RESUMO: O presente trabalho, intitulado Direito e publicidade à luz do princípio da isonomia. Tem como objetivo verificar quando o Código de Ética e Disciplina flexibiliza a publicidade, se este viola o Princípio da Isonomia. Trazendo como problemática, discutir até onde o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, como instrumento garantidor da moral e da ética homenageia o princípio da isonomia, esculpido na Constituição Federal de 1988. Igualmente demonstrar a importância do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Desse modo, tal construção científica se fundamenta pela relevância de se conduzir para o centro das discussões, o conceito de publicidade, e mostrar como ela pode impactar diretamente na maneira como os profissionais da advocacia atuam, principalmente se não condiz com o que está consolidado. E para a obtenção do resultado no presente trabalho foi utilizada a pesquisa bibliográfica, usando informações de livros e artigos que já tratem do tema, sendo instrumento de coleta de dados de informações mais relevantes sobre o assunto, com o objetivo da otimização da pesquisa a ser realizado. Sendo assim, percebe-se que a grande questão é a forma de divulgação das informações.

Palavras Chave: Advocacia. Publicidade. Ética. Princípio da Isonomia.

ABSTRACT: The present work, entitled Law and publicity in the light of the principle of isonomy. It aims to verify when the Code of Ethics and Discipline makes advertising flexible, if it violates the Principle of Isonomy. Bringing it as a problem, to discuss the extent to which the Code of Ethics and Discipline of the Brazilian Bar Association, as an instrument that guarantees morality and ethics, pays homage to the principle of isonomy, sculpted in the Federal Constitution of 1988. It also demonstrates the importance of the Code of Ethics Discipline of the Brazilian Bar Association. In this way, such scientific construction is based on the relevance of driving the concept of advertising to the center of discussions, and showing how it can directly impact the way legal professionals act, especially if it does not match what is consolidated. And to obtain the result in the present work, bibliographic research was used, using information from books and articles that already deal with the topic, being an instrument for collecting data of more relevant information on the subject, with the objective of optimizing the research to be carried out. accomplished. Thus, it is clear that the big question is how to disseminate information.

Keywords: Advocacy. Publicity. Ethic. Principle of Isonomy.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Publicidade, Propaganda e Marketing. 2. Contextualização do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. 3. Ponderações Acerca das Alterações Ocorridas no Código de Ética no Tocante à Publicidade. 4. Princípio da Isonomia como fonte de garantia constitucional ao justo exercício da advocacia. 5. Publicidade profissional em uma perspectiva de direito comparado. 6. Considerações finais. 7. Referências.

INTRODUÇÃO

O trabalho de conclusão de curso (TCC) intitulado “Direito e publicidade a luz do princípio da isonomia” discute sobre ações necessárias para a publicidade, suas relações com o uso racional no meio jurídico e seus reflexos, no qual a categoria pode vislumbrar um caminho competitivo, sem desviar-se do disposto no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, destacando a atuação do profissional de direito para interver nessa demanda.

O profissional da advocacia é essencial à administração da justiça, na garantia dos direitos e liberdades dos jurisdicionados, dentro do Poder Judiciário, sendo invioláveis nos seus atos e manifestações no exercício da profissão, conforme consagra o artigo 133, da Carta Magna de 1988, que fortalece o Estado Democrático de Direito. Por se tratar de uma figura indispensável, como afirma Medina, (2016, p. 5), o Estado, inseriu no Ordenamento Jurídico, as normas e regras a serem seguidas por estes profissionais, sendo disciplinados pelo Código de Ética e Disciplina da OAB desde 1994, ano de sua entrada em vigor.

Neste sentido, as restrições do profissional do direito, especificamente do advogado atuante, no trato com a publicidade profissional, fazendo uma análise com o que preceitua o CED, esta, utilizada como forma de ascensão por parte dos advogados (as) são vedadas, tanto pelo CED de 1994 quanto pelas alterações ocorridas no novo regramento, vigorando desde setembro de 2016.

A problemática desse trabalho tem como desafio discutir acerca do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, como instrumento garantidor da moral e da ética homenageia o princípio da isonomia, esculpido na Constituição Federal de 1988. Sendo o objetivo geral deste trabalho verificar quando o Código de Ética e Disciplina flexibiliza a publicidade, se este viola o Princípio da Isonomia.

Do mesmo modo demostrar que o código de ética e disciplina da ordem dos advogados do Brasil, são de suma importância. E dentro dos objetivos específicos temos: Análise do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil voltados à publicidade profissional, com enfoque no saudosismo sentido; caracterizar o Princípio da Isonomia disposto na Constituição Cidadã de 1988; debater acerca dos estudos firmados pelo Tribunal de Ética e Disciplina afim, de elucidar as dificuldades encontradas por estes profissionais, no que confere à igualdade.

Assim, a pesquisa é de natureza bibliográfica, que para Lakatos e Marconi (2001, p. 183), a pesquisa bibliográfica, [...] abrange toda bibliografia já tornada pública em relação ao tema estudado, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, materiais cartográficos, etc. [...].

Essa pesquisa é desenvolvida a partir de material disponíveis de alguns trabalhos, constituído, principalmente, de livros e artigos científicos, relacionadas a um tema, sendo de grande importância para o levantamento de informações.

A metodologia do trabalho se dará em cinco etapas: primeiro o conceito e a diferença entre publicidade, propaganda e marketing; em seguida a contextualização do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como as ponderações acerca das alterações ocorridas no CED, no tocante à Publicidade do Profissional da Advocacia, em seguida o princípio da isonomia exarado na Constituição Federal de 1988, como fonte de garantia constitucional ao justo exercício da advocacia e por fim, a publicidade profissional em uma perspectiva no direito comparado.

A primeira etapa consiste em conceituar e diferenciar publicidade, propaganda e marketing. A segunda aborda o surgimento da advocacia, a chegada das ciências jurídicas no país, e como foi proclamado o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil que se destaca por ser um regulamento categórico e imperioso.

A terceira, traz as alterações referentes ao fragmento da Publicidade Profissional na Advocacia deste novo Códex, que entrou em vigor na data de primeiro de setembro de dois mil e dezesseis, e o novo provimento de 2019, onde a OAB, abriu consulta pública, sobre publicidade/propaganda e flexibilização.

A quarta etapa, traz os estudos referentes ao Princípio da Isonomia na Carta Magna onde foi dada a valoração constitucional, bem como instrumento garantidor da igualdade dos cidadãos, e o justo exercício da advocacia resguardando os direitos mais importantes em seu texto legal. E a quinta e última etapa se refere a publicidade profissional em uma perspectiva no direito comparado, trazendo os aspectos da publicidade dos advogados dos Estados Unidos da América.

Isto posto, ao qual trata do mencionado princípio, segundo Agra, Walber de Moura, convém descrever: “O princípio da isonomia, também chamado de igualdade, dispõe que todos são legalmente iguais, significando que a lei não poderá criar diferenciações onde a realidade fática não as criou (art. 5º, caput, da CF/88).”  (AGRA, 2018, p. 209-210) e também trazer a publicidade profissional em uma perspectiva do direito comparado

Desse modo, tal construção científica se fundamenta pela relevância de se conduzir para o centro das discussões o conceito de publicidade, e mostrar como ela pode impactar diretamente na maneira como os profissionais da advocacia atuam, principalmente se não condiz com o que está consolidado.

Assim, o uso correto demonstra o quão o advogado está preocupado como está sendo visto, dentro do que é ser ético pelos mais diversos grupos sociais. Acontece que há exagero exacerbado por parte dos profissionais acerca da publicidade, principalmente nos dias atuais com a utilização da internet e os avanços tecnológicos, e por ora o distanciamento social.

Nesse sentido, discutir ações necessárias para a publicidade, suas relações com o uso e o aproveitamento racional no meio jurídico e seus reflexos, a classe pode vislumbrar um caminho competitivo, sem desviar-se do disposto no CED/OAB.

Por outro lado, as questões a respeito da publicidade de que dispõe o CED/OAB, não lhes forem dadas a importância devida, tal negação resulta no uso inconsciente, comprometendo a própria sobrevivência e a sobrevivência dos demais profissionais.

A utilização da ética faz parte e é intrínseco para os profissionais da advocacia. Embora o fenômeno da publicidade seja evidente, pouco discutido, e ganhando forma no cenário atual, suas contribuições visam traçar dois caminhos distintos, no entanto, ambos devem estar alicerçados na dogmática jurídica.

O primeiro, ou melhor, os advogados mais velhos, prezam exatamente como se originou e se mantem nos dias atuais, longe da flexibilização, enquanto o segundo, mais notadamente a advocacia jovem compreende que a legislação necessita acompanhar a era da interação humana, cuja evolução está condicionada ao momento em que vivemos.

A injustiça é consagrada pela lei, visto que esta, estar suscetível ao cometimento de erros, tanto na elaboração quanto na interpretação. Os parâmetros éticos da advocacia fazem com que esse profissional esteja sempre na busca efetiva da norma, fortalecendo os padrões éticos impostos, revestindo-se de ciência para estudar esses padrões, definindo quais as condutas e valores aceitos pela sociedade, em determinado espaço e tempo.

Para tanto, vale-se de códigos de conduta, costumes de alguma forma cristalizados, a fim de que se tornem parâmetro para os seus concidadãos. Por não serem os costumes perenes no tempo, acabam por se renovar na história, assim como se exige da ética uma constante atualização, ganhando destaque e regulamentação, de maneira que a ética profissional acaba por se equivaler a disposições normativas.

E segundo Botelho, (2016) “é por força desse debate que veio à tona, em meados de 2015, o texto do novo CED/OAB, modernizando a principiologia da profissão e registrando, por impulso do Conselho Federal, a mais atualizada baliza moral ao desempenho da advocacia”.

1.    PUBLICIDADE, PROPAGANDA E MARKETING

É notório, que a publicidade é algo que ocorre desde muito tempo, sendo necessário para que a pessoa venda seus produtos ou serviços e que eles cheguem ao conhecimento do povo. Assim, observa-se que a propaganda, a publicidade e até mesmo a marketing são ferramentas essenciais para revelar seus produtos, tornar conhecido e as pessoas escolherem por que são bons e de qualidade.

            Apesar dessas ferramentas serem usadas com o mesmo intuito, cada uma tem suas particularidades. Começando pela publicidade, significa o ato de tornar público um fato ou uma ideia, com intuito de aproximar o consumidor do fornecedor. E mesmo não havendo tanta diferença entre a propaganda, podemos dizer que ela está relacionada aos anúncios que possuem veiculação paga, como exemplo temos as revistas, televisão e links patrocinados na internet. Para, Benjamim, (2010, p. 229) entende que, “Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia a dia de mercado, os dois termos sejam utilizados pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social”.

            Em relação ao que se entende por marketing, de acordo com Barcellos e Schelela (2012, p. 13) acrescentam: O marketing foi criado para atender às necessidades do mercado, envolvendo a satisfação pessoal e empresarial. Nada mais é do que uma forma de promover pessoas, produtos e serviços.

            No entanto, observa-se que nos aspectos conceituais foram encontradas diferenças entre publicidade e propaganda, porém na prática, ambas são vistas da mesma forma, além disso, Fábio Mello (2019 online) assevera que o CENP (Conselho Executivo das Normas-Padrão), que é a entidade criada para assegurar boas práticas comerciais entre Anunciantes, Agências de Publicidade e Veículos de Comunicação, indica que tanto a publicidade e propaganda tratam-se de “qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias, produtos ou serviços”.

            Nessa senda, observa-se que não há essa diferenciação, pois são nos bancos acadêmicos que essa diferença entre publicidade e propaganda é verificada. Embora o (CDC, 2006) disponha de uma seção que trata apenas de publicidade, nesta não há menção no que se refere a propaganda.

            Com o novo surgimento de comunicação e publicidade, e com o crescimento desse setor, criou-se a sua regulamentação, em 18 de junho de 1965, foi aprovada a Lei 4.680.  Que dispôs sobre o exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda. Como consequência a publicidade se tornou de fato um setor de negócios, bem como, fez alavancar o desenvolvimento da indústria cultural (GONÇALEZ, 2009, p. 15).

            Assim, para que se realize a publicidade é preciso respeitar o Código Brasileiro de Autorregulamentação publicitária e os princípios éticos e legais que envolve essa ferramenta. Como exemplo, temos que considerar a vulnerabilidade psicológica do público infantil, por isso recomenda-se que toda a publicidade voltada para este público não estimule comportamentos socialmente reprováveis, incite-os a persuadirem os seus pais ou outros a comprarem os produtos ou serviços.

            Como também, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária estabeleceu que “os anúncios de profissionais liberais, com profissão definida e regulamentada por lei, terão que conter o nome do anunciante, seu título profissional, sua especialidade, seu endereço e o número do seu registro na respectiva ordem ou conselho” CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária). Fazendo valer o princípio da identificação da mensagem publicitária como dispõe o art. 36 do CDC, o qual dispõe que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” (CDC, 2006).

            Há outro princípio importante também a ser seguido que é o da legalidade, o qual implica a obediência aos preceitos morais e legais. Segundo Silveira (1999, p.119), quando a publicidade está em “desconformidade com o ordenamento jurídico, é considerada abusiva”.

             Em relação a publicidade, nota-se também que os advogados muitas das vezes e diante de tanta concorrência precisa se valer das ferramentas publicitárias. Dessa forma, eles precisam observar todos os preceitos legais tanto da regulamentação quanto do próprio código de ética da OAB. A alta concorrência pressiona, hoje, os advogados a estarem sempre fortalecendo e divulgando sua marca pessoal e do escritório. Afinal, é preciso comunicar-se com o público alvo para atrair potenciais clientes.

            No entanto, há algumas restrições em relação a esses profissionais, apresentada pelo Código de Ética da OAB. Portanto, as publicações para o advogado devem estar sempre alinhadas a um conteúdo informativo. A publicidade na advocacia deve se afastar do caráter mercantilista e de ações ou chamadas agressivas para algum tipo de ação.

            Eles podem utilizar a publicidade por meio da internet ou de placas indicativas de forma discreta e moderada, sem que haja a divulgação dos respectivos serviços em conjunto com outras atividades.  No entanto, é permitido a participação em programa de televisão ou rádio, de forma eventual, para manifestação de cunho profissional.

            A seguir, compreender-se-á um pouco mais sobre este profissional, que assim como as outras profissões importam um comportamento ético e em relação a publicidade observa-se que, no exercício da advocacia essa importância aumenta eis que se trata de uma atividade extremamente honrada e que possui compromisso com a aplicação da justiça e com os anseios e clamores sociais.

1.      CONTEXTUALIZAÇÃO DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB

A princípio será discutido à baila que, agir com nitidez, configura a profissionalização de uma determinada atividade. Na visão de Luiz Amaral, essa nitidez importa nos conjuntos de conhecimentos; uma técnica baseada neles; uma formação sistemática dos que praticam a atividade; um código de honra. (AMARAL, 1987, p1).

Desse modo, agir com tais aspectos, indica que podemos iniciar a história da advocacia. A palavra advogado é um vocábulo latino, que significa “o que vem junto”, aquele que possui notável saber jurídico, preparado para atuar nas questões do direito, em diversas formas, como: aconselhando, defendendo, alegando, patrocinando e representando pessoas, todas essas definições são frutos da advocacia antes da Ordem dos Advogados do Brasil.

No entanto, de acordo com a definição de Guimarães (2000), a advocacia é uma profissão liberal que só pode ser exercida por pessoa devidamente habilitada pelo diploma de curso superior e que se encontre dentro das normas da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). Esse profissional, mediante cobrança de honorários, pleiteia junto à Justiça os direitos de seus representados.

             De acordo com a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 traz que advogado “é o bacharel em direito inscrito no quadro de advogados da OAB, que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e atividades de direção, consultoria e assessoria em matérias jurídicas”.                            

            Ainda neste contexto, vale mencionar que desde o Império Bizantino, já havia requisitos para exercer a advocacia. Conforme afirma o ilustre Oliveira (2018), em Roma Antiga, com o Imperador Justiniano, que foi constituída a primeira Ordem de Advogados e nessa época já havia uma organização que exigia que eles fossem registrados no foro, como também, por exemplo ter aprovação em exame de jurisprudência; ter boa reputação e jamais abandonar a defesa, uma vez aceita. Por todo exposto, “sustento que a origem da Advocacia como profissão verificou-se no Antigo Império Romano” (OLIVEIRA, 2018 p. 5).

A palavra advogado é advinda do termo latino advocatus, significa pessoa que exerce função essencial à justiça, onde ad quer dizer “para junto” e vocatus “chamado”. O primeiro advogado surgiu em Atenas, no século IV, chamado de Luiz Lima Langaro Alegaque, conhecido como Demóstenes. A advocacia iniciou-se nas ruas, nas praças onde o povo se reunia, discutia suas questões e ali mesmo resolvia seus conflitos e seus rumos, desde questões mais simples até as mais complexas envolvendo o Estado, democracia radical vivida em Atenas naquela época. As pessoas envolvidas faziam seus argumentos, suas defesas e os demais observavam, quem acusava e quem se defendia e ao final escolhia, e assim eram feitos o processo de justiça e de democracia de Atenas antiga. 

Foi na Grécia que surgiram grandes oradores como Demóstenes, Péricles, Isócrates, Aristides, Temístocles, entre outros, estes foram considerados grandes advogados por sua persuasão e retórica. Sólon foi o primeiro, que se tem notícia, a regulamentar a profissão; entretanto, excluía desta as mulheres, os escravos e os infames (MADRIGAL, 2017).

No Brasil, a advocacia ganha corpo com as Ordenações Filipinas, originária de Portugal, e para se tornar advogado dois requisitos eram fundamentais, quais sejam, 8 (oito) anos de curso jurídico e após o curso, ter aprovação na Casa de Suplicação, só depois estariam preparados para atuarem. “Note que as Ordenações Filipinas eram normas criadas em Portugal e não no Brasil, o que guarda sentido com a situação [...], do desejo de Dom Pedro I, de que o Brasil recém independente possuísse suas próprias Leis. Por fim, a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil, entidade que representa os advogados, surgiu no ano de 1930, no auge da Era Vargas” (DRUMMOND, 2015).

Em conformidade com Bezerra, (2011, p. 2) ela relata que os primeiros cursos de direito, foram trazidos ao Brasil, por D. Pedro I, em 11 de agosto de 1827, porém, só duas cidades foram contempladas, sendo: em Olinda no Mosteiro de São Bento e outro em São Paulo no Mosteiro de São Francisco, por isso se comemora em 11 de agosto o dia do advogado. Desde sua origem, ser advogado é uma honra, e nada poderiam cobrar, pois estes recebiam honrarias e não dinheiro.

Com o passar dos anos essa realidade mudou e “o patrocínio da causa foi sendo gratificado pelos beneficiados, que vendo a honrada atuação de seus causídicos, a eles ofereciam uma recompensa pelo trabalho realizado, que passou a ser chamada de honorarium, palavra quem vem de honor, honra”. Assim, durante o governo do Decênviro Romano Cláudio, em 451 a.C., surgiram os “honorários”, os “tributos de honra”, conforme menciona (MORAIS, 2014). E atualmente é importante ressaltar que nem sempre quem paga esses honorários é o próprio cliente, mas sim o Estado, no caso de prestação jurídica gratuita. “O que não tira a responsabilidade civil do profissional perante o defendido” (SILVA, 1997).

Afinal, haverá sempre a outra parte, independente de quem paga, vez que o mesmo é habilitado para tal, conforme juízo de Silva (1997, p.44) que define advogado como:  “toda pessoa que, patrocinando os interesses de outrem, aconselha, responde de direito, e lhe defende os mesmos interesses quando discutidos, judicial ou extrajudicialmente”. O profissional da advocacia tem seu instrumento próprio de regulamentação, para o pleno exercício da profissão, localizados no Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, a Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994, que recentemente foi reformado, mas o que vem à baila, é que tais profissionais além de possuírem deveres e direitos, estes conservam os mandamentos do advogado conforme mencionados a seguir por (AZAMBUJA 1977, online), deixado por COUTURE quais sejam:

Estuda – O direito está em constante transformação. Se não o acompanhas, serás cada dia menos advogado; Pensa – O direito se aprende estudando; porém, se pratica pensando; Trabalha – A advocacia é uma fatigante e árdua atividade posta a serviço da justiça; Luta – Teu dever é lutar pelo direito; porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça; Sê leal – Leal para com teu cliente, a quem não deves abandonar a não ser que percebas que é indigno de teu patrocínio. Leal para com o adversário, ainda quando ele seja desleal contigo. Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes; e que, mesmo quanto ao direito, às vezes tem de confiar no que tu lhe invocas.; Tolera – Tolera a verdade alheia, como gostarias que a tua fosse tolerada; Tem paciência – O tempo vinga-se das coisas que se fazem sem sua colaboração; Tem fé – Tem fé no direito como o melhor instrumento para a convivência   humana; na   justiça, como destino normal do direito; na   paz, como   substitutivo   benevolente da justiça; e, sobretudo, tem fé   na   liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz; Esquece – A advocacia é uma luta de paixões. Se a cada batalha fores carregando tua alma de rancor, chegará o dia em que a vida será impossível   para   ti.   Terminado o   combate, esquece logo tanto a vitória quanto a derrota; Ama a tua profissão – Procura considerar a advocacia de tal maneira que, no dia em que teu filho te peça conselho sobre seu futuro, consideres uma honra para ti aconselhá-lo que se torne advogado. (AZAMBUJA 1977, online), deixado por COUTURE

O advogado exerce uma função de defender o acusado ou representar a parte em juízo. Geralmente, é visto como o defensor do inocente, do que sofre injustiça. A profissão é baseada em fundamentos e imperceptíveis, omissos, porque ao defender um direito particular defende também a própria ordem jurídica. Assim sendo, ao aceitar uma causa o advogado assume uma obrigação de demandar em nome do cliente dentro dos prazos previstos em lei, da seguinte maneira, conforme Dias (1999, p.294-295).

Aceita a causa, obrigam-se o advogado a dedicar o maior zelo e atenção no desempenho do dever, informando sobre o andamento do pleito e tomando as providências necessárias ao sucesso da incumbência ou, das possibilidades favorável ao cliente, promover tudo o que estiver ao seu alcance.

E conforme menciona Gonçalves (2003, p.382), “através do mandado judicial que o advogado representa o seu cliente. Segundo o mesmo autor, é este, o mandado judicial que impõe a responsabilidade de natureza contratual do advogado”.

O mandato é o contrato em que o cliente confere poderes ao advogado para praticar atos em seu nome e/ou administrar seus interesses, conforme previsto no art. 653 do Código Civil Brasileiro. Evidente que nenhum advogado é obrigado a aceitar todas as causas que lhe chegam. O mesmo pode recusar se, se estiver de acordo com sua cognição, a mesma lhe parecer inviável ou até mesmo absurda. Todavia, se aceito o mandato, deve agir de modo adequado a fim de conseguir um bom resultado ou o mais favorável.

Doutrinariamente a atividade do operador do Direito é uma obrigação de meio e não de resultado. Ou seja, o advogado deve recorrer a todos os recursos possíveis visando o ganho da causa, todavia, não pode assumir a obrigação de ganhá-la. A responsabilidade do advogado, é uma obrigação de meio. Estando obrigado a usar sua atividade e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, sempre falível e sujeito às resistências. (VENOSA, 2004. p.200).

             Não obstante, o mesmo autor observa que:

Existem áreas da advocacia que, são caracterizadas como obrigações de resultado. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar (VENOSA, 2004. p.200).

A afirmação de Sergio Novais Dias (1999) sobre a questão da obrigação de meio e não de resultado da profissão de advogado leva a crer que o mesmo só poderá ser responsabilizado se houver má utilização dos meios que lhe são disponíveis e, mesmo assim, desde que tenha agido com dolo ou culpa. Maria Helena Diniz (2003, p.251) é outra autora que adere a tal filosofia de que na: “procuração judicial o advogado não se obriga necessariamente a ganhar a causa, por estar assumindo tão-somente uma obrigação de meio e não uma de resultado”. Desse modo, o advogado ao receber o mandato não se obriga a vencer a causa, já que não pode prever o futuro e não sabe o que ocorrerá no decorrer do processo, cabendo ao juiz a decisão.  O que o advogado faz em regra é passar ao cliente uma visão geral das hipóteses possíveis.

4.         PONDERAÇÕES ACERCA DAS ALTERAÇÕES OCORRIDAS NO CÓDIGO DE ÉTICA NO TOCANTE À PUBLICIDADE

Acerca de publicidade, necessário se faz conceitua-la no campo da advocacia. Segundo (ORSINI, 2018), “a publicidade é a forma do Advogado comunicar o valor da sua advocacia aos seus clientes, tanto os da carteira quanto os potenciais”.  Além disso, vale mencionar que há princípios específicos que tratam da temática publicidade, quais sejam: publicidade informativa, discrição e sobriedade, vedação à captação de clientela, vedação à mercantilização da advocacia.

No que se refere a ética, esta, na realidade pode ser defendida como sendo a educação de nosso caráter, temperamento ou vontade pela razão, a procura de um sentido na vida dos indivíduos. Concluindo, pode-se dizer que a ética é um processo consciente ou intuitivo no qual o ser humano vai aprendendo ao longo de sua vida, que auxilia na escolha entre vícios e virtudes, entre o bem e o mal, entre o justo e o injusto (TERRA, 2010).

Com a chegada do novo Código de Ética e Disciplina no ano de 2015, o mesmo dispõe onde estão reguladas a publicidade dos operadores do direito, sendo no Estatuto da Advocacia, e no Código de Ética e Disciplina do Conselho Federal”.

Nesse mesmo contexto, aponta ainda o código de ética e disciplina conforme afirma (HADDAD, 2009 et al. BRAGA, 2016 online).

A publicidade deve limitar-se no que se refere a identificação pessoal e curricular do advogado; exercício; diplomas, títulos acadêmicos e qualificações profissionais, referentes à profissão de advogado; associações culturais e científicas que o advogado faça parte; integrantes; horário de atendimento e idiomas.

Ainda em consonância com o pensamento de Braga (2016), “a permissão da publicidade, deve ser realizada com discrição e moderação. É permitida a publicidade informativa, e proibida a propaganda indutiva”. Assim, faz-se necessário reproduzir a ementa do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, que expõe, que as regras da publicidade estão contidas no CED/OAB, bem como na resolução 02/92, do referido Tribunal, no que se refere a propaganda, o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, deixou evidente, que a propaganda não se confunde com a publicidade.

A propaganda vincula-se a ideia de consumo de produtos e/ou serviços, com objetivo de atingir o máximo de pessoas, além de incentivar consumo, para maior obtenção de lucro, por parte de comerciantes e empresários, já a segunda, trata-se de informações mais discretas, para um número mínimo e estabelecido de pessoas, sem fazer alardes, no entanto, por mínimo que seja, presume-se o real interesse anterior. Sendo assim, o operador do direito, não trabalha com vendas, mas com serviço especializado.

Contudo, caso haja, eventual anúncio, na rede mundial de computadores ou qualquer tipo de aviso indicativo, o profissional deve observar a mesma moderação veiculadas em noticiários e periódicos especializados, vedada seja qual for a possibilidade de publicidade somada a outra atividade.

No novo Código de Ética (2015) não foi alterado o conceito da regulamentação anterior, no que concerne à publicidade, vedando a mercantilização, mantendo a permissão restritiva, permitindo a publicidade, de forma limitada a propósitos informativos e com limites explícitos. Conforme aponta o saudoso (HADDAD, 2009, online) “a publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão”.

Ainda, segundo o código de ética da OAB, “é vedada a publicidade por rádio, cinema e televisão, outdoors, ou em qualquer espaço público. Como também a divulgação da advocacia com serviços de outra natureza e uso de mala direta, panfletos e assemelhados, buscando captar clientela” (CED/OAB/2015, online).

Buscando limitar a publicidade indireta, proibiu-se mencionar o telefone ou endereço do advogado. Porém, permitiu-se o e-mail, sendo mais utilizado que o endereço físico, parecendo absurdo proibir a divulgação do endereço físico e permitir a referência ao e-mail. Proibindo ainda que o advogado responda com tradicional consulta sobre matéria jurídica nos meios de comunicação, não divulgar lista de clientes e sugerir reportagens e declarações públicas.

O novo Código trouxe   inovações, considerando   questões   relacionadas   às   novas modalidades de comunicação e à internet. Sendo permitida a referência ao e-mail do advogado, na publicação de artigos, entrevistas ou matérias pela internet. Prevendo ainda que, além de informações pessoais e distinções sobre à vida profissional, a publicidade profissional, cartões e material de escritório do advogado poderão indicar a página eletrônica, o logotipo e fotografia do escritório e idiomas para atender ao cliente.

O endereço eletrônico funciona como um repositório de informações jurídicas e contato entre cliente e escritório. Assim, andou bem o novo Código de Ética 2015) em permitir sua divulgação na publicidade profissional. Admitindo a publicidade por patrocínio a eventos ou publicações de caráter científico ou cultural. Contudo, considerando o uso de novas tecnologias na divulgação, o novo Código adotou uma linha conservadora, evitando uma flexibilização da publicidade na Advocacia, e mantendo a restrição vigente no Brasil. (CED/2015, online).

Dessa forma, adiando o debate, sem hipocrisias, quanto ao crescimento da advocacia sob moldes empresariais, utilizando técnicas de administração, para a eficiência, qualidade e retorno financeiro. Aprofundando a discussão, sobre a proibição da publicidade que anuncie a existência jurídica sobre determinado tributo ou prática comercial; a proibição da divulgação de lista de clientes, a vedação total ao uso de meios de divulgação, entre outras questões.

Nesta ocasião, competirá aos órgãos de classe, voltados a dar sentido e estimular o desenvolvimento às novas alterações ocorridas no Código de Ética e Disciplina, buscando preservar os valores tradicionais da profissão e/ou a tendência à flexibilização e liberalização da publicidade.

5.         PRINCÍPIO DA ISONOMIA COMO FONTE DE GARANTIA CONSTITUCIONAL AO JUSTO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

O princípio da isonomia denominado da mesma forma como princípio da igualdade, simboliza a soberania popular, sobretudo alicerçado no tratamento justo. Para compreendê-lo, faz-se necessário, entender o cenário cultural, devido sua complexidade, pois trata-se de um princípio constitucional. Desde os primórdios o referido princípio é parte integrante de nossa história, e nesta, por vezes ocorreu o desrespeito, tudo por conta de sua conceituação interpretada incorretamente ou por não integrar os interesses das classes dominantes. Castro (1979, p. 101) se manifesta quanto ao princípio:

Paradoxalmente, porém, o avanço dos movimentos em prol da igualdade social fez resultar o conflito, até hoje insolvido, entre a limitada noção da igualdade jurídica, que de acordo com suas origens históricas preconizam não mais, ou pouco mais, que a abolição dos privilégios pessoais e desejo de igualdade real, isto é, de igualdade de fato entre os homens no meio social, conflito esse que passou a constituir tormento de todo o regime político”. (REVISTA INFORMATIVA LEGISLATIVA, 1979, online).

            Assim, vale destacar o pioneirismo do referido princípio, advindo do direito público francês, que formalizou a nível constitucional, assentado no artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e fixada no preâmbulo constitucional em 03 de setembro de 1791, onde ganhou destaque nas constituições mais modernas. Por conseguinte, na Declaração de Direitos americano, por meio de emendas à Constituição, dentre elas a Emenda 14 em 1868, a qual fora incorporada de forma expressa o princípio da isonomia, sob a ótica “equal protection of the laws”, ou seja, proteção igual das leis, sendo esta sua identificação.

Nesse sentido, sua chegada ao Brasil se deu na nossa primeira constituição A Constituição Republicana em 24 de fevereiro de 1891, data em que foi promulgada. Conforme descrito no artigo 72, § 2º, in verbis: “Todos são iguais perante a lei”. “A República não admite privilégio de nascimento, não admite foros de nobreza, e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselhos”.

Destarte, é fundamental demonstrar onde está assentado o princípio da igualdade no texto constitucional atual. Encontra-se no dispositivo 5º da Carta Magna, onde dispõe que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, 2002).

Partindo deste pressuposto, o art. 5º acima citado, mostra de que forma o Estado garante na Constituição Federal de 1988, Direitos Fundamentais e essenciais a todos os cidadãos, no qual, são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Denominada de igualdade formal. Observa-se que a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 2002), ao delinear novo modelo do bem-estar social, cuidou de traçar diretrizes para garantir, a equivalência entre as partes envolvidas no princípio da Isonomia, afastando o desequilíbrio de interesses, assegurando a igualdade na troca de direitos e obrigações.

A aplicação de regras visa à igualdade das partes, no sentido de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, eis aí o princípio da isonomia. Entretanto, a aplicação dos princípios, no entanto, a proteção advinda do princípio da isonomia, não pode ser absoluto e impensado, pois pode acarretar uma desigualdade ainda maior, ou, decidir em favor de quem não faz jus à tutela jurisdicional pleiteada.

Segundo o entendimento de Deborah Maria Ayres (2007), Aristóteles foi o primeiro a definir a justiça como um tratamento igual para pessoas iguais e desigual para pessoas desiguais, mas na proporção de sua diferença. Assim, no contexto da justiça, a ética de uma ação é determinada pela noção de que pessoas iguais devem ser tratadas de maneira igual, e pessoas desiguais devem ser tratadas de maneira desigual, dando se ênfase à equidade, no entanto, no plano da Constituição, tal princípio deve concordar com o princípio da legalidade.

Um princípio assim, de tal magnitude, pode ser elaborado a partir de porções prescritivas propagadas ao longo de todo o texto constitucional, no qual consigna o constituinte serem objetivos fundamentais do Estado brasileiro, buscando garantir o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Dessa forma, se volta ao princípio da igualdade, para firmar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos desta Constituição. Estes são ditames esculpidos no artigo 5º, caput da Constituição Federal, como conceito de igualdade em sentido formal, pois não podemos olvidar que este importante axioma se desdobra também em igualdade material.

Dito isto, segundo célebre frase de Rui Barbosa (1920), na oração dos moços, diz que “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”.

Esse princípio exige, no entanto, como matéria preliminar, a exata delimitação do próprio conceito de igualdade, “trazido desde Aristóteles, segundo o qual a igualdade é alcançada dispensando-se tratamento diferençado às pessoas, na medida de suas diferenças” (AYRES, 2007, p 6), traduzido pela ideia de tratar igualmente aos iguais, na medida em que se igualam, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas desigualdades.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, no sentido de que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações, pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é no traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. (MELLO, 2007, p. 17)

Ainda segundo o autor citado acima:

Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações, que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. (MELLO, 2007, p. 19).

De fato, o Estado dispensa tratamento particularizado, a todo o momento, a todos quantos se encontram sob sua autoridade, sem que se possa, de forma generalizada e de plano, tachar tais discriminações de atentatórias ao princípio da igualdade. É assim porque se exige dele, Estado, por meio dos agentes que o representam, o atendimento, dentre outros, do princípio da moralidade administrativa, cuja mácula enseja medidas as mais enérgicas, porque atentatória a um princípio ínsito à própria administração pública, consubstanciado dentre aqueles inscritos na Constituição Federal, até porque, relembre-se, trata-se de res pública.           Assim, cumpre-nos, ir de encontro com determinado ato veiculado com a marca da oficialidade, própria do Estado. (MELLO, 2007). Assim, o princípio deve ser dirigido de modo a alcançar igualmente a todos quantos se encontrem em situação jurídica idêntica. As discriminações devem, a todo tempo, submeter-se ao questionamento antes exposto, não se concebendo, no Estado Democrático de Direito.

Sendo importante compreender o texto jurídico é torná-lo seguro para ser aplicado aos casos concretos, visando trazer segurança jurídica, as situações fáticas apresentadas à julgamento. Haja vista que tal atividade, manifeste o Estado Democrático de Direito. E quando esta figura se deparar com circunstâncias que colidam com os direitos fundamentais, será oferecido ao julgador, a fórmula para equilibrar os princípios, por meio da proporcionalidade, da ponderação de forma pormenorizada e adequada à oportunidade, onde há a colisão entre direitos fundamentais. 

Nessa senda, ao passo que o julgador não pode se afastar dos limites constitucionais impostos para o exercício da atividade de interpretar e aplicar o direito posto, igualmente não deve se colocar alheio ou equidistante da realidade social, notadamente quando está diante de direitos fundamentais que eventualmente estejam colidentes.  (CROMWELL, p. 9, 2017)

Para o doutrinador Alexandre de Moraes, o princípio da igualdade é alicerçado por um tripé limitador que se constitui da seguinte maneira, limitação legislador, ao interprete (figura pública) e ao particular, sendo:

O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. A intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. O particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor. (MORAES. p. 48, 2017).

No entanto, a tríplice mencionada acima, por serem distintas, mas preza pelas mesmas finalidades, na seguinte ordem, normas compatíveis com o Ordenamento Jurídico; a priori na interpretação singular e igualitárias aos preceitos normativos; quanto maior o grau de evolução mais a sociedade se diferencia.

O princípio da igualdade recebeu da Constituição Cidadã forte proteção, sendo distribuída de diversas formas em seu texto, vejamos alguns desses dispositivos, que se encontram em situações equivalentes: art. 3º, incisos III e IV, dispõe sobre a erradicação da pobreza e a marginalização, além de preconizar a redução das desigualdades sociais e regionais, visa promover o bem de todos, sem distinção de origem, raça, sexo, cor, idade e outras formas de discriminação. Mas, além destas há outras normas espalhadas na Carta Magna, quais sejam:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (BRASIL, 2002).

Art. 7°, incisos, XXX e XXXI – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (BRASIL, 2002).

Dos dispositivos mencionados anteriormente o mais fulcral é o artigo 5º, onde dispõe igualdade entre todos perante a lei, contemplando para um cenário real o princípio da isonomia.

Na visão de Masson (2016):

Essa ótica de aplicação do princípio pressupõe um diploma normativo já elaborado, e dirige-se aos Poderes Públicos quando da aplicação do mesmo, pois não poderão ser utilizados critérios seletivos ou discriminatórios que não decorram do próprio ato normativo. Assegura-se, deste modo, que a lei, genérica e abstrata, incida de modo neutro nas ocorrências fáticas, vale dizer, seja igual para todos e não tolere espaços para privilégios ou distinções. (MASSON, p. 228, 2016).

Conforme o pensamento de Silva, (1995), faz-se necessário mencionar que por derradeiro, o Advogado é a única profissão inserida na Lex Fundamentales de 1988, sendo indispensável ao funcionamento de um dos três poderes de Estado: o Poder Judiciário. Destarte, talvez seja por essa relevantíssima razão que o constituinte originário de forma notável destacou no art. 133, da Carta Republicana, a imprescindibilidade do Advogado ao pleno exercício da jurisdição que, a seu turno, fica inerte e estagnada esperando a atuação do Ator Jurídico fundante, qual seja: o Advogado.

Nesse sentido, o controle de constitucionalidade se encontra presente em sociedades das mais diversas tradições jurídicas, adaptando-se, aos mais diferentes contextos políticos, expondo a lição do Ministro Gilmar Mendes, (2010):

O controle judicial de constitucionalidade das leis tem-se revelado uma das mais eminentes criações do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno. A adoção de formas variadas nos diversos sistemas constitucionais mostra, por outro lado, a flexibilidade e a capacidade de adaptação desse instituto aos mais diversos sistemas políticos.

Por fim, enquanto não concretizada a promessa de igualdade material, o Estado Brasileiro, em sua concepção liberal, se compromete, de forma vinculada, a efetivar a igualdade formal, estabelecendo em suas Constituições, ao longo de sua História Republicana, como princípio sistêmico fundante, a vedação de tratamento desigual dos que se encontra em situação fática equivalente, sem privilégios injustificáveis; admitindo-se, porém, preferências de tratamento em função de limitações e necessidades especiais a serem exepcionalizadas legalmente, o que denominamos de princípio implícito de isonomia de tratamento, que se irradia em toda a Constituição e perpassa todas as intervenções do Estado.

5.         PUBLICIDADE PROFISSIONAL EM UMA PERSPECTIVA DE DIREITO COMPARADO

Após discutir acerca do modelo brasileiro de publicidade na advocacia que orienta o Código de Ética e Disciplina, é importante analisar os principais modelos que serviram de orientação aos modelos adotados em outros locais do mundo.

Nos Estados Unidos da América- EUA, a regulamentação em relação às questões éticas da advocacia é de competência da ABA (American Bar Association), que garante que o advogado poderá comunicar seus serviços em qualquer meio de comunicação e não poderá publicar anúncios falsos, ilegais ou enganosos.

Diferente do Brasil, nos EUA, há uma maior flexibilidade em relação a prática da publicidade na advocacia, pois esta é vista como um negócio. No entanto, mesmo assim, há regras e regulamento.  “A tradição liberal do país apenas permitiu que a matéria fosse enxergada de outra forma e que a publicidade possa ser mais persuasiva e ativa” (MEDINA, 2016, pg.100)

Outra diferença nas regras adotadas pela American Bar Association, é que cada estado americano possui a autonomia de optar pela adoção ou não destas regras.  Respeitando os preceitos éticos previstos pela ABA, no qual têm a finalidade de servir de apoio aos estados a adotarem suas próprias regras sobre publicidade, sendo guia de modelo de lei para os estados.

Além, dessas permissões há também vedações acerca da publicidade americana em relação a direito, como por exemplo a ABA, expediu, em 1983, o Model Rules of Professional Conduct, em que proíbe, o agenciamento de clientes, ao tempo que permite a divulgação da atividade advocatícia em meios de comunicação públicos, por meio gráfico, escrito ou eletrônico. (MEDINA, 2016, pg.  112).

Por conseguinte, é extremamente comum nos EUA a veiculação de anúncios por meio de outdoors, redes sociais, rádios, jornais e especialmente pela TV, o que revolucionou a publicidade profissional dos advogados. Porém, muitas das vezes pode ferir a preservação do respeito e da dignidade da justiça.

6.         CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em suma, observou-se, no trabalho, os padrões éticos da profissão e sua fundamental importância para que se conserve a dignidade da advocacia. Conforme foi demonstrado, o advogado é essencial à administração da justiça e exerce atividade indispensável à sociedade e ao exercício da cidadania. Por esse motivo, a publicidade utilizada por estes profissionais deve ser informativa, moderada e discreta, a fim de assegurar a não mercantilização da profissão e práticas imoderadas de captação de clientela.

A matéria da publicidade tem sido o principal motor das alterações nos Códigos de Ética e Disciplina, muito pela natural dificuldade que existe em regular uma questão que está em constante transformação, mas também pela postura conservadora da OAB ao ter deixado de considerar assuntos que há muito tempo se mostram relevantes.

Contudo, engana-se quem pensa que, com a publicidade, irá conquistar novos clientes e impulsionar sua carreira, pois, em vez de valorizar sua imagem profissional, este advogado poderá estar produzindo justamente o efeito contrário, já que a publicidade na advocacia tem um caráter meramente informativo, ou seja, não objetiva a captação de clientes.

Portanto, é imprescindível que as regras impostas pelo novo Código de Ética e Disciplina da OAB sejam respeitadas pelo advogado, e que ele entenda qual a verdadeira essência da publicidade, pois, somente assim, sua figura será respeitada e ele poderá ser escolhido para exercer seu nobre ofício em função dos que necessitam. Por outro lado, é verdade que, quando bem executada, a publicidade torna o nome do profissional conhecido e valoriza sua imagem, como nos casos em que o advogado esclarece assunto jurídico de interesse geral em suas participações na mídia.

Todavia, o verdadeiro marketing do advogado é a sua atuação destemida, independente, honesta, pautada no decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé. O prestígio profissional do advogado decorre de sua competência, talento, honradez e nobreza no exercício profissional, e não por causa da publicidade que realiza.

7.         REFERÊNCIAS

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