RESUMO: No presente trabalho busca-se, através da revisão doutrinária e jurisprudencial pátrias, adotando-se o método científico, analisar a previsão do artigo 316, § único, do Código de Processo Penal, instituído através da promulgação da Lei nº 13.969/2019, que dispõe sobre a reavaliação da necessidade da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, pelo órgão prolator da decisão, sob pena de ilegalidade[1]. A análise pretendida gira em torno dos requisitos da prisão preventiva na doutrina e na jurisprudência pátrias, bem como, através de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico e das correlatas disposições constitucionais e processuais penais, alinhavar a vertentes fulcrais para a exegese do referido dispositivo, dada a suma importância do direito geral de liberdade, componente basilar da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito pátrio.
PALAVRAS - CHAVE: Prisão Preventiva, Reavaliação, Artigo 316, do Código de Processo Penal.
RESUMEN: En el trabajo actual, buscamos a través de la revisión doctrinal y la legislación, adoptando el método científico, analizar la disposición del artículo 316, párrafo único, del Código de Procedimiento Penal, establecido mediante la promulgación de la Ley 13.969/2019, que prevé la reevaluación de la necesidad de prisión preventiva cada 90 (noventa) días, por el proaficial de la decisión, bajo pena de ilegalidad. El análisis deseado gira en torno a los requisitos de la detención preventiva en la doctrina y la jurisprudencia de las patrias, así como, mediante una interpretación sistémica del sistema jurídico y las disposiciones constitucionales y procesales penales conexas, alineando los aspectos centrales para la exégesis de esa disposiciónº
PALABRAS CLAVE: Prisión Preventiva, Reevaluación, Artículo 316, del Código de Procedimiento Penal.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A Prisão Preventiva e seus Lineamentos. 2.1. Os pressupostos para a imposição da restrição cautelar do status libertatis. 2.2. O § único do artigo 316, do Código de Processo Penal. 3. O debate doutrinário e jurisprudencial no cenário nacional acerca do § único do artigo 316, do Código de Processo Penal. 3.1. Os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que mitigam a literalidade do artigo 316, do Código de Processo Penal. 3.2. Os argumentos favoráveis à revogação da prisão preventiva ante a inobservância do artigo 316, do Código de Processo Penal. 4. Algumas considerações finais sobre a controvérsia instalada cem torno do artigo 316, do Código de Processo Penal. 5. Conclusão. 6. Referências
1. INTRODUÇÃO
Conforme amplamente divulgado na imprensa pátria, em outubro de 2020, foi concedida pelo Ministro Marco Aurélio Mello decisão liminar nos autos da ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP[2], responsável pela revogação da prisão preventiva de indivíduo preso cautelarmente por prazo superior a um ano, porém com condenação criminal confirmada em instância recursal, sem trânsito em julgado (ou seja, preclusão recursal) com espeque motivacional no § único, do artigo 316, do Código de Processo Penal[3], dispositivo incluído ao Código de Processo Penal através das modificações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, que foi cunhada como Pacote Anticrime e que impõe a revisão, de ofício, no prazo de 90 (noventa) dias, através de decisão motivada, dos fundamentos de uma decisão ensejadora de prisão preventiva, sob pena de ilegalidade.
Instala-se, a partir da citada decisão liminar, a controvérsia sobre os contornos da referida norma processual penal (artigo 316, § único, do Código de Processo Penal) e, consequentemente, dos lineamentos e limites da prisão preventiva no ordenamento jurídico. A referida decisão concessiva de liminar em Habeas Corpus, perante o Supremo Tribunal Federal, ainda foi objeto de suspensão[4], pelo presidente da Corte Suprema, o Ministro Luiz Fux, referendada pelo Pleno[5]. Porém, o paciente evade-se, o que agita ainda mais a discussão em torno da norma processual penal em apreço.
Neste cenário, exsurge acalorado debate, especialmente em torno do que se poderia intitular de mitigação dos contornos do artigo 316, § único, do Código de Processo Penal em prol do combate à criminalidade grave, especialmente em relação aos crimes perpetrados por associações e organizações criminosas[6] e em relação aos crimes contra à ordem econômica[7], e o respectivo comprometimento à ordem pública e à paz social.
Esta conjectura impõe uma digressão a respeito da custódia preventiva no ordenamento processual penal brasileiro e seus contornos democráticos, sobre a dignidade da pessoa humana como alicerce da República Federativa Brasileira, tal qual explicitado no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal[8], da qual irradiam os direitos fundamentais individuais que balizam a ordem jurídica[9], especialmente, a ordem processual penal, com relevo à necessidade imperiosa da restrição do status libertatis.
2 – A PRISÃO PREVENTIVA E SEUS LINEAMENTOS
No âmbito do direito processual penal do Estado Democrático de Direito pátrio, à luz dos paradigmas constitucionais erigidos pelo constituinte de 1988, isto é, do direito à liberdade e do princípio da presunção de inocência, a liberdade é a regra, sendo sua restrição medida de exceção, legitimada apenas quando imperiosa, razão pela não pode objetivar, com o manejo da prisão cautelar, punir antecipadamente, que se leia, antes do trânsito em julgado de uma decisão condenatória impositiva da sanção privativa de liberdade.
A doutrina destaca que por trazer como consequência a privação da liberdade, antes do trânsito em julgado, a prisão “somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade”[10].
Cumpre a prisão preventiva o papel de acautelar o processo, isto é, a instrução e a aplicação da Lei penal, assim como a ordem pública e a ordem econômica, nos termos previstos pelo artigo 312, do Código de Processo Penal[11], que adiante será detalhado.
Guardada sua natureza cautelar e instrumental, a prisão preventiva, atualmente, não tem por finalidade punir antecipadamente o acusado. Assim, sem que se configure uma situação de real necessidade, na qual insuficiente a adoção de medida menos gravosa, inidônea a privação cautelar da liberdade do acusado[12].
Referida situação de imperiosidade à legitimação da decretação da medida extrema, conforme assentado nos Sodalícios brasileiros[13], deve ser avaliada concretamente, com base empírica real e correlata à hipótese ensejadora da custódia cautelar, cujo decreto deve ser fundamentado, conforme asseguram o inciso LXI, do artigo 5º e o artigo 93, IX, ambos da Constituição Federal[14], não se legitimando através de motivação genérica e abstrata.
Nesta senda, a gravidade abstrata do delito atribuída ao agente decorrente, exemplificadamente, de sua natureza hedionda, é insuficiente para a decretação da prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de inocência[15]. Desta forma, referências genéricas, como por exemplo, menções ao sentimento de impunidade e ao risco de descrédito da justiça em face de determinado tipo penal[16] ou a simples menção dos pressupostos da prisão preventiva se mostram igualmente inidôneos para motivar a prisão preventiva.
Verdade é que, na sua promulgação em 1941, o artigo 312 do Código de Processo Penal[17] impunha como obrigatória a prisão preventiva nos crimes nos quais fosse cominada a pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos. Já em 1967, por força da promulgação da Lei nº 5.349[18], que confere nova redação ao Capítulo III, do Título IX, do Código de Processo Penal, extinta a previsão legal de prisão preventiva obrigatória, remanescendo como possibilidade e não obrigatoriedade o recolhimento cautelar ao cárcere. É, também, através da redação ao artigo 312 do Código de Processo Penal conferida pela Lei nº 5.349/1967, que são instituídos pressupostos de cautelaridade para a prisão preventiva, consistentes na garantia à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
O constituinte de 1988, por seu turno, garantiu por meio do inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição Federal que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Sobre referido direito, pontua Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho[19] que sua ratio espelha o princípio da subsidiariedade da restrição do status libertatis, refletindo a ideia básica de que a prisão é medida de exceção, sendo a regra, que impende respeito, a liberdade, uma vez que “o direito de liberdade física integra a mais remota concepção dos direitos fundamentais como direitos de defesa do indivíduo contra as ingerências do Estado (direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão)”.
É, impositivo, nesta seara, que o Estado abstenha-se da indevida ingerência do direito de liberdade, o que corresponde ao princípio da liberdade negativa, exigindo uma razão suficiente para toda restrição da liberdade[20].
Admitida ainda a prisão preventiva, nos moldes do artigo 313, do Código de Processo Penal[21], conforme a redação conferida pela Lei nº 13.964/2019 (presentes os pressupostos dispostos no artigo 312, do mencionado Diploma Processual Penal) em acusação de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, quando o acusado já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ou, ainda, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
A possibilidade da custódia preventiva durante a fase inquisitorial ou processual, está, atualmente, disposta no artigo 311, do Código de Processo Penal[22], cujo decreto caberá ao juiz, conforme a redação conferida pela Lei nº 13.964/2019, a requerimento do Ministério Público, do Querelante, do Assistente de Acusação ou por representação da Autoridade Policial.
Assim, à luz da Lei nº 13.964/2019, não se fala mais em decretação ex officio, da custódia preventiva, abolida da redação do artigo 311, do Código de Processo Penal[23] o cabimento do decreto prisional preventivo por iniciativa do juiz, sem provocação.
Subsidiariamente, o § primeiro do artigo 312, do Código Processo Penal[24], prevê a possibilidade do decreto prisional preventivo em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal) e o § primeiro do artigo 313, do Código de Processo Penal[25] admite a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando ela não fornecer elementos suficientes para esclarecer sua identidade, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após sua identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Novamente, a nota de excepcionalidade se mostra presente, ao determinar-se a imediata restauração do status libertatis, identificado civilmente o indivíduo.
Registre-se, neste diapasão, estar assentado doutrinariamente que as medidas cautelares se balizam pela cláusula rebus sic stantibus[26], tendo sua permanência condicionada a presença das circunstâncias que justificaram sua imposição[27]. Esta é, inclusive, a dicção do artigo 282, § 5º, do Código de Processo Penal[28] que confere ao magistrado a possibilidade de revogação ou substituição das medidas cautelares quando verificar a falta de motivos para sua subsistência. Em consonância, se mostra a previsão do artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal[29], que regulamenta o cabimento da prisão preventiva somente quando não houver cabimento sua substituição por outra medida cautelar.
2.1. Os pressupostos para a imposição da restrição cautelar do status libertatis
A imposição da restrição do status libertatis, de forma cautelar, deve atender aos requisitos dispostos no artigo 312 do Código de Processo Penal[30] em sua última redação conferida pela Lei nº 13.964/2019, ou seja, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
Principia o artigo 312, do Código de Processo Penal com a possibilidade conferida ao magistrado de decretar a prisão preventiva como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Eis o pressuposto do periculum libertatis.
Todavia, mister indícios suficientes de autoria do crime, cuja existência estiver provada, pelo autor a quem é imputado, o que espelha o requisito da fumaça da prática do delito, o fumus comissi delicti.
A expressão ordem pública, de difícil definição[31], no entendimento de Antonio Magalhães Gomes Filho[32], relaciona-se às finalidades diversas das exigências de caráter cautelar propriamente ditas, tratando-se de medidas de defesa social, falando-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, atendendo à necessidade de se evitar novos crime.
No Supremo Tribunal Federal, todavia, ecoa a necessidade de resguardar a ordem pública, ameaçada pela periculosidade social do indivíduo, indicada, verbi gratia, pelo destacado modo de execução do crime, como, exemplificadamente, da infração versada no artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal[33] (roubo com causa de aumento alusiva ao concurso de pessoas)[34].
Contudo, deve ser destacado, com espeque nos precedentes da jurisprudência brasileira, que a imposição da prisão preventiva objetivando impedir a reiteração delituosa, além de demandar fatos concretos (que justifiquem o recear de que em liberdade o acusado possa cometer novos crimes), não se faz presente, unicamente, na repercussão midiática do fato delituoso, que não constitui, por si só, ameaça à ordem pública justificadora da prisão cautelar [35].
O risco à ordem pública, elencado em um decreto prisional como seu motivador, não pode, também, ser inferido da gravidade abstrata da imputação delituosa. Conforme anteriormente mencionado, a jurisprudência da Corte Suprema de Justiça reputa inidônea a fundamentação de prisão preventiva lastreada em circunstâncias genéricas e impessoais[36].
Odone Sanguiné[37] observa que a prisão preventiva não pode encontrar apoio no alarma social ou no clamor público que tem por expectativa que o acusado seja imediatamente punido[38], visto que, como observa José Francisco Oliosi da Silveira[39], o clamor público, também conhecido como comoção pública, leva à estranha conclusão de que a decretação da prisão preventiva, neste caso, não passa de uma explicação, justificação ou resposta ao protesto de uma coletividade.
A isto se acrescenta, com espeque no posicionamento jurisprudencial pátrio[40], que o clamor público, ainda que se trate de crime hediondo, não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, por si só, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso.
A prisão preventiva para a garantia da ordem econômica, inserida no artigo 312, do Código de Processo, segundo Aury Lopes Junior[41], destina-se a tutelar o risco decorrente das condutas que, levadas a cabo pelo agente, afetem a tranquilidade e a harmonia da ordem econômica, seja pelo risco de reiteração que gerem perdas financeiras vultosas, seja por colocar em perigo a credibilidade e o funcionamento do sistema financeiro ou mesmo do mercado de ações e valores. Assim, o fundamento para a prisão preventiva, quando se fala em risco à ordem econômica, circunscreve-se aos abalos proporcionados por crimes econômicos, financeiros e tributários repercutindo prejudicialmente na manutenção da ordem pública[42].
Adverte Guilherme de Souza Nucci[43], contudo, que “não se trata de uma prisão cautelar indiscriminada, mas associada a bases reais de perturbação da segurança no nível econômico”. Importante, portanto, reproduzir o exemplar jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal[44] que alerta “[...] Prisão preventiva para garantia da ordem econômica. Ausência de base fática, visto que o paciente teve seus bens sequestrados, não possuindo disponibilidade imediata de seu patrimônio. 2. A magnitude da lesão não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 3. Referências meramente hipotéticas à possibilidade de reiteração de infrações penais, sem dados concretos a ampará-las, não servem de supedâneo à prisão preventiva.”.
A conveniência da instrução criminal, referenciada por Aury Lopes[45] Junior como tutela da prova, relaciona-se, segundo Guilherme de Souza Nucci[46], à atuação do réu em face da produção probatória, sendo que, quando sua atitude demonstrar o necessário distanciamento, a necessária imparcialidade e inércia do agente, que não interfere no regular desenvolvimento da instrução processual, demonstra não haver inconveniente para que permaneça em liberdade durante os tramites instrutórios.
A prisão para a garantia da aplicação da lei penal, conforme Luiz Regis Prado[47], visa garantir de que, em caso de condenação, a pena será executada, como se presume social e legalmente que será. Justifica-se, à luz da garantia da aplicação da lei penal, a prisão preventiva defronte o risco de fuga e a criação de dificuldades, pelo acusado, que retardem ou tornem incerta a aplicação da lei penal.
De Magalhães Noronha[48] é a epítome sobre os requisitos justificadores da prisão preventiva:
[...] ela se justifica por sua finalidade que é tríplice: é providência de segurança, é garantia de execução da pena e asseguradora da boa prova processual. No primeiro caso, evita que o delinquente pratique novos crimes e que seja vítima da vindita popular, do ofendido ou de sua família. No segundo, garante a execução da pena, impedindo sua fuga e, dessarte, subtraindo-se aos efeitos penais e mesmo civis da condenação. No terceiro, diz respeito à instrução criminal, obstante a ação do criminoso, seja fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando testemunhas, enfim, impedido com sua atividade que a prova seja o que devia ser.
Importante repisar que no ano de 2011, em reforço à excepcionalidade da prisão preventiva, foram instituídas pela Lei 12.403 (que conferiu nova redação do artigo 319, do Código de Processo Penal) medidas cautelares diversas da prisão, que devem ser priorizadas na avaliação da necessidade de restrições sobre o acusado durante a instrução processual, sendo mister, na forma que reiteradamente se posicionam os Tribunais pátrios, fundamentação concreta para justificar a preterição de referidas alternativas, preferindo-se a decretação da prisão preventiva. Neste tom[49]:
[...] em nosso sistema, notadamente a partir da Lei 12.403/2011, que deu nova redação ao art. 319 do Código de Processo Penal, o juiz tem não só o poder, mas o dever de substituir a prisão cautelar por outras medidas sempre que essas se revestirem de aptidão processual semelhante. Impõe-se ao julgador, assim, não perder de vista a proporcionalidade da medida cautelar a ser aplicada no caso, levando em conta, conforme reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Corte, que a prisão preventiva é medida extrema que somente se legitima quando ineficazes todas as demais.
Mudanças ainda foram instituídas pela Lei nº 13.964/2019, entre elas a textual imposição, no § segundo, do artigo 312[50], do Código de Processo Penal, de motivação e fundamentação do decreto prisional preventivo, consistente no (i) receio de perigo e na (ii) existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
2.2 – O § único do artigo 316, do Código de Processo Penal
O § único do artigo 316, do Código de Processo Penal, é mais uma novidade introduzida através da Lei nº 13.964/2019, impondo a necessidade da revisão, de ofício, pelo órgão emissor da decretação da prisão preventiva da sua manutenção, a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de ilegalidade da restrição do status libertatis.
É de se observar que o legislador cuidou para que não remanescessem dúvidas quando a imperatividade do respeito a referido comando legal, que se leia, o dever de revisão da necessidade da prisão preventiva pelo órgão prolator, adotando o imperativo “deverá”, ao invés de optar por “poderá”, ainda alertando que a omissão, ou seja, a não revisão de ofício, permeia a prisão de ilegalidade.
Não olvidou o legislador, também, em impor a fundamentação da decisão judicial prolatada, concernente à necessidade da manutenção da prisão preventiva, ex vi do artigo 315 caput, do Código de Processo Penal[51], que, em seus parágrafos, exemplifica as hipóteses nas quais não se considera uma decisão judicial fundamenta, sendo elas a decisão que (i) limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, (ii) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, (iii) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, (iv) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, (v) limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos e (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
O rol de hipóteses nas quais carece de fundamentação a decisão judicial remonta a deficiência motivacional de inúmeros éditos que se limitavam a adotar como fundamento o que deveriam demonstrar, isto é, o porquê da prisão cautelar haver de persistir para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, para garantir a instrução processual ou a aplicação da lei penal, considerando-se, como deve acontecer, as particularidades subjetivas e objetivas do acusado, redundando no argumento cunhado de petição de princípio[52], quando a decisão judicial toma por base o que deveria demonstrar com clareza solar.
É importante que se mencione que o quadro delineado pela norma legal não explicita ressalvas (como a gravidade do delito ou o exaurimento da fase de conhecimento) a afastarem o dever judicial de executar o ato revisório da necessidade da prisão preventiva. Em decorrência do princípio da igualdade, que, nas palavras de Marco Antonio Marques da Sila, não admite a existência de leis discriminatórias[53], o cumprimento do mandamento revisional delineado pelo artigo 316, do Código de Processo Penal deve ser aplicado em todos os casos.
3. O DEBATE DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL NO CENÁRIO NACIONAL ACERCA DO § ÚNICO DO ARTIGO 316, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Repercutiu nacionalmente, no mês de outubro de 2020, a observância do artigo 316, do Código de Processo Penal, que se materializou na concessão de liminar nos autos de Habeas Corpus nº 191.836/SP[54], em favor de paciente preso preventivamente há mais de um ano e com condenação em primeira e segunda instâncias, ainda pendente do exaurimento de recursos perante as instâncias especial e extraordinária, instalando o debate no cenário jurídico a respeito do conteúdo, do alcance e da aplicação do inquinado preceito legal.
A decisão monocrática concessiva de liminar no writ em questão, da lavra do ministro Marco Aurélio Mello, sorteado para sua relatoria, cinge-se exatamente à inobservância (no caso concreto) do disposto no referido artigo 316, do Estatuto Processual Penal, ao ensejo do reestabelecimento da liberdade individual, quando inerte a reavaliação judicial do decreto prisional preventivo:
O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração, fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção, desde que levado em conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal. O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo.
3.1. Os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que mitigam a literalidade do artigo 316, do Código de Processo Penal
Inicialmente, pontua-se que a liminar concedida no julgamento da Medida Cautelar no Habeas Corpus nº 191.836/SP foi objeto de pedido de suspensão de liminar tombado sob o nº 1.395[55], suscitada pelo Ministério Público Federal, em sede de plantão judiciário, com fulcro no artigo 4º, da Lei nº 8.437/92[56]. Sustentou o pedido ministerial que a liminar concessiva da revogação da medida cautelar de prisão preventiva em favor de André Oliveira Macedo violaria a ordem pública, representaria supressão de instância decisória e representaria a admissão de ordem de Habeas Corpus sem que tenha havido a interposição do agravo regimental contra o indeferimento de liminar perante a instância de origem, que era o Superior Tribunal de Justiça.
Explica-se que ato apontado como coator (nos autos do Habeas Corpus nº 191.836/SP, impetrado perante o Supremo Tribunal Federal) foi a decisão monocrática prolatada pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 591.759/SP[57], impetrado em decorrência de excesso de prazo, segundo a impetração, causado pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região no processamento da apelação nº 0000373-08.2015.4.03.6104, pois, “passados aproximadamente 06 anos da deflagração da Operação Oversea, do decreto de prisão e início da ação penal, o Paciente não tem a situação prisional definida”.
A despeito da alegação de supressão de instância aventada como motivador do não conhecimento da ordem, conforme o entendimento espelhado na Súmula 691, do Supremo Tribunal Federal[58], que preconiza não competir a Corte Suprema conhecer de Habeas Corpus impetrado contra decisão do Relator que, em Habeas Corpus impetrado a Tribunal Superior, indefere a liminar, o rigor na aplicação de tal entendimento sumulado tem sido atenuado nas hipóteses em que (i) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal ou (ii) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo Tribunal Superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal[59].
E, sob a rubrica de paciente responsável por liderança de facção criminosa, o posicionamento da Procuradoria Geral da República[60] foi que o decreto de prisão preventiva dirigido ao paciente da ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP remontaria uma adequada e proporcional reação institucional no esforço hercúleo de imposição da ordem jurídica sobre a ordem criminosa com capacidade de movimentação de quase 4 (quatro) toneladas de cocaína.
A liberdade retornada ao chefe da organização criminosa, através da liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio Mello nos autos da ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP, reforçaria a autoridade (do acusado) sobre os liderados e sinalizaria a inalcançabilidade de todos os seus malfeitos, sendo imperativo de ordem pública o desmantelamento de organizações criminosas[61].
O pedido suspensivo de liminar invoca, ademais, a ordem pública malferida com a revogação do decreto prisional preventivo, de sorte que suscitaria a insegurança popular na capacidade do Judiciário, do Ministério Público e da Polícia de restaurarem o império da lei. Propõe, a impugnação ministerial em apreço, uma hermenêutica “atenta à realidade subjacente ao texto legal”, na qual a revisão das prisões preventivas reclamaria a alteração do quadro processual de sorte que, a manutenção das coisas como se encontravam quando da decretação da prisão preventiva importaria na presunção de legitimidade da custódia, não podendo o simples transcurso do prazo importar na perda da validade da decisão judicial, tal qual fosse a prisão preventiva uma modalidade de prisão provisória com duração de 90 (noventa) dias, sob pena de caducidade, razão pela qual a superação do prazo nonagesimal não seria suficiente ou automático autorizador da revogação da decisão que impôs a prisão preventiva[62].
Concedida a suspensão da liminar, por decisão proferida pelo Ministro presidente do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux[63], a motivação centrou-se:
[...] compromete a ordem e a segurança públicas a soltura de paciente 1) de comprovada altíssima periculosidade, 2) com dupla condenação em segundo grau por tráfico transnacional de drogas, 3) investigado por participação de alto nível hierárquico em organização criminosa (Primeiro Comando da Capital – PCC), e 4) com histórico de foragido por mais de 5 anos. [...] Outrossim, a ratio do artigo 316 do Código de Processo Penal não pode ser desconsiderada. A definição da categoria excesso de prazo demanda juízo de razoabilidade à luz das circunstâncias concretas do caso em análise. Nesse sentido, na esteira do que sustentado pela Procuradoria-Geral da República, a revisão da prisão a cada 90 dias pressupõe marcha processual em condições de alterar a realidade sobre a qual decretada a prisão.
Diante disso, desponta o esforço argumentativo para demonstrar que prazo nonagesimal do artigo 316, do Código de Processo Penal subjugar-se-ia (i) à natureza e a gravidade da imputação criminosa, (ii) à periculosidade do agente, (iii) a eventuais condenações em outros processos e (iv) à alteração fática-jurídica dos motivos ensejadores da prisão preventiva (à luz do artigo 312, do Código de Processo Penal) durante a marcha processual, superados os 90 (noventa) dias em questão.
Analisando-se os argumentos da decisão suspensiva dos efeitos da medida liminar proferida nos autos do Habeas Corpus nº 191.836/SP, pretende-se conferir ao artigo 316, do Código de Processo Penal uma interpretação na qual prepondere o interesse público consistente no combate à criminalidade.
Em segundo lugar, o dispositivo demandaria a aplicação do princípio do rebus sic stantibus, não sendo, pois, suficiente, por si só, para automaticamente autorizar a revogação da prisão preventiva, o decurso in albis do prazo de reavaliação da necessidade da prisão preventiva (artigo 316, do Código de Processo Penal).
3.2. Os argumentos favoráveis à revogação da prisão preventiva ante a inobservância do artigo 316, do Código de Processo Penal
A análise do dispositivo legal em apreço remete ao direito subjetivo individual de revisão periódica do édito de custódia cautelar, com o acertamento da decisão concessiva da liberdade, na medida em que não se ateve à “capa do processo”, ou seja, espelhou um julgamento de obediência estrita à lei, sem diferenciações individuais, aplicando-se indiscriminada e igualitariamente o mandamento legal colimado pelo artigo 316, do Código de Processo Penal[64].
Cezar Fiúza[65] define o direito subjetivo como faculdade, cuja estrutura básica revela o poder e o dever reflexo da norma, efeito do direito objetivo e, portanto: quando se diz que alguém tem direito a alguma coisa, está-se referindo a direito subjetivo seu, a faculdade que possui e que encontra proteção na norma, no direito objetivo (que os garante)[66].
Não deixa a decisão prolatada pelo Ministro Marco Aurélio Mello, sustentam seus defensores, de observar e cumprir o texto legal aprovado pelo Legislativo, prestigiando, desta forma, no plano normativo, o direito subjetivo e, no plano político, a separação dos poderes, contendo o ativismo judicial.
Verdade é que a decisão concessiva da liminar do pleito aduzido na ordem de Habeas Corpus nº 191.836/SP apresenta-se em exata conformidade com conteúdo da norma processual penal, não destoando ou distanciando-se do conteúdo do regramento pertinente à reavaliação das prisões preventivas no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de ilegalidade da prisão.
Em resposta, assaz para afastar eventuais revogações indevidas, consoante fixado pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[67], a apresentação de motivação suficiente à manutenção da prisão, observado o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, com o que não haverá que se falar em constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo.
Não se aparta, outrossim, da liberdade como regra, bem como da necessidade de concretude e atualidade do periculum libertatis, bem como da necessária fundamentação das decisões judiciais quando o tema circundar a manutenção das prisões preventivas, tal qual determinado no caput do artigo 315, do Código de Processo Penal, afiançado pelo inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal[68].
Cumpre observar mais um ponto pacificado pela jurisprudência brasileira correlato à inadmissibilidade da perpetuação das prisões preventivas sem lastro justificador da procrastinação da instrução processual por tempo superior ao admissível, prestigiando-se, inclusive, a duração razoável do processo afiançada pelo inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição Federal[69].
No julgamento do Habeas Corpus nº 83.773/SP[70], o então ministro Celso de Mello destacou que “o direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do “due process of law”, tratando-se, também, de direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável[71]:
Ademais, a revogação da prisão preventiva, quando inobservada a imposição revisional periódica dos fundamentos da restrição cautelar da liberdade, apresenta sintonia com a inadmissibilidade fixada atualmente pelo Supremo Tribunal Federal da execução provisória da pena de prisão, assentada no julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54[72].
Em julgamento correlato à temática da execução da prisão-pena antes da preclusão recursal, nos autos do Habeas Corpus 126.292[73], Celso de Mello[74] argumentou:
A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência (que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal) representa, de um lado, como já assinalado, fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz, de outro, requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade ou de penas restritivas de direitos;
[...] o Ministério Público e as autoridades judiciárias e policiais não podem tratar, de forma arbitrária, quem quer que seja, negando-lhe, de modo abusivo, o exercício pleno de prerrogativas resultantes, legitimamente, do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal. A nossa Constituição estabelece, de maneira muito nítida, limites que não podem ser transpostos pelo Estado (e por seus agentes) no desempenho da atividade de persecução penal. Na realidade, é a própria Lei Fundamental que impõe, para efeito de descaracterização da presunção de inocência, o trânsito em julgado da condenação criminal.
Em voto proferido nos autos da medida cautelar de suspensão de liminar 1.395[75], o Ministro Gilmar Mendes observa que o preceito revisional encampado pelo Código de Processo Penal com o advento da Lei n. 13.964/2019, tratar-se-ia de resposta legislativa ao fenômeno disfuncional do excesso de prazo nas prisões preventivas, constatado, inclusive, através de mutirões carcerários promovidos pelo Conselho Nacional de Justiça[76], que perfilha referida senda, consoante estampado na Resolução Conjunta número 01, de 29 de setembro de 2009[77].
Destarte, a nova redação do art. 316 do Código de Processo Penal exsurgiria como uma resposta lógica do sistema penal diante de uma disfunção que vem, há anos, ferindo liberdades individuais constitucionalmente consagradas[78].
Assim, é de se destacar o conteúdo argumentativo do referido voto que adverte para a armadilha de centrar as críticas no diploma legal e descurar a efetiva falha sistêmica, ou seja, o exercício da atividade jurisdicional que se queda inerte em atender ao comando legal de ordem processual, que impõe a revisão do decreto de custódia preventiva (inobstante aos direitos e garantias individuais assegurados na ordem constitucional pátria).
4. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A CONTROVÉRSIA INSTALADA EM TORNO DO ARTIGO 316, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Alguns considerandos se fazem necessários no tocante ao combate à criminalidade, mediante a decretação da prisão preventiva.
Imperiosa, nos dias atuais, que se mostra a luta contra a criminalidade, na vigência da democracia constitucional pátria é ilegítimo o desvirtuamento ou a ampliação do manejo da prisão preventiva para alcançar referido desiderato, de sorte que o §2º, do artigo 313[79], do Código de Processo Penal é taxativo no que se refere à inadmissibilidade da prisão preventiva, cuja real finalidade seja a antecipação do cumprimento de pena ou que decorra imediatamente da investigação criminal ou da apresentação ou mesmo do recebimento da denúncia.
A prisão preventiva é medida exceção, razão pela qual somente está autorizada em casos excepcionais. As medidas punitivas não podem prescindir, no Estado Democrático de Direito, do devido exaurimento da via processual durante a qual o respeito aos direitos e garantias individuais são indissociáveis.
Nesta seara, não pode a imposição da segregação prisional preventivamente tangenciar os clamores e o inconformismo social diante da prática de um delito, cumprindo ao Judiciário preservar sua isenção, sua posição contra majoritária, e não funcionar como via de resposta aos reclamos populares.
O conteúdo do artigo 316, do Código de Processo Penal não admite a interpretação de mera necessidade de revisão dos fundamentos da decisão preventiva, sem consequências de ordem processual ou reflexos na manutenção ou revogação do decreto prisional preventivo, quando inobservado seu conteúdo mandamental, de sorte que resta expressamente consignada sua revisão de ofício sob pena de ilegalidade da prisão.
Neste ponto, cumpre trazer à baila o famigerado ativismo judicial, nas palavras de Luis Roberto Barroso[80], ideia “associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”, uma posição interpretativa que não pode jamais confundir-se com discricionariedade e arbitrariedade.
Impende, pois, evitar-se que a atuação judicial exceda seus limites, invadindo competências e conferindo sentido e interpretação destoante do sentido do texto legal, com o escopo de adequar o direito às demandas sociais de combate à criminalidade, como ao clamor público.
A persecução penal tem por balizas estoicas os padrões normativos constitucionalmente consagrados que se traduzem em limitações significativas ao poder do Estado. Nesta ordem de ideias, Marco Antonio Marques da Silva[81] pontua a dignidade humana como o reconhecimento constitucional dos limites da intervenção estatal na vida do cidadão, dela decorrendo os direitos fundamentais.
Eis a inafastável leitura constitucional do processo penal, que deve servir de instrumento de realização da justiça[82].
Portanto, a despeito da conjuntura atual dos riscos prementes que assolam de medo a sociedade, a prisão processual deve ser aplicada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta. Antonio Carlos da Ponte[83], por seu turno, adverte que:
O respeito incontinenti ao princípio da legalidade também pode levar a determinados quadros que, avaliados isoladamente, podem ser considerados como injustos, como a soltura de um criminoso contumaz, irrecuperado, após o cumprimento de trinta anos de prisão. Mas, apontar tal fragilidade como argumento para o abandono do princípio discutido, consiste em acolher, por via inversa, justamente o fundamento utilizado pelos ditadores para chegar ao poder, qual seja a fragilidade da lei frente ao caso isolado.
Urge repetir, conforme o que se pode apurar neste ensaio, que a prisão cautelar não se trata de meio legal de combate à criminalidade, visto que seu objetivo é acautelar o processo, razão pela qual não se presta à antecipação de uma punição futura, da pena privativa de liberdade que eventualmente venha a ser imposta superados os regulares trâmites do devido processo legal. Eis assentando que a prisão preventiva demanda fundamentação, empiricamente demonstrável por elementos concretos, sendo ilegítima sua perpetuação por deficiências da máquina estatal.
O processo penal é instrumento de salvaguarda de direitos e liberdades individuais. Assim, pautada pela legalidade própria do modelo democrático da República Federativa brasileira, sua baliza são, e devem ser, os preceitos e princípios constitucionais erigidos em direitos e garantias fundamentais intocáveis, que não permitem, mormente à luz do fundamento republicano da dignidade humana, proclamado no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal que se transforme o indivíduo em mero objeto do braço forte do Estado.
Impõe-se, por outro lado, evitar-se retrocessos ou mesmo interpretações restritivas de direitos no contexto processual penal que não as admite por força, a contrario senso, do artigo 3º, do Código de Processo Penal.
É importante que se sopese que o excesso de aprisionamento não apresentou efetividade no desiderato do combate da criminalidade, à diminuição das taxas de reincidência, menos ainda ao ideal do bem comum e da Justiça material, devendo ser relembrado que na ótica democrática deve, o Direito Penal e Processual Penal serem adotados como ultima ratio.
É mister conciliar-se o direito à segurança e à liberdade, apartando-se do paradigma de que se tratariam de paradoxos que se excluiriam mutuamente.
A pseudo dicotomia interesse público e interesse individual vem incentivando a equivocada flexibilização de direitos humanos e, sob o álibi da tutela da segurança pública, o incremento punitivo, que, por sua vez, tem se mostrado infrutífero, revelando as falaciosas premissas sob as quais as políticas públicas de segurança no Brasil veem se erigindo.
O cerne da objeção que se deve pontuar é a omissão na reavaliação da prisão preventiva. Presentes seus pressupostos legais, deve ela ser mantida. Contudo, o que não parece equânime é que a omissão estatal possa perpetrar ilegalidades, aqui asseverando-se sua ocorrência, por interpretação do conteúdo do artigo 316, do Código de Processo Penal, quando o mesmo é inobservado injustificadamente.
Inexiste a abertura normativa pretendida pelos críticos do artigo 316, do Código de Processo Penal que ambicionam ver sua aplicação mitigada por critérios não preconizados pelo legislador infraconstitucional. Desponta, na verdade, um mandamento claro e explícito no tocante à irrenunciabilidade da revisão dos motivos ensejadores da prisão preventiva, o que, inclusive, se mostra consentâneo ao conteúdo dos direitos e garantias constitucionais, eis que para além de determinar a revisão periódica dos fundamentos da prisão preventiva, cunhou de ilegalidade a prisão quando de sua omissão.
E, ao Judiciário, cumpre reviver o posicionamento contra majoritário, em prol da correta interpretação e aplicação da lei processual penal e, simultaneamente, da otimização dos direitos e garantias individuais constitucionais.
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[1] O § único, do artigo 316, do Código de Processo Penal, dispõe, in verbis: Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm.>. Acesso em: 07/11/2020.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Habeas Corpus nº 191.836/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello, 3/11/2020. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho1141192/false>. Acesso em: 12/11/2020.
[3] O artigo 316, do Código de Processo Penal, dispõe in verbis: O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 10/05/2021.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar nº 1.395/SP. Disponível em:< https://static.poder360.com.br/2020/10/decisao-Fux-revogacao-prisao-Andre-do-Rap.pdf>. Acesso em: 12/11/2020.
[5] STF ratifica decisão que determinou a prisão imediata de líder do PCC. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=453446&ori=1. Acesso em: 12/01/2021.
[6] A Lei nº 12.850/2013, em seu artigo 1º, §1º, define as organizações criminosas como a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm.>. Acesso em: 09/05/2021. O Código Penal tipifica o crime de associação criminosa no artigo 288 quando associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 09/05/2021.
[7] Os crimes contra à ordem econômica estão previstos nas Leis nºs 8.137 de 27 de novembro de 1990 e 8.176 de 8 de fevereiro de 1991. Disponíveis em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm>. E < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8176.htm#:~:text=1%C2%B0%20Constitui%20crime%20contra%20a%20ordem%20econ%C3%B4mica%3A&text=2%C2%B0%20Constitui%20crime%20contra,a%20cinco%20anos%20e%20multa.>, respectivamente. Acesso em: 09/05/2021.
[8] O artigo 1º, da Constituição Federal dispõe, in verbis: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.> Acesso em: 12/01/2021.
[9] A dignidade da pessoa humana insculpida no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal é erigida pelo constituinte de 1988 como fundamento da República Federativa brasileira e mais que um princípio ou um direito fundamental, representa o almejado reconhecimento do valor inato, da qualidade intrínseca da pessoa humana, que a torna merecedora de respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, dela irradiando um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram o indivíduo tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como garantindo-lhe as condições necessárias a uma vida em comunhão com os demais seres humanos. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3ª ed., Coimbra: Editora Coimbra, 1993, pág. 58/59. SILVA, Marco Antônio Marques da. In Refugiados são pessoas dignas e com direitos. Disponível em:< https://marcoantoniomarquesdasilva.com/2018/12/17/refugiados-sao-pessoas-dignas-e-com-direitos/.> Acesso em 04/11/2019 e Dignidade Humana e globalização. In SILVA, Marco Antônio Marques da (coord.). Efetividade da Dignidade Humana na Sociedade Globalizada. São Paulo: Quartier Latin, 2017, p. 102. Trata-se, portanto, de valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país, intitulada pela doutrina, justamente diante da relevância e da centralidade da dignidade da pessoa humana, como supraprincípio, princípio norteador, regedor e metaprincípio. NALINI, José Renato. Duração razoável do processo e dignidade humana. In MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio Marques da (coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 192 e MIRANDA, Jorge. A Dignidade da Pessoa Humana e a Unidade Valorativa do Sistema de Direitos Fundamentais. Ibid, p. 201.
[10] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 259/260.
[11] O Artigo 312, do Código de Processo Penal, prevê, in verbis: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 13/11/2020.
[12] Nesta linha, transcreve-se: Ementa: “[...] II. Prisão preventiva: fundamentação cautelar necessária. Medida cautelar, a prisão preventiva só se admite na medida em que necessária para resguardar a lisura da instrução do processo, a aplicação da lei penal, na eventualidade da condenação e, em termos, a ordem pública; e a aferição, em cada caso, da necessidade da prisão preventiva há de partir de fatos concretos, não de temores ou suposições abstratas. Inidoneidade, no caso, da motivação da necessidade da prisão preventiva, que, despida de qualquer base empírica e concreta, busca amparar-se em juízos subjetivos de valor acerca do poder de intimidação de um dos acusados e menções difusas a antecedentes de violência, que nenhum deles se identifica”. BRASIL, Supremo Tribunal Federal (Plenário). Recurso em Habeas Corpus nº 83179/PE. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, 01/07/2003. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur97231/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[13] Neste sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Habeas Corpus nº 120530/SP. Relator Ministro Marco Aurélio Mello, 16/02/2016. Disponível em:< https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur347045/false>. Acesso em: 09/05/2021, constando de sua ementa: [...] 2. O decreto de prisão cautelar há de se apoiar nas circunstâncias fáticas do caso concreto, evidenciando que a soltura, ou a manutenção em liberdade do agente, implicará risco à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal (CPP, art. 312). 3. A motivação genérica e abstrata, sem elementos concretos ou base empírica idônea a amparar o decreto prisional, esbarra na jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, que não lhe reconhece validade. Precedentes. 4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, tornando definitiva a liminar anteriormente deferida, para revogar a prisão preventiva do paciente.
[14] O inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição Federal, dispõe in verbis: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.>. Acesso em: 13/11/2020.
[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Habeas Corpus nº 122.761⁄SP (2008/0268991-2). Relatora Desembargadora convocada Jane Silva. 2/03/09. Disponível em: < https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=122761&b=ACOR&p=false&l=10&i=1&operador=e&tipo_visualizacao=RESUMO>. Acesso em: 09/05/2021. A ementa deste julgado dispõe que: II. A mera invocação da prova da existência do crime e dos indícios de sua autoria, sem, contudo, a explanação de quais elementos de convicção esteariam essa conclusão, não se presta para demonstrar a presença do fumus commissi delicti, circunstância suficiente para inviabilizar a manutenção da prisão provisória do acusado. III. Da mesma forma, a simples arguição dos pressupostos para a prisão preventiva (conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal), in casu, sem demonstração de sua pertinência fere a garantia constitucional inserta no artigo 93, IX da Carta Política de 1988. IV. A gravidade abstrata do delito atribuído ao agente, decorrente de sua natureza hedionda, também é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena de afronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade. Precedentes. V. Mostrando-se o paciente primário e possuidor de bons antecedentes, merecedor, inclusive, da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, não há qualquer vedação legal ao apelo em liberdade, pois o artigo 59 do mencionado diploma legal é claro ao assim dispor. VI. O simples fato de o réu ter respondido à ação penal provisoriamente constrito não induz automaticamente à vedação de recorrer em liberdade, sob pena de afronta à garantia constitucional da presunção de não-culpabilidade, devendo a medida constritiva ser justificada com base nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. VII. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida a ordem.
[16]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Sexta Turma). Habeas Corpus nº 444077/MG. (2018/0078382-2). Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro. 15/05/2018. Disponível em: < https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201800783822&dt_publicacao=29/05/2018>. Acesso em: 09/05/2021. A ementa desta decisão estabelece: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na hipótese, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a mencionar a prova de materialidade, os indícios de autoria e a invocar a repercussão social e o descrédito do Poder Judiciário em caso de concessão da liberdade ao paciente, o que não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada. 3. Habeas corpus concedido.
[17] O artigo 312, do Código de Processo Penal, com a redação conferida pelo Decreto nº 3.589/1941, dispõe in verbis: A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. >. Acesso em 10/11/2020.
[18] O Artigo 312, do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei 5.349/1967, dispunha in verbis: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes da autoria. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em 10/11/2020.
[19] CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang.; STRECK, Lenio Luiz. (coords.). Comentários à Constituição do Brasil. 1ª ed., Saraiva, 2013 p. 460. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502212640/>. Acesso em: 15/11/2020.
[21] Dispõe o artigo 313, do Código de Processo Penal, in verbis: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado). § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 08/11/2020.
[22] O artigo 311, do Código de Processo Penal, prevê que: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 10/11/2020.
[23] Segundo a redação do artigo 311, do Código de Processo Penal, anterior à Lei nº 13.964/2019: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Disponível em: < https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/569703/codigo_de_processo_penal_3ed.pdf.> Acesso em: 15/11/2020.
[24] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em 10/11/2020>. Acesso em 13/11/2020.
[25] O § 1º, do artigo 313, do Código de Processo Penal, institui, in verbis: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 13/11/2020.
[26] Rebus sic stantibus significa “assim estando as coisas, permanecendo assim as coisas”. Disponível em:< https://www.jurisite.com.br/dicionarios/dicionario-latim/#r>. Acesso em 20/11/2020.
[27] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 248.
[28] O § 5º, do artigo 282, do Código de Processo Penal, prevê, in verbis: O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 13/11/2020.
[29] O artigo 282, §6º, do Código de Processo Penal, está redigido, in verbis: A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 13/11/2020.
[30] Artigo 312, do Código de Processo Penal, in verbis: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 10/11/2020.
[31] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017, p. 264.
[33] Dispõe o artigo 157, § segundo, inciso II, do Código Penal, in verbis: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. O § 2º (do artigo 157, do Código Penal) prevê que: a pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: [...] II - se há o concurso de duas ou mais pessoas. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 09/05/2021.
[34] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Habeas Corpus nº 168150 / RJ. Relator: Ministro Marco Aurélio, Redator do acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, 15/10/2019. Disponível em:< https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur417094/false >. Acesso em: 09/05/2021. A ementa desta decisão está assim redigida: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE MOTIVADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a prisão preventiva está apoiada em elementos concretos para resguardar a ordem pública (CPP, art. 312), ante a periculosidade social do paciente, indicada pelo destacado modo de execução do crime. 2. Habeas corpus indeferido.
[35]BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Décima Segunda Câmara de Direito Criminal). Habeas Corpus nº 990.10.354266-5, Relatora Desembargadora Angélica de Almeida, 20/10/2010. Disponível em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4827494&cdForo=0>. Acesso em 09/05/2021.
[36] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda turma). Habeas Corpus nº 121.286/PE, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, 13/05/2014. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur265998/false>. Acesso em: 09/05/2021. Consta na ementa da referida decisão: [...] II – No caso concreto, o requisito autorizador da necessidade de garantia da ordem pública, descrito no art. 312 do Código Processual Penal, não foi concretamente demonstrado pelo magistrado de piso. Os pacientes são primários e a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva basicamente limitou-se a afirmar a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. III - Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar-se a imposição da prisão cautelar. IV - Ademais, o Plenário desta Corte, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou que a proibição abstrata de concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática do crime de tráfico é incompatível com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, entre outros. V – Impetração não conhecida mas ordem concedida de ofício, confirmada a liminar, para que seja assegurado aos pacientes o direito de permanecerem em liberdade até o trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal bandeirante, relativamente à Ação Penal 0097554-30.2013.8.17.0001, sem prejuízo da fixação de qualquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal ou mesmo da decretação da prisão preventiva, com fundamento no art. 312 do mesmo diploma legal, se for o caso.
[37] SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva. In Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). SHECAIRA, Sérgio Salomão (org.). Método, 2001, p. 282.
[38] SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva. In Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Século). SHECAIRA, Sérgio Salomão (org.). Método, 2001, p. 282.
[39] SILVEIRA, José Francisco Oliosi. A Prisão Preventiva e a Garantia da Ordem Pública. RDP Nº 4 OutNov/2000 Jurisprudência Comentada. Disponível em: < http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDP_04_89.pdf>. Acesso em 11/11/2020.
[40]BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus nº 80719/SP. Relator: Ministro Celso de Mello, 26/06/2001. Disponível em:< https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur19237/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[41] LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares [recurso eletrônico]. 5ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 100.
[42] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 75.
[43] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 75.
[44]BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus nº 99210/MG. Relator Ministro Eros Grau, 28/05/2010. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur178597/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[45] LOPES JUNIOR, Aury. Prisões cautelares [recurso eletrônico]. 5ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 100.
[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 75.
[47] PRADO, Luiz Regis; SANTOS, Diego Prezzi. Prisão Preventiva: a contramão da modernidade. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 89.
[49] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus nº 130636/PR. Relator Ministro Teori Zavascki, 15/12/2015, Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur347973/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[50] O § 2º, do artigo 312, do Código de Processo Penal, prevê, in verbis: A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 08/11/2020.
[51] O artigo 315, do Código de Processo Penal, dispõe, in verbis: A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 14/11/2020.
[52] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Décima Segunda Câmara de Direito Criminal). Habeas Corpus n° 1.074.580-3/5-00, Relator: Sydnei de Oliveira Jr.. Disponível em:< https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=1459714&cdForo=0>. Acesso em: 09/05/2021.
[53] SILVA, Marco Antonio Marques. Acesso à Justiça e Estado Democrático de Direito. Juarez de Oliveira, 2001, p. 6.
[54] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Habeas Corpus nº 191.836/SP. Relator Ministro Marco Aurélio Mello, 3 de novembro de 2020. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho1141192/false>. Acesso em 12/11/2020. Consta do histórico fático: “O Juízo da Quinta Vara Federal da Subseção Judiciária de Santos/SP determinou a prisão preventiva do paciente, ocorrida em 15 de setembro de 2019, e de outras 38 pessoas, ante os crimes dos artigos 33 (tráfico de drogas) e 35 (associação para o tráfico), combinados com o 40, incisos I (transnacionalidade) e VII (financiamento para o tráfico), da Lei nº 11.343/2006. Assentou materialidade e indícios de autoria, referindo-se à apreensão de quase 4 toneladas de cocaína e a dados revelados mediante interceptação telefônica, vídeos, depoimentos e vigilância policial realizados durante investigação – Operação Oversea. Salientou demonstrada integração a grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de entorpecentes, com atuação no Porto de Santos/SP. Concluiu indispensável a custódia para garantir a ordem pública, a instrução processual e a aplicação da lei penal.”.
[55]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar nº 1.395/SP. Disponível em:< https://static.poder360.com.br/2020/10/decisao-Fux-revogacao-prisao-Andre-do-Rap.pdf>. Acesso em: 12/11/2020.
[56] Dispõe o artigo 4°, da Lei 8.437/1992 que: Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8437.htm>. Acesso em 08/11/2020.
[57]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 591759. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, 29/06/2020. Disponível em: < https://processo.stj.jus.br/processo/monocraticas/decisoes/?num_registro=202001523319&dt_publicacao=01/07/2020>. Acesso em 15/11/2020.
[58] A Súmula 691, do Supremo Tribunal Federal, está assim redigida: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700>Acesso em: 12/11/2020.
[59] Neste sentido, por exemplo: Ementa. [...] Habeas Corpus. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeição de proposta de cancelamento da súmula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere liminar. 2. AÇÃO PENAL. Tributo. Crime contra a ordem tributária, ou crime tributário. Procedimento administrativo não encerrado. Pendência de recurso administrativo. Lançamento não definitivo. Delito ainda não tipificado. Jurisprudência assentada do Supremo. Constrangimento ilegal caracterizado. Extinção do processo. HC concedido de ofício para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra a ordem tributária não se tipifica antes do lançamento definitivo de tributo devido. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 85.185/SP (Plenário), por maioria, Relator: Ministro Cezar Peluso, 1/.9/2006. Disponível em:< https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur92843/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[60] Resenha fática constante da decisão do Ministro Luiz Fux. Disponível em: <https://static.poder360.com.br/2020/10/decisao-Fux-revogacao-prisao-Andre-do-Rap.pdf. Acesso em: 15/11/2020.
[61] Resenha fática constante da decisão do Ministro Luiz Fux. Disponível em: <https://static.poder360.com.br/2020/10/decisao-Fux-revogacao-prisao-Andre-do-Rap.pdf. Acesso em: 15/11/2020.
[62] Trecho da síntese dos fundamentos do pedido de suspensão de liminar da Procuradoria-Geral da República constante do voto de Luiz Fux: “[...] A Sociedade brasileira viu o movimento das instituições de persecução e responsabilização na direção do desmonte de organização que afronta a segurança pública e desconhece fronteiras. A prisão restaurou a ordem pública. A liberdade do paciente concedida pela liminar impugnada, ainda que no plano individual soe clemente, no plano coletivo, social e público é uma violência contra a ordem pública. O retorno à liberdade de agentes de poder econômico e criminal faz pairar dúvida a todos sobre a capacidade do Judiciário, do Ministério Público e da Polícia de restaurarem o império da lei e alcançarem todos os faltosos. [...] Tal cenário de manifesta presença dos pressupostos da custódia cautelar revelam que o prazo de 90 (noventa) dias a que alude a literalidade do art. 316 do CPP, numa hermenêutica atenta à realidade subjacente ao texto legal e sob tais circunstâncias, somente pode ser lido sob a perspectiva jurídica do princípio universal do Direito: rebus sic stantibus. O zelo judicial com a revisão das prisões preventivas a cada noventa dias pressupõe que nesse interregno haja alteração do quadro processual de modo favorável ao preso. Da manutenção das coisas como se encontravam quando da decretação decorre a presunção de legitimidade da custódia, não podendo do simples transcurso do prazo se deduzir a perda da validade da decisão judicial. A prisão preventiva continua sendo uma prisão cautelar, duradoura enquanto vigentes os motivos que a determinaram. Ela não se transmudou em uma prisão temporária com caducidade de 90 dias como faz crer a decisão impugnada. De um eventual retardo na nonagesimal checagem de todas as prisões em curso não decorre, portanto, a soltura de réus condenados em duplo grau de jurisdição. Haveria assim total desproporção entre a proteção da Sociedade e as rotinas processuais de verificação da permanência de situações processuais de consolidada realidade e improvável reversão.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar nº 1.395/SP. Disponível em: <https://static.poder360.com.br/2020/10/decisao-Fux-revogacao-prisao-Andre-do-Rap.pdf>. Acesso em 12/11/2020.
[63]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar nº 1.395/SP. Disponível em:< https://static.poder360.com.br/2020/10/decisao-Fux-revogacao-prisao-Andre-do-Rap.pdf>. Acesso em 12/11/2020.
[64] Posicionamento de Lenio Luis Streck citado em Soltura do André do Rap não é a 1ª decisão controversa de Marco Aurélio. LOPES, Raquel. Soltura do André do Rap não é a 1ª decisão controversa de Marco Aurélio. Disponível em:< https://www.poder360.com.br/justica/soltura-de-andre-do-rap-nao-e-a-1a-decisao-controversa-de-marco-aurelio/>. Acesso em 08/11/2020.
[65] FIUZA, César. Direito Civil curso completo. 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa rev. , atual. e ampl. Ed. Revista dos Tribunais Ltda, p. 13.
[66] FIUZA, César. Direito Civil curso completo. 2ª ed. em e-book baseada na 18ª ed. impressa rev , atual. e ampl. Ed. Revista dos Tribunais Ltda. Sobre as teorias explicativas do direito subjetivo, César Fiuza discorre: 1.ª) Teoria da vontade – Concebida por Windscheid, jurista alemão, afirma que alguém terá direito subjetivo, quando sua vontade, em virtude do Direito objetivo, for mais forte que a da outra pessoa, em determinada situação. 2.ª) Teoria do interesse – É a solução de Rudolf von Jhering, jurista alemão, segundo a qual direito subjetivo é interesse protegido pelo Direito objetivo, ou seja, pela norma de conduta. Em suas palavras, é interesse juridicamente protegido. 3.ª) Teorias mistas – Buscam conjugar vontade e interesse. 4.ª) Teoria da subjetivação da norma – [...] Os direitos subjetivos são mero reflexo da norma, efeito seu. O que se leva em conta é a vontade do ordenamento jurídico e o interesse destacado pelo Direito. Daí, o centro de gravidade se desloca do indivíduo para a norma. O direito subjetivo não passa de efeito do Direito objetivo aplicado ao indivíduo. É, assim, meio de proteção de interesse, como deseja Thon; ou, nas palavras de Barbero, meio de agir segundo a norma.
[67]BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Habeas Corpus nº 179616/SP, Relator: Marco Aurélio Mello, 29/05/2020. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur426967/false.> Acesso em 09/05/2021.
[68] O artigo 93, IX, da Constituição Federal, dispõe, in verbis: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12/11/2020.
[69] O artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, in verbis: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 12/11/2020.
[70] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus nº 83773/SP. Relator: Ministro Celso de Mello, 07/12/2004. Disponível em< https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur92612/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[71] Ibid. E acrescentou que: O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional.
[72] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 / DF. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello, 07/11/2019. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur436271/false. Acesso em: 09/05/2021. A ementa da decisão proferida em referido julgamento está redigida nos seguintes termos: PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.
[73] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 126.292 (Plenário). Relator: Min. Teori Zavascki, Órgão julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: 17/02/2016. Disponível em:< https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur348283/false>. Acesso em: 09/05/2021.
[75] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Referendo na Medida Cautelar da Suspensão de Liminar nº 1.395/SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Voto Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur439615/false>. Acesso em: 10/05/2021.
[76] O Sistema do Mutirão Carcerário é um sistema utilizado durante os mutirões carcerários organizados pelo CNJ/ Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário, nos quais são cadastrados todos os processos de réus presos do Estado e realizadas as movimentações, bem como o lançamento da decisão final, garantindo a revisão das prisões e um controle efetivo dos trabalhos. Por meio do sistema é possível acompanhar o andamento dos mutirões e emitir relatórios finais quantitativos. O acesso é dado mediante cadastramento prévio, somente para os que atuam em sede de mutirão. Disponível em: < https://www.cnj.jus.br/sistema-do-mutirao-carcerario/>. Acesso em: 14/11/2020.
[77] Disponível em: < https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/atos-normativos?documento=85#:~:text=Art.,menos%20uma%20vez%20por%20ano.>. Acesso em: 10/05/2021.
[78] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Referendo na Medida Cautelar da Suspensão de Liminar nº 1.395/SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Voto Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: < https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur439615/false>. Acesso em: 10/05/2021.
[79] In verbis, § 2º, do artigo 313, do Código de Processo Penal prevê: Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8437.htm>. Acesso em 08/11/2020.
[80] BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. (Syn) thesis, v. 5, n. 1, p. 23-32, 2012., p. 06. Disponível em: < http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf.pdf>. Acesso em: 15/11/2013.
[81] SILVA, Marco Antonio Marques. Acesso à Justiça e Estado Democrático de Direito. Juarez de Oliveira, 2001, p. 5.
Especialista em Direito Processual Penal pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (UNIFMU). Especialista em Perícias Criminais pela Faculdade Professor Damásio de Jesus. Especialista em Direito Penal e Processual Penal Contemporâneo pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (UNIFMU). Mestranda em Processo Penal pela Pontifícia Universidade Católica. (PUC-SP). Advogada Criminal.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: IANNI, Gabriela de Castro. O artigo 316 do Código de Processo Penal, a doutrina e a jurisprudência brasileira sobre a prisão preventiva Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 maio 2021, 04:42. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/56552/o-artigo-316-do-cdigo-de-processo-penal-a-doutrina-e-a-jurisprudncia-brasileira-sobre-a-priso-preventiva. Acesso em: 25 ago 2024.
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