RESUMO: O tema proposto foi escolhido para o presente artigo, pois, ainda que seja um direito amplamente garantido, com preconização constitucional e internacional, a saúde constitui-se hodiernamente como um dos bens mais almejados na seara do direito civil. O crescente e absurdo número de processos que possuem como objeto jurídico a prestações de serviços de saúde ou insumos relacionados, é oriundo de um sistema de saúde precário e insatisfatório, tornando a tutela jurisdicional como meio teoricamente mais rápido para alcançar a pretensão. No entanto, essa tentativa demonstra-se muitas vezes frustrada, uma vez que a demora prolongada da ação ou a efetivação da sentença condenatória, acaba sendo mais um obstáculo para o autor. Sendo arguido basicamente dois princípios na maioria dos casos. A Reserva do possível por parte do Estado, como meio de esquivar-se de sua obrigação, e o Mínimo Existencial por parte do autor, como forma de convencimento do julgador. Assim, fez-se uma análise da problemática por meio de pesquisa bibliográfica doutrinária e jurisprudencial, onde, percebe-se que a lide jurídica é delicada e necessita de olhar analítico, porém, humanizado, por se tratar da vida do demandante, bem jurídico irreparável e inestimável.

Em virtude disso, o artigo visa analisar a bibliografia em Direito Penal para verificar a efetividade dele neste fato típico.

Palavras-Chave: Ação de saúde contra o Estado. Tutela de urgência. Princípio da Reserva do Possível. Princípio do Mínimo Existencial.

Sumário: 1. Introdução - 2. O direito a saúde garantido constitucionalmente; 3. Ações de saúde contra o Estado: 3.1. A judicialização do direito à saúde. 3.2. A importância da Tutela de Urgência. 3.3. Método para efetivação da Tutela de Urgência; 4. Reserva do Possível x Mínimo Existencial; 5. Conclusão; Referências.

1.      INTRODUÇÃO

É notório que o bem-estar físico se constitui como primordial para qualquer ser humano, tendo em vista, que todos almejam o pleno gozo de seu estado físico, pois, este é responsável por auxiliar na realização de todas as atividades desenvolvidas pelo indivíduo durante sua vida.

Sendo assim, o legislador preocupado com os direitos dos cidadãos brasileiros, colocou a saúde como direito fundamental, inerente a todas as pessoas e sem qualquer espécie de restrição, quando se trata de acesso a este direito, tornando-a um dos bens jurídicos mais valiosos do arcabouço jurídico.

No entanto, sabe-se que o mero vislumbre de um direito na legislação de fato não o torna garantido e efetivo. Este muitas vezes é o caso do direito à saúde, que embora possua ampla garantia no âmbito jurídico, enfrenta diversos entraves até que realmente possa ser exercido.

Não é incomum escutar de alguém que um conhecido ou familiar está na espera da realização de uma cirurgia de alto grau de complexidade há anos, ainda que o caso de saúde seja delicado e urgente.  É até mesmo corriqueiro ouvir que algum parente ou amigo acabou vindo a óbito durante a espera por atendimento.

Diante dessa dificuldade, vários pacientes optam por demandar judicialmente este bem jurídico, buscando a tutela jurisdicional para que alcancem o acesso a saúde de forma integral e com tempo hábil, para que de fato seu problema seja solucionado.

Porém, não são raras as ocasiões em que as ações judiciais envolvendo a saúde acabam por perdurar por anos, sendo até ineficazes quando a sentença é prolatada, haja vista, que o requerente ou não mais necessita do pleiteado por motivo de já ter conseguido o objeto jurídico de outra forma, ou por ter vindo a falecer, no decurso do processo judicial.

Desta feita, é imprescindível que haja de fato um estudo aprofundado referente a essas ações judiciais, que embora inicialmente devessem ser rapidamente decididas e efetivas, tornam-se mais um processo lento de angústia para os demandantes. Então o questionamento a se fazer seria, o porquê da demora na execução das sentenças das ações de saúde, em especifico aquelas demandas contra o Estado?

2.      O DIREITO A SAÚDE GARANTIDO CONSTITUCIOANALMENTE

O âmbito jurídico constitui-se como um meio importante para a vida cotidiana de uma sociedade minimamente civilizada, uma vez que o Direito em tese se baseia no conjunto de regras, costumes e códigos estabelecidos entre dois ou mais indivíduos, que por alguma razão possui um vínculo interativo que necessita ser regularizado.

Obviamente que em uma sociedade em constante crescimento como a do nosso Estado Brasileiro, haveria a necessidade extrema da elaboração de um sistema de direitos amplo, bem estruturado, com vislumbre das necessidades básicas compartilhadas por todos os indivíduos, para que seguindo este ponto de vista mais analítico, houvesses a criação de direitos e obrigações em geral, o qual toda a população seguiria e gozaria de suas beneficies.

Originou-se assim, após, progresso social, político e jurídico, nossa Carta Magna em vigor, a qual foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988, que em seu conteúdo valioso, fixou alguns bens jurídicos tutelados jurisdicionalmente, particularmente, os denominados de Direitos e Garantias Fundamentais. Quando se trata da saúde, podemos visualizar que está presente no Título II, Capítulo III Dos Direitos Sociais, Art. 6º, que dispõe:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”.

Constata-se assim, a indispensabilidade da proteção da saúde, como meio de garantir este direito que com clareza solar, faz parte de um rol de bens jurídicos que em hipótese alguma deve ser desprezado ou exaustivamente debatido em sede de justiça, pois, como o próprio início do dispositivo jurídico acima alude, trata-se de um direito social, ou seja, compartilhado e importante para toda a sociedade. 

No entanto, por ser um assunto relevante, os constituintes disponibilizaram parte unicamente para tratar do tema, sendo encontrado no Título III, Capítulo II Da Seguridade Social, Seção II Da Saúde, de nossa Constituição Federal vigente, dentre os quais está preconizado o direito à saúde.

Vislumbra-se no Art.196 da Lei Maior:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”.

Sabe-se que este direito em especial, é imprescindível não apenas pelo fato de estar presente na legislação considerada como superior do país, mas, também por se tratar de um bem indisponível, que todo ser humano deveria ter como resguardado, haja vista, que ele está diretamente ligado com o direito à vida, o qual é reconhecido na Constituição Federal atual.

Ressalta-se que, tendo em vista, a verificação do grau de importância deste bem especifico, os constituintes incumbiram o próprio Estado como guardião direto da saúde, uma vez que ele possui em tese todo os meios possíveis que auxiliariam nesta empreitada árdua que é a disponibilização de materiais e recursos humanos para a manutenção da saúde pública.

Para Leonardo Martins (2010):

“Ao reconhecer a saúde como direito social fundamental, o Estado obrigou-se a prestações positivas, e, por conseguinte, à formulação de políticas públicas sociais e econômicas destinadas à promoção, à proteção e à recuperação da saúde.”.

Desta feita, entende-se que o Estado não pode eximir-se da responsabilidade – a qual foi designada por ele mesmo – de buscar meios para a resolução de questões relacionadas à saúde, ainda que sejam em lides judiciais, haja vista, que o mesmo desenvolve vínculo jurídico direto com o indivíduo, a partir do momento em quebra seu compromisso de promover a saúde de forma igualitária, há todos da sociedade.

3.      AÇÕES DE SAÚDE CONTRA O ESTADO

3.1.  A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

As questões relativas à saúde sempre tiveram um peso significativo no meio judicial. Sabe-se que, quando uma causa chega a ser judicializada o tempo de espera nunca é o estimado, sempre podendo ocorrer mais cedo ou mais tarde do que se previa, ainda que haja dispositivos jurídicos que em tese definem o máximo de tempo que devesse ter para as decisões serem executadas.

Um dos motivos da demora aludida é o número expressivo de demandas que circulam nas diversas varas cíveis. Segundo o site do Conselho Nacional de Justiça em seu relatório analítico propositivo “Judicialização da Saúde no Brasil: Perfil das demandas, causas e propostas de solução”, entre os anos de 2008 e 2017 houve um aumento alarmante de 130% nas causas judiciais relativas a saúde.

Percebe-se assim, que a grande quantidade de processos – que ainda segundo o site, somando-se os processos de primeira e segunda instância chega aos 776.126 processos – é um dos obstáculos que os pacientes/demandantes, devem enfrentar para obter seu direito efetivamente garantido.

Não obstante, verifica-se que em sua grande maioria essas ações judiciais tratam-se de liminares ou antecipação de tutela, com fito de acelerar a obtenção do objeto jurídico, que nestes casos não podem esperar, uma vez que são constituídos de bem intangível.

Ressalta-se ainda que o fato preocupante nesse número expressivo de processos, dá-se quando é analisado a quantidade deles que se trata de demandas contra o Estado, uma vez que ele seria o responsável por propiciar um sistema de saúde satisfatório.

Sabe-se que o Estado trabalha com orçamentos às vezes insuficientes para atender os anseios da sociedade, e não é diferente no caso da saúde pública, um dos fatos geradores da judicialização dos casos relativos à saúde, uma vez que não são raras as exordiais que chegam aos tribunais pleiteando consultas médicas e medicamentos que em tese seriam disponibilizados pelas unidades básicas de saúde.

No entanto, o presente trabalho possui foco nas anteriormente mencionadas tutelas antecipadas, as quais deveriam acelerar o processo de justiça, visando resguardar a integridade física do futuro requerente.

A problematização inicia-se no momento em que o magistrado concede a tutela, porém, não há de fato sua efetivação. Sendo possível vislumbrar o esquivamento do Estado para não executar a determinação legal que lhe foi imposta.

Desta feita, é necessário entender os motivos de o Estado não executar satisfatoriamente e em tempo hábil sua obrigação de fazer, ou seja, realizar o atendimento médico ou fornecimento do material de saúde que estava em discussão na justiça.

3.2. A IMPORTÂNCIA DA TUTELA DE URGÊNCIA

É de conhecimento empírico que as ações judiciais normalmente possuem uma durabilidade exacerbada, considerando-se vários pontos que culminam neste impasse jurídico, entre os quais pode-se citar o elevado número de processos iniciados todos os anos, a demora na análise de cada caso concreto, os recursos que podem ser interpostos para reformar as sentenças etc.

Originou-se então, a chamada Tutela de Urgência, que segundo Castagna (2008, p.111):

“Considera-se tutela de urgência o provimento autônomo ou dependente destinado à prestação da tutela jurisdicional em tempo inferior àquele inerente ao processo plenário e exauriente, para proteção ou satisfação de um direito material debatido em juízo.”.

Concebendo a necessidade de elucidação para a problemática supracitada, o Código de Processo Civil de 1973 já preconizava a possibilidade deste instrumento jurídico, visando oferecer a justiça em sua essência aquele indivíduo que de alguma forma fosse perder, ou, correr danos referentes ao objeto jurídico pretendido, em virtude do lento caminhar do sistema judiciário.

O Código de Processo Civil de 1973 discorria:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela antecipada no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da veromissilhança da alegação.”.

Salienta-se que a prova inequívoca se fazia como indispensável no momento de suscitar a alegação da parte, uma vez que ela seria de extrema importância para a construção da convicção do julgador, que por sua vez deveria sempre buscar identificar os reais danos que a procrastinação do processo iria gerar no direito do suposto requerente.

Entendendo a relevância da tutela de urgência o Novo Código de Processo Civil de 2015, deu continuidade a este modo de celeridade de justiça – ainda que provisória -, trazendo em seu Art. 300 o seguinte:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”.

Oportuno destacar que atualmente para a concessão da tutela o dispositivo explicita que há dois requisitos a serem preenchidos, a evidência do provável direito que se está pleiteando e quais as consequências jurídicas e/ou materiais que a morosidade acarretará.

Atentando-se para as os posicionamentos outrora aludidos, é possível afirmar que as lides referentes à saúde, em tese, são passíveis de preencherem os requisitos exigidos para a concessão deste trunfo jurídico, haja vista, que a saúde é plenamente tutelada pelo arcabouço jurídico, com respaldo constitucional e garantida internacionalmente, vez que faz parte da dignidade humana como um todo e gera consequências definitivas e irreversíveis muitas das vezes.

Por ser um assunto delicado e com valor social, normalmente, de fato as tutelas de urgência são concedidas nos casos de saúde, tendo em vista, que em tese são quadros que requerem uma celeridade, por tratar-se do bem-estar, quiçá da vida do requerente.

No entanto, a garantia de dispor do direito não passa de meras palavras contidas no papel, haja vista, que a efetivação da ordem judicial de cumprimento de obrigação de fazer – o que normalmente se pede nessas circunstâncias – não ocorre em tempo apropriado, e faz com que o bem jurídico sofra danos às vezes irreparáveis.

Salienta-se ainda, que nas ações contra o Estado isso tende a acontecer com frequência assustadora, uma vez que o requerido – os entes federativos – alegam que não possuem possibilidade para a execução da ordem que lhe foi dada. Sendo sempre atribuindo tal inviabilidade a falta de recursos, sejam de ordem material, seja referente à mão de obra necessária.

Dessa forma, entende-se que a finalidade da tutela de urgência acaba por perecer, levando em consideração que não adianta o fato de o requerente conseguir sua concessão, se isto, não for acompanhado do acatamento da outra parte – por ora o Estado – em executar sua obrigação. Levando assim, o indivíduo em mais uma espera angustiante.

3.3.MÉTODO PARA EFETIVAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA

Normalmente quando o Estado não cumpre ou demora além do tempo previsto na decisão judicial, para realizar a determinação imposta, é obrigado a pagar uma multa, conhecida juridicamente como astreinte.

Pode-se conceituar tal mecanismo como:

penalidade imposta ao devedor, consistente em multa diária fixada na sentença judicial ou no despacho de recebimento da inicial, relativa a obrigação de fazer ou de não fazer.  A astreinte tem por finalidade o constrangimento do devedor para fazer cumprir o estipulado na decisão judicial ou no título, sendo que quanto mais tempo ele demorar para pagar a dívida, maior será seu débito.

Em suma está consiste na forma mais utilizada para obrigar a parte sucumbente – no caso do presente trabalho, o Estado –  em de fato cumprir com a decisão judicial, que normalmente paga tal multa, logo após, ser comprovado que realizou a prestação jurisdicional que foi pleiteada.

4.      RESERVA DO POSSÍVEL X MINÍMO EXISTENCIAL

O princípio da Reserva do Possível é de origem alemã, e originou-se em 1972 no caso que ficou conhecido como “Numerus Clausus”, julgado perante o Tribunal Federal da Alemanha, que decidiu sobre o acesso ao curso de medicina oferecido pelo Estado, onde ficou demonstrado que este não teria a obrigação de disponibilizar acesso a todos seus cidadãos, devendo ter razoabilidade na medida de sua capacidade.

Sendo assim, Stirborski (2015) conceitua este pilar jurídico da seguinte maneira:

A teoria da reserva do possível surge no Direito como uma forma de limitar a atuação do Estado no âmbito da efetivação de direitos sociais e fundamentais, afastando o direito constitucional de interesse privado e prezando pelo direito da maioria.

No que tange ao Estado Brasileiro, o princípio é aplicado em questões que normalmente envolvem a disponibilidade financeira do Estado em executar efetivamente suas obrigações para com a sociedade, o que se aplica nos direitos sociais, por ora sendo analisado particularmente o direito à saúde.

Outrora já mencionado, sabe-se que à saúde é direito constitucionalmente previsto e responsabilidade do Estado. Porém, por diversas é alegado que se baseando no princípio aludido, não há o que se fazer em determinadas circunstâncias, como as tutelas de urgência relacionadas a saúde, uma vez que, teoricamente, os recursos disponíveis são escassos e deve-se optar pelo “bem” da maioria em detrimento da satisfação do direito de um particular.

Esta é indubitavelmente a maior, ou mais relevante, de todas as razões para a procrastinação da execução das tutelas de urgência nos casos de saúde. Sendo sempre colocada como viés escusatório pelo Estado para eximir-se de sua responsabilidade.

É normalmente alegado pelo requerido – o Estado – que com bases nas Leis Orçamentárias, inexiste possibilidade para a satisfação de sua obrigação, vez que segundo esta lei, os recursos já foram devidamente organizados conforme as necessidades sociais analisadas em face do quantitativo dos impostos arrecadados anualmente.

No site da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional fica bem evidente a dinâmica utilizada para aplicação dos recursos:

“O Orçamento da União é um planejamento que indica quanto e onde gastar o dinheiro público federal no período de um ano, com base no valor total arrecadado pelos impostos.”.

Ficaria então o cidadão resignado a se conformar com a disponibilização insuficiente dos valores no tocante ao sistema de saúde pública, em virtude de haver princípio jurídico que respalde essa escassez?

Ora, ainda que razoável a aplicação deste princípio em casos específicos quando se trata do bem-estar físico e qualidade de vida do indivíduo, não se pode sempre ser acatado, haja vista, que há diversas ocasiões em que sim, o direito do particular deve ser considerado.

Se uma pessoa é parte integral da sociedade, e não pode gozar de um sistema de saúde que lhe proporcione um suporte adequado quando seu quadro de saúde não está favorável, é dever sim do Estado – pelo menos nos casos extremos e com risco iminente de vida – atender a determinação judicial e executar os meios para a elucidação do problema, ainda que interfira em seu orçamento anteriormente já estabelecido.

O Superior Tribunal de Justiça jurisprudencialmente, vem se manifestando em prol da saúde nesses casos, sempre preponderando os valores morais e os princípios que englobam a demanda:

ADMINISTRATIVO. DIREITO. À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social. 2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal. 3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido. 4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente. 5. A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo Judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos Poderes. 6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010). 7. Recurso Especial provido. (grifo nosso).

Neste julgado é notório que os entes federativos recorrem a reserva do possível quando se deparam com situações em que suas obrigações relativas a saúde pública, não são cumpridas, e tentam de todas as formas não assumir a responsabilidade que lhes cabe, sempre jogando o encargo para o outro.

De acordo com Ana Nascimento (2017), no tocante ao princípio da Reserva do Possível:

“Consequentemente, incumbirá ao Poder Público prestar o serviço adequadamente, fazendo jus ao princípio da dignidade da pessoa humana.”.

Desta forma, verifica-se que ainda que razoável o conteúdo da essência principiológica, não deve ser motivação suficiente para que o indivíduo sofra danos irreversíveis em sua integridade física, implicando automaticamente em sua qualidade de vida e interferindo de maneira definitiva em sua saúde.

Logo, surge outro princípio igualmente importante e plenamente aplicável nos casos extraordinários. O conhecido princípio do Mínimo Existencial, que pode ser conceituado como:

“...um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos (imunidade) e que ainda exige prestações positivas”. (TORRES, 2009, p. 69).

Este preceito garante a qualquer pessoa pelo menos a existência de um embasamento para sua busca pelo seu bem mais precioso, que é a saúde, ainda quando a outra parte, insista em alegar que não pode viabilizar seu direito em virtude de estar “preso” a um orçamento fixo e inflexível.

Sendo sua notoriedade presente naquele que para muitos é o maior acordo internacional existente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que dispõe em seu art. XXV o que segue:

Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. 

Percebe-se que o mínimo existencial é atrelado fortemente a dignidade da pessoa humana, sendo o meio entre dois extremos. De um lado a valorização da vida digna do indivíduo que consequentemente necessita da disponibilidade de certos direitos, como à saúde, moradia, alimentação, educação e trabalho, sendo estes, os pilares para a construção da almejada vida digna individual.

Em contrapartida temos um governo soberano que em tese existe para o controle da distribuição igualitária entre seus governados, no que tange, a estes direitos, sendo sua disponibilidade sujeita ao quantitativo do valor que obtém de seus cidadãos, mediante ao pagamento de impostos.

Então origina-se a questão chave. Quando o bem individual deve prevalecer sobre o bem coletivo? A resposta obviamente muda de acordo com o lado da balança onde se estar. Quando se é o representante estatal, o que se considera é a aplicação dos recursos de forma que se alcance o maior número de adimplemento das obrigações para com a sociedade, sendo a bandeira levantada, a reserva do possível.

Porém, quando se é o indivíduo com o comprometimento de saúde, os conceitos e posicionamento é outro, sendo logicamente arguido o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana, os basilares nas lides de contra o Estado, pois, individualmente pensando, sabe-se que problemas com o bem-estar pode acontecer com qualquer um.

Insta observar, que infelizmente algumas vezes essa ponderação entre esses dois princípios, é demasiadamente demorada juridicamente, levando-a a ineficácia da decisão, quando está é prolatada.

Contudo, em certas ocasiões a concessão ainda quando extemporânea, pode beneficiar uma coletividade, em virtude da necessidade de um único indivíduo que, no entanto, compartilha de problemas de saúde semelhantes. Sendo irônico que por causa da busca do direito de social por parte de uma única pessoa, um grupo todo será beneficiado. A exemplo veja-se o julgado do Tribunal Regional Federal da 5º Região (2013):

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). DIREITO. À SAÚDE E À VIDA. PORTADORES DE LEUCINOSE. FORNECIMENTO DA FÓRMULA NUTRICIONAL MSUD/KENOTEX. ÚNICO TRATAMENTO. "MÍNIMO EXISTENCIAL" E "RESERVA DO POSSÍVEL". PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS INTRÍNSECAS DO CASO CONCRETO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação da União contra sentença que, em sede de Ação Civil Pública, julgou extinto, sem resolução de mérito, o pedido referente à menor Mirela Vitória Lopes Bezerra, em razão de seu falecimento, e julgou procedente em parte o pedido de fornecimento da fórmula MSUD 2 a todos os pacientes que dele necessitarem segundo prescrição médica, bem como a manutenção em estoque da referida fórmula, para atender emergencialmente pacientes do estado do Rio Grande do Norte. 2. O STF e o STJ firmaram entendimento de que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são partes legítimas, para figurarem no polo passivo de demandas que objetivem o fornecimento de medicamento ou tratamento médico adequado, em virtude da responsabilidade solidária (STF. ARE 738729 AgR, Relator (a) Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJE 15/08/2013; STJ. AgRg no REsp 1082865/RS, Relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJE 05/09/2013). 3. A leucinose, também conhecida como urina do xarope de bordo, trata-se de uma desordem hereditária, que afeta o metabolismo de aminoácidos e acomete aproximadamente 1 indivíduo em cada 185.000 nascidos vivos. Trata-se de doença crônica grave, cujos efeitos são extremamente sérios à saúde dos portadores. 4. A natureza prestacional do direito à saúde implica na necessidade de compatibilização das possíveis limitações com o "mínimo existencial" e a denominada "reserva do possível". As referidas teorias devem ser aplicadas de forma a ponderar as circunstâncias intrínsecas do caso concreto, conforme o Ministro Celso de Mello destacou no julgamento da ADPF 45/DF. 5. O conceito de mínimo existencial não deve ser reduzido à noção de mínimo vital, sob risco de se recusar a fundamentalidade aos direitos sociais e, em última análise, a proteção jurídica efetiva da dignidade da pessoa humana. 6. "O argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais."(MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Atlas: São Paulo, 2008.) 7. Cabe ao Estado efetivamente concretizar o direito à saúde por intermédio de políticas públicas, não se admitindo escusas que justifiquem o não fornecimento gratuito de medicamento à pessoa portadora de moléstia grave desprovida de recursos financeiros para tanto. 8. Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes. A concretização de direitos sociais mostra-se indispensável para a realização da dignidade da pessoa humana. 9. A alegação genérica de limitações orçamentária vinculadas à reserva do possível, além de não provida concretamente quanto à eventual indisponibilidade de fundos para o atendimento da pretensão inicial, não é suficiente para obstar a concretização do direito constitucional em exame, sobretudo quando notório o fato de que o Poder Público possui verbas de grande vulto destinadas a gastos vinculados a interesses bem menos importantes do que a saúde. [...].13. In casu, devem prevalecer os direitos constitucionais invocados pelo Ministério Público no lugar dos argumentos superficiais de natureza econômica, administrativa ou formalista alinhados pela parte ré em suas razões. 19. Apelação improvida e remessa oficial parcialmente provida.[...]

(TRF-5 - REEX: 57187020104058400, Relator: Desembargador Federal Fernando Braga, Data de Julgamento: 17/12/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/12/2013). (grifo nosso).

Analisando a jurisprudência, verifica-se que cada caso deve ser vislumbrado sim como diferenciado e em suas peculiaridades, mas, a decisão deve ser tomada a partir do entendimento de que a priori o direito discutido seja de apenas um, sua concessão poderá beneficiar outros, entendendo-se assim, que na verdade uma lide judicial de saúde contra o Estado, não é a disputa entre o bem de um em detrimento de uma sociedade.

Compreende-se que a ponderação utilizada em cada caso, pode ser diferente, dependendo exclusivamente do magistrado que a julgara, o que influenciará diretamente nas consequências não apenas jurídicas, mas, na qualidade do quadro clínico do autor.

Diante dos pontos levantados, é perceptível que a decisão é bem mais delicada em tais processos, extrapolando o embate das ideias e valoração principiológica, pois, o objeto jurídico pretendido nestas circunstâncias, quando perecem, muitas vezes não podem mais ser pleiteados futuramente, em razão de ser bem personalíssimo de natureza fugaz, onde em alguns não raros casos, constitui-se literalmente da vida do autor, que no decorrer da ação, acaba por perde-la.

Logo, é necessário que o olhar que se tenha para os dois princípios aludidos, seja menos abstrato, objetivo e distante, e mais humanizado, solidário e empático, já que todos estão sujeitos aos infortúnios das mazelas relacionadas ao bem-estar físico, tendo como último recurso a demanda judicial.

5.      CONCLUSÃO

A tutela jurisdicional é a forma que o Estado fornece a sociedade para garantir seus direitos em último caso, quando este é ineficaz ou omisso. Noutro giro, conforme ficou evidenciado, este talvez não seja satisfatório para a obtenção do direito a saúde de forma plena, haja vista, que há vários obstáculos para que de fato se consiga alcançar o almejado.

As dificuldades arguidas são em suma as de ordens monetária, e para os defensores do Estado possuem em sua essência o vislumbre do bem maior, o resguardo da sociedade e a valorização do propósito comum.

Porém, parece que tal argumentação é construída em uma cultura de valores invertidos, tendo em vista, que o orçamento do Estado para certas despesas, como o caso do auxílio moradia dos deputados federais que é de 4.253,00 (quatro mil duzentos e cinquenta e três reais), como verificado no site da Câmara dos Deputados, o que é independente do salários destes, que atualmente é de R$ 33.763,00 (trinta e três mil, setecentos e sessenta e três reais), parece ser bem maior do que aquele aplicado em algumas questões da saúde, destacando-se como exemplo, o valor que o Sistema Único de Saúde (SUS) paga para a realização das sessões de hemodiálise na rede particular, que segundo BBC News Brasil é de R$ 194,20 (cento e vinte e quatro reais e vinte centavos), por  sessão, em virtude de não ter capacidade para comportar todos os pacientes que necessitam deste procedimento.

No primeiro fato não parecer ser aplicado o princípio da Reserva do Possível, e de forma alguma pode-se dizer que é merecedor do emprego do princípio do Mínimo Existencial, sendo apenas a má utilização dos recursos públicos, que se constituem como um obstáculo da prestação integral dos serviços da rede pública de saúde, consequentemente, gera a demanda processual com finalidade de o autor ter acesso minimante satisfatório de tais serviços.

Então, surge a dúvida se na concessão das sentenças condenatórias e/ou até mesmo na efetivação dessas decisões, deveria mesmo se optar pela aplicabilidade da Reserva do Possível, já que o possível parecer depender de para quem será o benefício estatal.

Por fim, insta lembrar que embora as ações de obrigação de fazer com tutelas de urgência possuem um valor atrelado a elas, a saúde e o bem-estar dos seus demandantes não podem ser quantificados. O valor monetário de um processo nunca será o preço de uma vida.

REFERÊNCIAS

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