal[69].

No julgamento do Habeas Corpus nº 83.773/SP[70], o então ministro Celso de Mello destacou que “o direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do “due process of law”, tratando-se, também, de direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável[71]:

Ademais, a revogação da prisão preventiva, quando inobservada a imposição revisional periódica dos fundamentos da restrição cautelar da liberdade, apresenta sintonia com a inadmissibilidade fixada atualmente pelo Supremo Tribunal Federal da execução provisória da pena de prisão, assentada no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54[72].

Em julgamento correlato à temática da execução da prisão-pena antes da preclusão recursal, nos autos do Habeas Corpus 126.292[73], Celso de Mello[74] argumentou:

A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência (que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal) representa, de um lado, como já assinalado, fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz, de outro, requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade ou de penas restritivas de direitos;

[...] o Ministério Público e as autoridades judiciárias e policiais não podem tratar, de forma arbitrária, quem quer que seja, negando-lhe, de modo abusivo, o exercício pleno de prerrogativas resultantes, legitimamente, do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal. A nossa Constituição estabelece, de maneira muito nítida, limites que não podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho da atividade de persecução penal. Na realidade, é a própria Lei Fundamental que impõe, para efeito de descaracterização da presunção de inocência, o trânsito em julgado da condenação criminal.

Em voto proferido nos autos da medida cautelar de suspensão de liminar 1.395[75], o Ministro Gilmar Mendes observa que o preceito revisional encampado pelo Código de Processo Penal com o advento da Lei n. 13.964/2019, tratar-se-ia de resposta legislativa ao fenômeno disfuncional do excesso de prazo nas prisões preventivas, constatado, inclusive, através de mutirões carcerários promovidos pelo Conselho Nacional de Justiça[76], que perfilha referida senda, consoante estampado na Resolução Conjunta número 01, de 29 de setembro de 2009[77].

Destarte, a nova redação do art. 316 do Código de Processo Penal exsurgiria como uma resposta lógica do sistema penal diante de uma disfunção que vem, há anos, ferindo liberdades individuais constitucionalmente consagradas[78].

Assim, é de se destacar o conteúdo argumentativo do referido voto que adverte para a armadilha de centrar as críticas no diploma legal e descurar a efetiva falha sistêmica, ou seja, o exercício da atividade jurisdicional que se queda inerte em atender ao comando legal de ordem processual, que impõe a revisão do decreto de custódia preventiva (inobstante aos direitos e garantias individuais assegurados na ordem constitucional pátria).

4. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A CONTROVÉRSIA INSTALADA EM TORNO DO ARTIGO 316, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Alguns considerandos se fazem necessários no tocante ao combate à criminalidade, mediante a decretação da prisão preventiva.

Imperiosa, nos dias atuais, que se mostra a luta contra a criminalidade, na vigência da democracia constitucional pátria é ilegítimo o desvirtuamento ou a ampliação do manejo da prisão preventiva para alcançar referido desiderato, de sorte que o §2º, do artigo 313[79], do Código de Processo Penal é taxativo no que se refere à inadmissibilidade da prisão preventiva, cuja real finalidade seja a antecipação do cumprimento de pena ou que decorra imediatamente da investigação criminal ou da apresentação ou mesmo do recebimento da denúncia.

A prisão preventiva é medida exceção, razão pela qual somente está autorizada em casos excepcionais. As medidas punitivas não podem prescindir, no Estado Democrático de Direito, do devido exaurimento da via processual durante a qual o respeito aos direitos e garantias individuais são indissociáveis.

Nesta seara, não pode a imposição da segregação prisional preventivamente tangenciar os clamores e o inconformismo social diante da prática de um delito, cumprindo ao Judiciário preservar sua isenção, sua posição contra majoritária, e não funcionar como via de resposta aos reclamos populares.

O conteúdo do artigo 316, do Código de Processo Penal não admite a interpretação de mera necessidade de revisão dos fundamentos da decisão preventiva, sem consequências de ordem processual ou reflexos na manutenção ou revogação do decreto prisional preventivo, quando inobservado seu conteúdo mandamental, de sorte que resta expressamente consignada sua revisão de ofício sob pena de ilegalidade da prisão.

Neste ponto, cumpre trazer à baila o famigerado ativismo judicial, nas palavras de Luis Roberto Barroso[80], ideia “associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”, uma posição interpretativa que não pode jamais confundir-se com discricionariedade e arbitrariedade.

Impende, pois, evitar-se que a atuação judicial exceda seus limites, invadindo competências e conferindo sentido e interpretação destoante do sentido do texto legal, com o escopo de adequar o direito às demandas sociais de combate à criminalidade, como ao clamor público.

A persecução penal tem por balizas estoicas os padrões normativos constitucionalmente consagrados que se traduzem em limitações significativas ao poder do Estado. Nesta ordem de ideias, Marco Antonio Marques da Silva[81] pontua a dignidade humana como o reconhecimento constitucional dos limites da intervenção estatal na vida do cidadão, dela decorrendo os direitos fundamentais.

Eis a inafastável leitura constitucional do processo penal, que deve servir de instrumento de realização da justiça[82].

Portanto, a despeito da conjuntura atual dos riscos prementes que assolam de medo a sociedade, a prisão processual deve ser aplicada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta. Antonio Carlos da Ponte[83], por seu turno, adverte que:

O respeito incontinenti ao princípio da legalidade também pode levar a determinados quadros que, avaliados isoladamente, podem ser considerados como injustos, como a soltura de um criminoso contumaz, irrecuperado, após o cumprimento de trinta anos de prisão. Mas, apontar tal fragilidade como argumento para o abandono do princípio discutido, consiste em acolher, por via inversa, justamente o fundamento utilizado pelos ditadores para chegar ao poder, qual seja a fragilidade da lei frente ao caso isolado.

5. CONCLUSÃO

Urge repetir, conforme o que se pode apurar neste ensaio, que a prisão cautelar não se trata de meio legal de combate à criminalidade, visto que seu objetivo é acautelar o processo, razão pela qual não se presta à antecipação de uma punição futura, da pena privativa de liberdade que eventualmente venha a ser imposta superados os regulares trâmites do devido processo legal. Eis assentando que a prisão preventiva demanda fundamentação, empiricamente demonstrável por elementos concretos, sendo ilegítima sua perpetuação por deficiências da máquina estatal.

O processo penal é instrumento de salvaguarda de direitos e liberdades individuais. Assim, pautada pela legalidade própria do modelo democrático da República Federativa brasileira, sua baliza são, e devem ser, os preceitos e princípios constitucionais erigidos em direitos e garantias fundamentais intocáveis, que não permitem, mormente à luz do fundamento republicano da dignidade humana, proclamado no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal que se transforme o indivíduo em mero objeto do braço forte do Estado.

Impõe-se, por outro lado, evitar-se retrocessos ou mesmo interpretações restritivas de direitos no contexto processual penal que não as admite por força, a contrario senso, do artigo 3º, do Código de Processo Penal.

É importante que se sopese que o excesso de aprisionamento não apresentou efetividade no desiderato do combate da criminalidade, à diminuição das taxas de reincidência, menos ainda ao ideal do bem comum e da Justiça material, devendo ser relembrado que na ótica democrática deve, o Direito Penal e Processual Penal serem adotados como ultima ratio.

É mister conciliar-se o direito à segurança e à liberdade, apartando-se do paradigma de que se tratariam de paradoxos que se excluiriam mutuamente.

A pseudo dicotomia interesse público e interesse individual vem incentivando a equivocada flexibilização de direitos humanos e, sob o álibi da tutela da segurança pública, o incremento punitivo, que, por sua vez, tem se mostrado infrutífero, revelando as falaciosas premissas sob as quais as políticas públicas de segurança no Brasil veem se erigindo.

O cerne da objeção que se deve pontuar é a omissão na reavaliação da prisão preventiva. Presentes seus pressupostos legais, deve ela ser mantida. Contudo, o que não parece equânime é que a omissão estatal possa perpetrar ilegalidades, aqui asseverando-se sua ocorrência, por interpretação do conteúdo do artigo 316, do Código de Processo Penal, quando o mesmo é inobservado injustificadamente.

Inexiste a abertura normativa pretendida pelos críticos do artigo 316, do Código de Processo Penal que ambicionam ver sua aplicação mitigada por critérios não preconizados pelo legislador infraconstitucional. Desponta, na verdade, um mandamento claro e explícito no tocante à irrenunciabilidade da revisão dos motivos ensejadores da prisão preventiva, o que, inclusive, se mostra consentâneo ao conteúdo dos direitos e garantias constitucionais, eis que para além de determinar a revisão periódica dos fundamentos da prisão preventiva, cunhou de ilegalidade a prisão quando de sua omissão.

E, ao Judiciário, cumpre reviver o posicionamento contra majoritário, em prol da correta interpretação e aplicação da lei processual penal e, simultaneamente, da otimização dos direitos e garantias individuais constitucionais.

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