FÁBIO BARBOSA CHAVES[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar a prestação jurisdicional e sua adequação ao equilíbrio estabelecido pela separação de poderes. Dentro do ordenamento jurídico e político firmado pela vigente Constituição, ascendeu-se um Poder Judiciário ampliado em sua capacidade institucional, tornando incluso no rol de sua atividade típica novos mecanismos de intervenção direta na atuação dos Poderes Executivo e Legislativo, por vezes sobrepondo sua vontade em prol dos valores insculpidos no texto constitucional. Desta feita, foi realizado estudo a partir de método indutivo e abordagem qualitativa com o fim de analisar a adequação da jurisdição em face da harmonia firmada entre poderes. Este estudo expõe o cenário da expansão da atividade judicial, correlacionando-o com entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da questão. A partir destas inquirições, torna-se possível compreender a legitimidade e alcance que assegurem que o exercício deste poder seja em prol da densificação e evolução dos debates democráticos nacionais.

PALAVRAS-CHAVE: Jurisdição constitucional. Ativismo Judicial. Freios e Contrapesos. Funções do Estado.

ABSTRACT: This article aims to analyze the jurisdictional provision and its adequacy to the balance established by the separation of powers. Within the legal and political order signed by the current Constitution, ascended a Judiciary Power with increased institutional capacity, making included in the list of its typical activity new mechanisms of direct intervention in the performance of the Executive and Legislative Powers, sometimes overlapping its wills in favor of the values inscribed in the constitutional text. That being said, a study was carried out using an inductive method and a qualitative approach in order to analyze the adequacy of the jurisdiction in the face of the harmony established between powers. This study exposes the scenario of the expansion of judicial activity, correlating it with doctrinal and jurisprudential understandings on the issue. From these inquiries, it becomes possible to understand the legitimacy and scope able to ensure that the exercise of this power is in favor of the densification and evolution of national democratic debates.

KEYWORDS: Constitutional Jurisdiction. Judicial Activism. Checks and Balances. State´s Functions.

INTRODUÇÃO

            Sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988- CRFB/88 sedimentou-se um ordenamento jurídico-político baseado na separação das funções estatais em três: judiciário, legislativo e executivo. O texto constitucional prestigiosamente estabelece que tais poderes devem ser desempenhados em um ambiente de independência e harmonia entre eles, inclusive atribuindo prerrogativas a cada um de intervir nos outros diante de abusos.

            Neste mesmo cenário observa-se uma Lei Fundamental que carrega consigo um texto extremamente analítico que aborda bases dos mais diversos ramos do Direito que irradiam por todo o sistema jurídico e político. Aliado a isso, houve a ascensão dos órgãos jurisdicionais que tiveram suas capacidades institucionais ampliadas com o fim de garantir a observância destes valores essenciais.

            Vislumbra-se, portanto, um palco em que o ator Poder Judiciário se vê empossado de atribuições que o permite intervir sob os atos típicos praticados pelo legislativo e executivo que se mostrem possíveis violadores dos preceitos constitucionais fundamentais. É uma intervenção capaz de sobrepor vontades e exigir condutas ativas e passivas destas forças da federação.

            Propõe-se, diante deste quadro institucional, traçar a legitimidade e utilidade destas extensas capacidades interventivas que são atribuídas ao judiciário dentro do desenho prático que a democracia brasileira está inserida. Há que se prezar sempre pelo posicionamento que preserve um ambiente de harmonia e independência entre as funções do Estado ao mesmo tempo que se protege e implementa os valores constitucionais base.

            São estudos que analisam diretamente a atuação dos órgãos jurisdicionais e a saúde do sistema jurídico nacional. Busca-se vislumbrar a melhor abordagem que extraia o melhor daquela para que esta se veja inabalada e, na verdade, mais protegida e perpetuada.

            No tocante a metodologia, é uma pesquisa que se vale do levantamento de dados por meio da pesquisa documental e bibliográfica, método indutivo, de abordagem qualitativa e cujos instrumentos de coleta de dados são a revisão de literatura e a análise documental. Com este aporte, entende-se dispor de meios adequados a se atingir o proposto.

1. SEPARAÇÃO DE PODERES

            A separação de poderes é uma das temáticas centrais dos estudos realizados e expostos no presente artigo. Neste ponto, é de vital importância demonstrar os antecedentes históricos deste tema, vislumbrando como pensadores influentes e de ideais imortais contemplaram este modelo de exercício do poder com colocações teóricas até hoje direcionadoras e influentes no sistema político nacional.

            Primeiramente deve-se considerar a teoria trazida por uma das maiores mentes que já se pôs a estudar a teoria de Estado. Através de sua obra filosófica ‘‘A Política’’, Aristóteles (350 a.C.) evidenciou o entendimento que o Estado modelo deve se valer das seguintes funções: deliberativa, exercida pela Assembleia; executiva, executada pelas ‘‘magistraturas governamentais’’; e judiciária, a cargo de julgadores devidamente investidos.

            Neste primeiro momento é possível observar que já nos primórdios dos estudos acerca da organização das pessoas em sociedade havia uma preocupação central em delimitar as funções do Estado e atribuí-las a instituições distintas que compõe um mesmo organismo social e o operam em uma relação que visa beneficiar o corpo entrelaçado de sujeitos que forma a cidade. É graças à esta harmonia entre as funções que se pode cuidar das questões estatais de maneira desembaraçada.

            Nestes escritos, Aristóteles (350 a.C.), ao discorrer sobre práticas salutares que devem ser adotadas por um governo, expõe que é quase que natural aos homens se corromperem diante de um acúmulo de poder em suas mãos, pois não é qualquer um que consegue suportar um estado de extrema prosperidade. Segundo ele, a prática desejável é limitar, através de leis, que ninguém consiga acumular demasiado poder e que sejam afastados aqueles que já o tem.

            Nota-se aqui a importância dada ao cuidado que se deve ter ao repartir as competências do Estado entre os entes que as irão desempenhar. Abrir margem para que uma determinada instituição abarque muitas prerrogativas em detrimento das demais é anúncio quase infalível de que a corrupção e tirania ocuparão o espaço de um exercício saudável do Governo.

            Ainda nesta questão, o filósofo apresenta quais seriam as decorrências da ascensão indevida de um dos poderes Estatais sobre os demais. Aristóteles (350 a.C.) apresenta que a sobreposição do executivo resultaria em tirania, do deliberativo em oligarquia e do judiciário em uma democracia- em sentido logicamente negativo de que as vontades de alguns ditariam os rumos do Estado como um todo.

Observa-se com a exposição destas ideias do pensador estagirita um reforço ao caráter vital que atribui a um exercício ilibado do poder pelas instâncias governamentais. Observa-se a solidificação de um entendimento de que nenhuma função estatal inflada se mostra imune a lapidar um destino declinante a coletividade.

Não se pode deixar de analisar também a teoria desenvolvida na obra ‘‘O Espírito das Leis’’. Montesquieu (1748) concebeu a ideia de um sistema fundado nos seguintes poderes: Legislativo; Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o Executivo das que dependem do Direito Civil, traduzido em Judiciário. Ao trazer esta divisão, Montesquieu (1748) expõe que a concentração destas funções em só indivíduo ou grupo origina manifestações opressoras de poder, dado que seu acúmulo viabiliza grande discricionariedade ao governar.

Extrai-se daqui grande proximidade entre o que Montesquieu e Aristóteles ensinam, no sentido de exaltar a importância de não se concentrar funções de maneira desbalanceada em uma única fonte. Disto, por sua vez, se retira a atemporalidade e necessidade dos estudos desta temática.

O filósofo em questão traz ainda um acessório vital a boa operabilidade da separação de poderes: a necessidade de haver harmonia e controle entre eles. No tópico acerca do processo legislativo, Montesquieu (1748) afirma que os dois corpos que compõem o legislativo- o de representantes do povo e o dos nobres- estão acorrentados pela recíproca ‘‘faculdade de impedir’’, sendo ambas freadas pelo Executivo, mas também o freando em contrapartida. A faculdade de impedir se traduz no direito de anular uma medida tomada pelo outro.

Há aqui a manifestação do ideal de que o poder deve ser controlado internamente. Um poder estatal possui prerrogativas razoáveis que o asseguram interferir na atuação do outro, viabilizando um cenário em que nenhuma função estatal é exercida com exagerada liberalidade.

Diante do exposto, restou demonstrada a vital importância de se separar as funções exercidas pelo Estado e as atribuir a instituições diversas que atuam em nome do bem estar social, além de assegurar que estas possam exercer controle de excessos entre si. É por meio desta prática que se evita criar instituições carregadas de poder que facilmente se corrompem.

2. MODELO DE SEPARAÇÃO DE PODER ADOTADO NO ESTADO BRASILEIRO

            Desde a independência do Brasil que ocorrera em 07 de setembro de 1822, a nação já se viu sob a vigência de sete cartas constitucionais. Cada uma destas trouxe consigo peculiaridades que refletiam não só o cenário político interno, mas também o contexto internacional que circundava o país. Busca-se, porém, realizar uma análise apenas no tocante ao modelo de separação de poderes que todas implementaram, de modo a observar toda a construção que levou a adoção do que traz a CRFB/88.

            A nominada ‘‘Constituição Política do Império do Brazil’’, outorgada em 1824, foi o ponto de partida desta jornada pós independência do país. A partir de seu artigo 9º expressa a estrutura de poderes implementada, que além de Executivo, legislativo e Judicial, também previa o Moderador. Este último era exercido pelo Imperador com amplos poderes sustentados na ideia de ele ser o líder supremo da nação. Não bastasse isto, o Executivo era de sua chefia, os Senadores dependiam de sua nomeação para cargo vitalício e, por conta de ser Moderador, poderia suspender as funções dos magistrados.

            Dois anos após ser proclamada a República foi promulgada a ‘‘Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil’’ de 1891. Foi nesta Carta que houve a adoção da teoria tripartite proposta por Montesquieu, dividindo os poderes políticos em Executivo; Legislativo, composto por Câmara dos Deputados e Senado Federal cujos membros eram todos eleitos; e Judiciário, instituindo seu órgão de cúpula: o Supremo Tribunal Federal. Além disto, institui-se um sistema judicial difuso de controle de constitucionalidade, ampliou-se o rol de direitos individuais e se introduziu o remédio constitucional habeas corpus.

            Nos anos seguintes ao fim da chamada ‘‘política do café com leite’’, durante o primeiro governo de Getúlio Vargas, promulgou-se a Constituição de 1934. Trouxe consigo a manutenção da tripartição do Poder com as peculiaridades de extinguir o cargo de Vice-Presidente e uma Câmara dos Deputados mais proeminente que apenas recebe auxílio do Senado Federal. Fora isso, incluiu o mandado de segurança e a ação popular entre os direitos e garantias e, no controle de constitucionalidade, adicionou a comunicação ao Senado dentro do controle difuso, a representação interventiva de titularidade do Procurador-Geral da República e a cláusula de reserva de plenário.

            Implementada a ditadura do Estado Novo, outorgou-se a Constituição de 1937 cujo texto suprimiu diversos avanços jurídico-políticos conquistados até então. No respectivo ao sistema de separação de poderes manteve-se uma máscara de tripartição, pois nota-se a sedimentação de um sistema instável e desequilibrado. A título de exemplo, há gênese de um Executivo inflado- capaz até mesmo de legislar através dos decretos-leis, um controle de constitucionalidade muito frágil, em que a decisões do judiciário neste sentido poderiam ser revistas pelo legislativo e a absurda autorização de censura dos meios de comunicação.  

            Com o fim do regime totalitário do Estado Novo, o natural foi se promulgar novo texto constitucional que refletisse os reconquistados ares democráticos do governo. Nesse sentido, seu texto evidencia uma clara preocupação em recuperar aquilo que fora perdido, destacando-se aqui seu art. 7º que previa intervenção do Governo Federal nos Estados visando assegurar a observância do princípio da independência e harmonia dos Poderes. Ao lado disto, restabeleceu o cargo de Vice-Presidente, o mandado de segurança e a ação popular.

            Novo período conturbado na história nacional foi acompanhado pela outorga da Constituição de 1967, um dos frutos do golpe de estado militar. Foi uma Carta que manteve a tripartição, porém focalizou os poderes políticos na União, tendo o Presidente da República poder de iniciativa de lei em qualquer área, esvaziaram-se capacidades do Legislativo e houve redução dos direitos individuais- mitigados ainda mais com a imposição da Emenda Constitucional I de 1969, que inclusive previu hipóteses de suspensão a direitos fundamentais.

            Prestigiando a época de se redemocratizar o Estado e trazendo moldes republicanos mais sólidos, promulgou-se a CRFB/88, que vigora até os dias atuais. Em seu conteúdo legal prezou por reequilibrar as três funções estatais, reforçando e criando possibilidades de um poder intervir na atuação do outro como fins de controle recíproco, inclusive ampliando a atuação do Judiciário através de, por exemplo, mais ações de controle de constitucionalidade -ADPF e ADO- e mais remédios constitucionais, como mandado de injunção e habeas data.

            Sedimentou-se uma sistemática estatal em que os três poderes são exercidos por entes independentes e harmônicos entre si. Cada um possui suas áreas específicas de atuação que também incluem possibilidades de frear os demais quando incidirem em excessos e/ou desvios, funcionando em um sistema de freios e contrapesos que objetiva estabelecer um cenário que combate ferrenhamente a concentração de poderes em mãos únicas assim como a ascensão desproporcional de um poder.

            Nessa perspectiva, ascende um judiciário que, dotado de maiores capacidades institucionais, se vê intervindo corriqueiramente na atuação do Executivo e Legislativo, principalmente por meio dos institutos de controle de constitucionalidade ampliados na Carta em vigor. Surge então um cenário de incertezas quanto a adequação destas ampliadas garantias interventoras dos magistrados no sistema de controle recíproco entre poderes firmado no ordenamento nacional.

3. A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E O MONOPÓLIO DO PODER JUDICIÁRIO

            Sob a vigência da CRFB/88 a prestação jurisdicional ganhou roupagens que fizeram expandir os fenômenos da judicialização de questões políticas e do ativismo judicial, fenômenos estes que tornaram o Poder Judiciário a última instância decisória de diversas questões sensíveis à política. As causas que levaram a sedimentação deste cenário jurídico possuem caráter tanto histórico como sistêmico e são expostas em análise a seguir.

            Barroso (2019) apresenta como fatores determinantes da expressiva judicialização de questões políticas e sociais em nosso ordenamento pós CFRB/88 os seguintes: a constitucionalização excessiva do direito, o aumento de demanda por justiça por uma sociedade mais consciente de seus direitos e a ascensão institucional do Poder Judiciário. São elementos que levam em conta tanto o período em que se elaborou e promulgou a atual Constituição, como aquilo que ela trouxe em seu analítico texto.

            Dentre as questões apresentadas, não há como deixar de se destacar a constitucionalização do direito. Por ser tida como excessiva, demonstra-se que esta abordagem das situações fáticas a partir de preceitos, explícitos e implícitos, inseridos no texto constitucional se manifesta em contingência ainda não percebida na curta história do Estado brasileiro. Portanto, este fenômeno acaba por se mostrar como a causa maior das demais justificadoras desta crescente judicialização.

            Barroso (2019) evidencia ser esta temática a expansão das normas constitucionais, que se dá através da irradiação de suas matérias e valores por todo o sistema jurídico com força de norma. Aliado a isso, em relação a seus efeitos na atuação do judiciário, afirma que a constitucionalização estabelece parâmetros que servem ao controle de constitucionalidade, além de condicionar a hermenêutica das normas que compõe o sistema.

            Com isso, nota-se que a Constituição adquiriu uma expressiva supremacia material e principiológica, juntamente com a formal já definida, ante o cenário do Direito nacional, haja vista que passa a ser um referencial interpretativo para todos os ramos que compõe essa ciência social. Condiciona-se todo o ordenamento, em nível constitucional e infraconstitucional, a respeitar e perseguir os valores consagrados em seu texto.

            Em seguida, apresenta-se a consequência de o texto constitucional servir como base para a interpretação das normas. Esta é a denominada jurisdição constitucional que, para Barroso (2019), se expressa principalmente pelo controle de constitucionalidade que pode ser exercido por todos os juízes e tribunais do país em sua forma difusa, e exclusivamente pelo STF em sua forma concentrada. Engloba os juízos de compatibilidade e interpretação das normas com o texto constitucional, bem como os casos de omissão dos demais poderes que violem aquilo que a CRFB busca.

            É em razão da jurisdição constitucional que as matérias abordadas por meio de normas constitucionais- e que por vezes são de cunho político -passam a figurar pretensão jurídica. É por meio desta que frequentemente o judiciário se vê diante de situações em que terá de interferir nos atos praticados pelas outras funções estatais, fazendo um juízo se são inconstitucionais ou não.

            No tocante ao aumento de demanda por justiça, Barroso (2019) explica que na vigência da atual CRFB/88 a sociedade se viu redescobrindo e tomando consciência maior da cidadania e dos direitos de que goza. Aliado a isto, há um texto constitucional que criou direitos, aumentou ações e ampliou a legitimação ativa para se tutelar interesses.

            Daqui pode-se depreender que a consequência lógica de se optar por uma constitucionalização ampliada das mais diversas matérias é uma maior previsão de direitos e garantias que podem ser perseguidas pela população como um todo. Além disso, observa-se uma coletividade que, por se ver mais familiarizada com estas possibilidades, anseia por ver estas proteções concretizadas.

            Em sede final das principais causas à crescente judicialização de questões político sociais explicita-se a ascensão institucional do Poder Judiciário. Para Barroso (2019), esta se materializou no período pós ditadura, em que as liberdades democráticas e garantias da magistratura se viram recuperadas. Este poder, então, superou seu papel de provedor de jurisdição engessada e pouco interpretativa para se tornar ativo agente político lado a lado com o Executivo e Legislativo.

            Há, portanto, um poder menos restringido em sua atuação e que, consequentemente, passa a possuir amplas possibilidades de intervir nas esferas políticas da sociedade. Houve uma expansão de sua capacidade decisória de tal modo que o permita intervir em atos das demais funções estatais que violem os valores consagrados no texto constitucional.

            Exposto todo este raciocínio, pode-se finalmente explicitar o conceito que este autor apresenta acerca do que é de fato é o fenômeno da judicialização. Afirma Barroso (2009, p. 12) em memorável artigo sobre a temática o seguinte:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

            Percebe-se, em síntese, que este tema da judicialização é manifesto através da decisão de matérias de ampla repercussão política e social nas instâncias do judiciário. O detalhe especial aqui é que estas questões são resolvidas em sede final neste poder, assegurando uma ativa participação em redesenhar inconformidades daqueles atos que antes se esgotariam no âmbito do executivo e legislativo.

            Superada esta questão, é vital tratar da atuação ativista na função judicial, ocorrência que caminha lado a lado da judicialização. É através deste modo de se portar que a jurisdição passa a se valer de interpretação dos valores constitucionais de modo proativo e expansivo, gerando um intervencionismo mais expressivo nas esferas dos demais poderes.

            Segundo Barroso (2009), o ativismo judicial reflete na participação engajada do Poder Judiciário na persecução dos fins constitucionais invadindo os campos do legislativo e executivo. A título de exemplo traz a aplicação direta do texto constitucional em hipóteses sem respaldo legislativo expresso; a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo com fundamentos mais sutis que a gritante violação aos valores da CRFB; e as decisões judiciais que imponham condutas ativas ou passivas ao Poder Público.

            Demonstra-se uma flexibilização do que o texto seco da lei maior expressa visando englobar mais situações e, consequentemente, expandir sua efetividade na proteção e garantia de direitos. Como decorrência disto, observa-se ainda mais uma prestação jurisdicional que, em instância final, se sobrepõe a vontade dos outros dois poderes que por ação ou omissão for insuficiente ou inadequada a atender a essência dos valores constitucionais.

            Por fim, ante todo o exposto, resta demonstrado o estabelecimento de um ordenamento em que o Poder Judiciário é protagonista no debate e resolução das mais controversas e amplas questões sócio-políticas, interagindo fortemente com o legislativo e executivo. Tem-se que, quando diante destas temáticas delicadas e de forte cunho político, por vezes, utiliza-se de uma interpretação que transcende aquilo que está expressamente escrito em nome de melhor e mais amplamente proteger direitos por meio da jurisdição constitucional. 

4. O CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES E SUAS IMPLICAÇÕES INSTITUCIONAIS

            A consequente ampliação na área de atuação e interpretação judicial gerada pela constitucionalização do direito ocasiona nos órgãos judiciais desempenharem uma função inegavelmente política, visto que matérias desta natureza são constantemente levadas a seu bojo decisório a fim de se efetivar os ditames constitucionais. Graças a isto, por vezes há interferência na atuação dos demais poderes, o que abre margem a questionamentos se não haveria uma usurpação das demais funções estatais.

            Há neste cenário a manifestação daquilo que a CRFB/88 prevê em seu art. 5º, inciso XXXV, que é o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Este dispositivo assegura que nenhuma lesão ou ameaça a direito será afastada de apreciação pelo Poder Judiciário por conta de lei. É uma constatação evidente de que o ampliado campo de atuação deste poder objetiva preservar direitos de forma expressiva.

             Contudo, apesar desta benéfica proteção às prerrogativas e deveres legais, é aqui que surge a delicada problemática desta liberdade ampliada conferida àqueles que exercem a jurisdição: seu exercício arrisca arrebatar as funções principais do legislativo e executivo. Além disso, haveria neste caso uma deslegitimação do papel do próprio judiciário.

            Ramos (2015), ao tratar da criatividade das decisões judiciais, faz a ressalva de que esta é uma característica inerente a elas, já que geram norma de decisão ao adequar à lei ao caso concreto, além de não se limitarem a mera reprodução do texto seco da lei, desdobrando-os, adaptando-os e até enriquecendo-os de modo a atender adequadamente a situação que lhes cabe resolver. Ressalta, porém, que esta criatividade é menor que a do órgão que proferiu o ato analisado, afirmando que o exagero neste ponto definha a jurisdição e invade capacidades exclusivas dos outros poderes.

            Percebe-se aqui um entendimento que vislumbra a atuação inovadora das instâncias judiciais, a depender do grau em que é executada, como sendo uma clara afronta a independência e harmonia estabelecidas entre as funções estatais. Isto se daria por ascender um cenário em que um poder se tornaria superior na medida em que acumularia funções próprias dos demais.

            Em mesma corrente, Araújo (2018), ao analisar a atuação ativista do judiciário, evidencia uma forte preocupação com a ocorrência da chamada ‘‘legislação judiciária’’ e ‘‘ativismo à brasileira’’, ambos manifestos em hipóteses que as decisões judiciais expandem direitos fundamentais diante da ineficiência dos demais poderes. Afirma que a problemática desta atuação reside não nas inovações, mas sim em sua fundamentação que, se mal executada e pouco carregada de análise prévia, ocasionará em sua invalidez.

            Contempla-se um modo de pensar que é deferente à proatividade interpretativa das decisões dos magistrados concedida pelo sistema constitucionalizado de direitos e princípios em que a nação se insere. Vislumbra-se, contudo, que a pedra de toque aqui se encontra nas bases argumentativas que levarão a esta atuação, capazes tanto de legitimá-la como de invalidá-la. Nota-se, então, um modelo que repudia uma jurisdição criativa fundamentada de modo esparso e/ou súbito dado que isto a caracterizaria como um exercício desmesurado de funções alheias.

            Há de se trazer o posicionamento mais ousado e visionário que traz a ideia de que as decisões criativas proferidas pelo judiciário em suas supremas cortes e tribunais constitucionais podem desempenhar três papéis. Estes papéis se manifestam sempre em situações que a jurisdição é convocada a proteger as bases axiológicas do ordenamento.

Segundo Barroso (2019), a atuação será contramajoritária quando se sobrepõe a interpretação da Constituição feita por agentes em mandatos eletivos representativos por sua própria; representativa quando as cortes atendem aos anseios e demandas negligenciados pelos outros dois poderes; e iluminista em hipóteses que irá promover avanços fundamentais -apoiados na razão- que vão contra o senso comum, legislação em vigor e vontade da maioria. Esta última deve ser exercida com extrema cautela para efetivar o avanço da história sem se originar uma instância hegemônica.

Há aqui um posicionamento que reconhece inegavelmente a essencialidade da atuação contemplada pelo ativismo judicial. Defende-se que esta é uma ferramenta essencial à observância dos direitos e garantias que fazem a sociedade se manter em um estado evolutivo e protecionista de seus indivíduos. Inclusive neste aspecto iluminista apontado pelo autor pode-se vislumbrar de que as instituições jurisdicionais podem se valer de suas capacidades de modo a ser vanguarda em lutas de grande valia a comunidade, como em questões relativas às uniões homoafetivas e proteção às mulheres.

Conclui-se neste momento que o exercício da função jurisdicional, em um cenário de crescente judicialização de questões políticas e sociais, que por sua vez abre margem à maior intervenção nos atos do Legislativo e do Executivo por meio de jurisdição ativista, acaba por gerar um espectro diferenciado de entendimentos. Enxerga-se que esta sistemática é legítima e está devidamente contemplada pela realidade política e jurídica firmada pela CRFB/88, problematizando-se, entretanto, as dimensões destas prerrogativas dentro do sistema de freios e contrapesos prestigiado no ordenamento nacional.

5. FREIOS E CONTRAPESOS: limites de poder ou pressuposto democrático?

            Evidencia-se que em nosso ordenamento jurídico vigente a atuação mais proativa e intervencionista do Poder Judiciário possui os devidos respaldos legais e acaba sendo elemento constante na prática jurídica firmada com a CRFB/88. O que se discute, portanto, não é sua legitimidade sob este aspecto, mas sim a sua adequação ao sistema de freios e contrapesos- ou checks and balances- de modo que sirva como ferramenta propulsora de um Estado Democrático em constante evolução e não como uma irregular limitadora das capacidades dos demais poderes.

            Ao longo do texto constitucional pode-se depreender diversos dispositivos que manifestam esta estrutura de controles recíprocos exercida entre as funções estatais. Tem-se o poder de veto conferido ao Presidente da República perante projeto de lei, nos termos do art. 66, §1º; a possibilidade de derrubada deste veto pelo Legislativo, como prevê o art. 66, §4º; a possibilidade de o Judiciário declarar inconstitucional lei elaborada pelo Legislativo e ato administrativo editado pelo Executivo, com fundamento nos art. 97 e 102, I, a. Nota-se claramente uma intervenção objetivando equilibrar o exercício de cada prerrogativa estatal.

            É uma temática inclusive constantemente abordada na jurisprudência dos mais diversos tribunais. Destaca-se aqui a proferida pelo STF no julgamento do RE 706.103/MG em que, ao decidir sobre a constitucionalidade do chefe do Executivo promulgar parte incontroversa e não vetada em projeto de lei antes que o Legislativo se manifeste, trouxe na ementa o entendimento que a sistemática de freios e contrapesos é próprio da atual ideia de separação de poderes.

            Outro importante julgado do STF neste sentido foi o realizado na ADPF 484, que decidiu a inconstitucionalidade de medidas de constrição judicial sobre verbas educacionais contra Caixas Escolares, Estados e UDEs. Dentro de sua ementa, em tópico sobre a aprovação e gestão orçamentária, há transparência de que as hipóteses de checks and balances são vitais ao exercício das instituições que fundamentam a República e Democracia e à plenitude da separação de poderes.

            Sendo assim, dentro deste já consolidado e prestigiado modelo de exercício do Poder Estatal, é essencial esclarecer até onde deve o Judiciário se valer de uma jurisdição mais criativa e interventora de modo a se encaixar adequadamente nos pratos da balança que sustenta as três funções do Estado. Isto porque, como já demonstrado, o problema nasce na prática desmesurada de suas prerrogativas.

            Em um julgamento acerca do direito à educação infantil, um dos Ministros que compunha o corpo julgador do STF proferiu exegese de grande valia nesta seara. Nesta ocasião, Celso de Mello (2006) se manifestou prontamente no sentido de que, excepcionalmente, o Judiciário pode exigir dos demais poderes que sejam efetivadas as políticas públicas essenciais a efetividade dos direitos sociais e culturais ascendidos a nível constitucional.

            Baseando-se nesse entendimento, se pode compreender uma preocupação ampla em materializar o rol de direitos inerentes aos indivíduos sociais. Nota-se uma concepção que, ao limitar a atuação mais interventiva do judiciário, expôs qual o campo ideal que esta poderá ser executada, qual seja o dos direitos sociais e culturais consagrados na CRFB/88, que por sua vez carregam consigo direitos fundamentais.

Assim, ao circundar a área que pode se manifestar, se garante melhor previsibilidade e, consequentemente, segurança jurídica.

            Além disso, a partir destes esclarecimentos se obtém o cenário em que os magistrados estão autorizados a agir mais politicamente e de fato exigir condutas do Poder Público. Esta possibilidade se concretiza diante de ações ou omissões das cúpulas administradoras, desprovidas de qualquer base sólida justificadora, que resultem em um cenário negligente com as políticas mínimas garantidoras das condições mínimas de uma existência digna da população.

            Já em relação aos modos de como será executado este lado político da jurisdição, de natureza inovadora e mais invasiva nas funções legislativas, há que se fazer outra análise minuciosa. Isto porque é uma temática que ocupa os doutrinadores do Direito justamente por, ao determina-los, se solidificar mais ainda um ordenamento coeso.

            No tocante a jurisdição ativista que venha a provocar inovações no sistema legal, Araújo (2018) aponta a ideia de constrangimentos pragmáticos que servem de ferramentas que garantem maior objetividade a estes tipos de decisões. Estes se traduzem na ideia de um incrementalismo/interpretação constitucional evolutiva, no sentido de que o entendimento da Constituição se adapte às transformações sociais progressivamente por meio de alterações prudentes e contidas. Prima-se por um exercício de discricionariedade cauteloso por parte do julgador de modo a evitar revoluções em contrapartida a evoluções.

            Desta forma de constrangimento apresentada pode-se retirar a constatação de que o judiciário deve sim caminhar de modo ousado- e por vezes executando um papel de vanguarda- mas o deve fazer de maneira cautelosa e, portanto, progressivamente desenvolvida. Pela visão apresentada pelo autor, propõe-se não um poder que abruptamente imponha modos de ser do direito, mas sim que cuidadosamente sedimente um caminho para tal, havendo um trabalho conjunto de todas os órgãos incumbidos de jurisdição.

            Em face do exposto, percebe-se a opção do poder constituinte originário em firmar um ordenamento calcado não somente na atuação independente dos Poderes, mas também na constante interação entre estes que possibilite frear abusos. Um dos protagonistas desta sistemática, o Poder Judiciário, foi dotado de capacidades que autorizam sua intervenção e sobreposição de vontade diante de irregularidades praticadas pelas demais funções do Estado.

Neste sentido, se estas capacidades forem exercidas de modo completamente discricionário e amplo, se incidiria necessariamente na criação de um modelo limitador dos poderes Executivo e Legislativo, sempre à mercê da autoridade julgadora. Por outro lado, sendo elas exercidas seguindo parâmetros claros de seu campo e modo de atuação, o que nasce é um quadro saudável do exercício da jurisdição que estaria sempre a serviço da densificação dos direitos que prestam a materializar o sistema democrático que a nação se insere e tanto preza.

CONCLUSÃO

Com a promulgação da vigente CRFB/88, sedimentou-se um modelo de exercício do poder Estatal em que as três principais funções são executadas de modo a prezar pela independência e harmonia destas, buscando perpetuar um sistema de controles recíprocos que inviabilizem a ascensão desproporcional de alguma das facetas do Estado. Porém, dentro deste rol de prerrogativas, juntamente com a excessiva constitucionalização do Direito que trouxe, a Lei Maior construiu um cenário de expansão do judiciário que torna fundamental analisar qual o seu campo de legitimidade dentro do ordenamento estabelecido.

Em sede inicial discutiu-se a construção histórica acerca da temática separação de poderes. O que se realizou foi uma retomada de ideias centrais dentro destes estudos apresentadas por influentes pensadores que transcenderam suas respectivas épocas. Com isso, se possibilitou evidenciar que, desde o início das teorizações acerca dos modelos de Estado, se atribui caráter essencial às disposições de repartir suas funções em instituições independentes e diversas que gozem de capacidades de controlar excessos entre si.

Procurou-se então fazer uma retomada de todas as constituições que já vigoraram no Brasil, olhando especificamente a como se instituiu a separação de poderes em cada uma. Esta análise possibilitou vislumbrar como o modelo nacional caminhou ao longo dos anos, felizmente encontrando mais momentos de avanço que de retrocesso. Além disso, foi possível notar como o judiciário foi ganhando mais espaços de atuação até chegar nos moldes atuais.

A partir disto, abordou-se o percurso do entendimento de como, sob a égide da CRFB/88, houve uma expansão nos fenômenos da judicialização de questões políticas e do ativismo judicial. A importância desta matéria se dá pelo que este cenário representa, que é a elevação do Poder Judiciário ao status de protagonista em diversos debates políticos por meio de seu papel mais interventor na atuação do Legislativo e Executivo.

Foi feita análise de como a ampliação das capacidades institucionais do judiciário, em sede de intervenção na atuação dos outros poderes, se apresenta a alguns importantes doutrinadores constitucionais. Observou-se ser pacífica a legitimidade em se exercer uma jurisdição mais proativa e menos engessada, encontrando, porém, obstáculos quanto aos alcances ideais desta atuação que não afrontem o equilíbrio com o Executivo e Legislativo.

Diante do exposto, buscou-se demonstrar o sistema de controles recíprocos firmado no ordenamento nacional e como a atividade mais criativa e interventora do judiciário se insere nele. Evidenciou-se que, de modo a evitar a criação de uma ferramenta limitadora dos poderes de legislar e administrar, a medida mais adequada a se tomar é delimitar o espaço e os modos que autorizam o judiciário exercer esta função que, dessa forma, passa a ser um pressuposto da plena Democracia.

            Sendo assim, para que o Poder Judiciário exerça a função jurisdicional em total consonância com os preceitos de independência e harmonia estabelecidos pela separação de Poderes, há a fundamental necessidade de se impor limites em sua atuação. Tendo parâmetros de onde deve manifestar uma jurisdição mais ativista em defesa dos valores constitucionais, constrói-se um ambiente de ampla proteção democrática que coexiste com um saudável sistema de controles recíprocos do poder.

REFERÊNCIAS

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