LÍVIA HELENA TONELLA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo científico tem como objetivo estudar o controle de constitucionalidade e a possibilidade de modulação dos seus efeitos. Sabe-se que o ordenamento jurídico brasileiro segue a premissa do regime da sanção da nulidade, que dita que toda norma inconstitucional material ou formalmente deverá ser declarada nula, fulminando, ab initio, todas as relações jurídicas nela arrimadas. Dessa forma, impende verificar, mediante pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, a fundamentabilidade para uma possível flexibilização do dogma constitucional da nulidade. Ao final, para ilustrar, será analisada a modulação de efeitos ocorrida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.125, na qual o Supremo Tribunal Federal entendeu que a vontade constitucional seria a flexibilização do dogma da nulidade, a fim de preservar a segurança jurídica e o excepcional interesse social.

Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Dogma da Nulidade. Modulação de Efeitos. Segurança Jurídica. Excepcional Interesse Social.

ABSTRACT: This scientific article aims to study the control of constitutionality and the possibility of modulating its effects. It is known that the Brazilian legal system follows the premise of the nullity sanction regime, which dictates that any material or formal unconstitutional rule must be declared null, fulminating, ab initio, all legal relations established therein. Thus, it is important to verify, through bibliographical and jurisprudential research, the justification for a possible flexibilization of the constitutional dogma of nullity. At the end, to illustrate, the modulation of effects that occurred in the Direct Action of Unconstitutionality No. 4,125 will be analyzed, in which the Federal Supreme Court understood that the constitutional will would be the flexibilization of the nullity dogma, in order to preserve legal certainty and the exceptional social interest.

Keywords: Constitutionality Control. Dogma of Nullity. Effects Modulation. Legal Security. Exceptional Social Interest.

INTRODUÇÃO

A Lei Constitucional é considerada como o alicerce para todo o ordenamento jurídico pátrio. Tem-se, portanto, que a norma constitucional possui uma qualidade hierárquica e formal superior às demais legislações.

Assim sendo, não se pode admitir que adentre ao ordenamento jurídico uma norma maculada pela inconstitucionalidade, pois isso configuraria uma desobediência à supremacia da constituição.

Ocorre, contudo, que, não raras vezes, surgem leis e/ou atos normativos eivados material ou formalmente de inconstitucionalidade, os quais contrariam a supremacia do texto constitucional. Assim, para a preservação da higidez da constituição, criou-se o instituto denominado controle de constitucionalidade.

O dito controle pode ser operado de forma preventiva ou repressiva. A primeira refere-se a um controle de constitucionalidade no âmbito do processo legislativo, de forma a verificar antes da vigência do texto legal se suas formalidades e seu conteúdo material se encontram pautados e de acordo com o que preconiza o texto constitucional. O segundo, por sua vez, consiste na operação do controle de constitucionalidade após a promulgação de uma lei ou ato normativo, de forma que, se for verificado qualquer vício que atente contra a norma máxima, eles serão declarados inconstitucionais e, consequentemente, expurgados do ordenamento jurídico.

Com a declaração de inconstitucionalidade, abstrai-se certos questionamentos: a) após a declaração da inconstitucionalidade, as relações jurídicas pautadas na lei impugnada deverão ser mantidas ou fulminadas? b) As Leis ou atos normativos declarados inconstitucionais são nulos, anuláveis ou inexistentes? c) Quais as consequências de cada um? d) Se fulminadas, onde estão pautados a segurança jurídica e o interesse social?

Portanto, o presente trabalho visa analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro, de modo a entender quais as teorias mais adotadas.

Inicialmente, adentrar-se-á ao estudo do controle de constitucionalidade como um todo, abordando-se, preambularmente, a evolução do instituto no ordenamento jurídico brasileiro e os conceitos básicos aplicáveis à espécie. Após, abordar-se-á propriamente os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a possibilidade de modulação em razão da preservação da segurança jurídica ou do excepcional interesse social. Além disso, para melhor visualização do tema, analisar-se-á a modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.125/TO.

Por fim, registra-se que, para alcançar o fim almejado, utilizar-se-á de pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais, mediante do método hipotético-dedutivo.

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1 Conceito

O controle de constitucionalidade é um mecanismo de correção instituído para a verificação dos atos dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a saber se estes estão adequados em seus requisitos formais e materiais à norma constitucional.

Verifica-se, portanto, que o controle de constitucionalidade é instrumento indispensável para a preservação do estado salutar da Constituição Federal, na medida em que seu objetivo consiste em verificar as inconstitucionalidades existentes no ordenamento jurídico, as quais tendem a vulnerar e violar a ordem constitucional instalada.

Para Bulos (2011), “Controle de constitucionalidade é o instrumento de garantia da supremacia das constituições”, com o objetivo de examinar se os atos executivos, legislativos e jurisdicionais são compatíveis com a excelsa carta.

Em perfeita analogia, Bulos (2011) acrescenta que, “Enquanto a inconstitucionalidade é a doença que contamina o comportamento desconforme à constituição, o controle é o remédio que visa restabelecer o estado de higidez constitucional”.

Não diferente é o magistério de Silva (2008), in verbis:

Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria Constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina de controle de constitucionalidade das leis, que, na verdade, hoje, é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional.

Ademais, depreende-se que a norma constitucional mesmo sendo, em sentido formal e hierárquico, superior às demais legislações de um ordenamento, ela necessita de um instrumento de controle, para os casos em que se verifiquem uma violação à sua supremacia.

Ressalte-se, por oportuno, que, segundo Novelino (2020), o controle de constitucionalidade atinge, em sentido amplo, os atos legislativos (leis, propriamente ditas), jurisdicionais (regimentos internos dos tribunais) e executivos (medidas provisórias e deliberações administrativas em geral), sendo que, se houver a constatação de inconstitucionalidade em qualquer deles, serão passíveis do controle de constitucionalidade, que, como cediço, tem por objetivo preservar a supremacia constitucional.

Ademais, diante dos conceitos apresentados, torna-se imperioso, para melhor aprofundamento ao tema, o conhecimento sobre a supremacia das constituições, tema este que será objeto de abordagem do próximo tópico.

1.2 A Supremacia das Constituições

A necessidade do controle de constitucionalidade só existe se sua aplicação se der em sistema normativo organizado e hierarquizado, mediante uma regra central, a qual estabelece critérios para elaboração das demais legislações aplicáveis naquele ordenamento, bem como as concede validade. Nesse diapasão, segue a lição de Simão (2010):

A constituição representa a base de todo o ordenamento jurídico. É a norma orientadora dos poderes constituídos. Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade.

No mais, para a existência do controle, a regra central (constituição) deve estar dotada de supremacia e rigidez. Na primeira, tem-se que esta deve ser superior às demais, estando, assim, em posição hierárquica mais elevada. A segunda, por sua vez, cinge-se à seara formal, estabelecendo uma maior dificuldade para a modificação do texto constitucional do que para a produção e a alteração das demais legislações presentes no ordenamento jurídico.

Dessa forma, conclui-se que a norma central, a qual tem a função basilar e orientadora, bem como é suprema e rígida, necessita, para assegurar as características supramencionadas, da existência de um controle, qual seja, no nosso ordenamento, o Controle de Constitucionalidade.

Superado o conceito de controle de constitucionalidade, bem como o que estabelece a supremacia das constituições, adentrar-se-á especificamente ao estudo do controle jurisdicional de constitucionalidade, que é exatamente o âmago do presente artigo científico.

2. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JURISDICIONAL

As normas jurídicas, tendo em vista a supremacia da constituição, devem ser, em princípio, consideradas constitucionais. Isso decorre do fenômeno chamado de presunção de constitucionalidade.

Nesse sentido, “toda presunção é pela constitucionalidade da lei e qualquer dúvida razoável deve-se resolver em seu favor e não contra ela” (BITTENCOURT, 1949).

Ocorre, contudo, que “nem sempre a presunção de constitucionalidade é capaz de evitar as situações inconstitucionais” (BULOS, 2011) e, por essa razão, é que existe o controle de constitucionalidade.

Diferentemente do controle político, que é exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, o exercício do controle de constitucionalidade jurisdicional é, por óbvio, exercido pelo Poder Judiciário e é, hodiernamente, o controle adotado como regra nos diversos ordenamentos jurídicos.

Para melhor entendimento, colhe-se o magistério de Silva (2008) sobre o assunto:

O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.

Bulos (2011) acrescenta, por sua vez, que o exame da compatibilidade de leis e atos normativos é tarefa árdua e que exige, a um só tempo, técnica e imparcialidade, sendo, pois, elogiável tal atribuição de preservar a higidez constitucional reservar-se, em princípio, ao Poder Judiciário.

De acordo com Novelino (2020), esse importante papel reservado ao Poder Judiciário pode ser exercido de duas maneiras distintas: a primeira, de forma concreta, isto é, por via de exceção (incidental), especificamente denominada de controle difuso-concreto; a segunda, de forma abstrata, por meio de ação própria para tal fim, tratando-se, pois, do famigerado controle concentrado-abstrato.

2.1 Do Controle Difuso e seus Efeitos

Com origem no direito norte-americano (Marbury v. Madison) e consagrado no Brasil desde a primeira Constituição Republicana (1891), o controle de constitucionalidade difuso pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário e é deduzido em controvérsia envolvendo direitos subjetivos, de forma que a verificação da constitucionalidade caracteriza-se como um incidente para a formação do juízo de convicção a respeito da pendenga (NOVELINO, 2020).

Logo, o controle de constitucionalidade difuso é o meio suscitado pela parte para que o Judiciário verifique a constitucionalidade de eventual lei ou ato normativo como forma de resolver a controvérsia que lhe é colocada.

De acordo com Moraes (2009), “o controle de constitucionalidade difuso, conforme já estudado, caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário”.

E é justamente por ser exercido de forma incidental que, sendo uma lei o ato normativo declarado inconstitucional em sede de controle difuso, nada obsta que qualquer outro tribunal ou juiz possa reconhecê-los como constitucional e, consequentemente, aplicá-los a outro caso concreto, já que os efeitos daquela decisão somente se repercutem às partes do litígio.

Sobre o tema, impende destacar a esclarecedora lição de Silva (2008), nos seguintes termos:

[...] A arguição de inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade [...]

Verifica-se, portanto, que a lei ou ato normativo viciado pela inconstitucionalidade, quando declarada num caso concreto, isto é, em sede de controle difuso, não deixa de existir, podendo, até mesmo, ser entendida por outros juízes ou tribunais como constitucional, dada a sua eficácia inter partes (excepcionando-se os casos declarados pelo Supremo Tribunal Federal, já que há uma tendência de abstrativização do controle concreto – ADI 3.406/RJ, ADI 3.470/RJ, Recurso Extraordinário nº 197.917/SP).

No que toca à eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, entende a doutrina majoritária que a relação jurídica pautada na lei inconstitucional encontra-se fulminada desde o seu nascedouro, surtindo, pois, efeitos ex tunc (SILVA, 2008).

Isso porque, no ordenamento jurídico brasileiro, considera-se, em regra, que a lei ou ato normativo que afronta a Constituição Federal não deve produzir nenhum efeito, já que, desde a sua indevida edição, afigura-se material ou formalmente viciada.

Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto, mediante o controle difuso, traz consigo, conforme asseverado nas citações supra, efeitos ex tunc, os quais retroagem até o nascimento da inconstitucionalidade e aniquila todas as relações jurídica nela pautadas.

2.2 Do Controle Concentrado e seus Efeitos

Por seu turno, o controle concentrado foi precipuamente idealizado por Hans Kelsen, tem origem na Constituição da Áustria (1920) e foi introduzido no direito pátrio pela Constituição de 1934 (NOVELINO, 2020).

Diferentemente do que ocorre no controle difuso (incidental), o controle concentrado de constitucionalidade se efetiva por via de ação própria, dirigida à Excelsa Corte, conforme art. 102, inciso I, alínea ‘a’, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Enquanto o controle de constitucionalidade difuso se efetiva por um incidente das partes na relação processual, tem-se, no controle de constitucionalidade concentrado, um processo objetivo (via de ação) de fiscalização da constitucionalidade de lei ou ato normativo.

Diante desse panorama, vislumbra-se que no controle concentrado “a preocupação maior é a defesa da regularidade da ordem constitucional” (BULOS, 2011).

E a declaração de inconstitucionalidade por meio do exercício do controle jurisdicional concentrado enseja os seguintes efeitos: a) erga omnes (gerais); b) ex tunc (retroativos); c) vinculantes; e d) repristinatórios.

De acordo com Bulos (2011), a declaração abstrata de inconstitucionalidade tem efeitos genéricos e automáticos, alcançando indistintamente a todos (erga omnes), impondo dever de observância à compreensão firmada (vinculante), revigorando normas aparentemente revogadas (repristinatório) e fulminando desde a origem toda e qualquer consequência derivada do ato declarado inconstitucional (ex tunc).

Vislumbra-se, portanto, que, quando em controle concentrado, há uma maior preocupação com a higidez do ordenamento jurídico constitucional, uma vez que a decisão que declara a inconstitucionalidade em sede de controle concentrado se aplica a todos e não apenas às partes de um caso em concreto, vincula obrigatoriamente os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário (excepcionando-se o próprio Supremo Tribunal Federal), reintegra ao ordenamento jurídico normas aparentemente revogadas pela legislação declarada inconstitucional e nulifica todos os atos e relações jurídicas nela pautadas.

Ressalta-se, entretanto, que o regime da sanção da nulidade não é absoluto, já que o Supremo Tribunal Federal pode, em sede de controle constitucionalidade, modular os efeitos de suas decisões que eventualmente declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, de modo a consagrar uma flexibilização quanto aos efeitos da dita declaração (MORAES, 2009).

Desse modo, vencida a parte de considerações gerais aplicadas ao controle de constitucionalidade, oportuno adentrar ao tema principal do presente trabalho, que é justamente a possibilidade de modulação dos efeitos no controle concentrado de constitucionalidade.

3. A MODULAÇÃO DOS EFEITOS NO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1 Base Legal

A possibilidade de modulação está claramente respaldada no art. 27 da Lei nº. 9.868/99, in verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A propósito, torna-se salutar mencionar:

(...) Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado ‘in concreto’ se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional (ADI 3.022, Rel. Joaquim Barbosa, DJ, 18 ago. 2004).

Depreende-se, portanto, que o dogma da nulidade pode ser excepcionado em virtude de uma análise realizada pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a vislumbrar qual seria, no caso em apreço, a vontade constitucional, ou seja, poderá a Excelsa Corte, de modo lógico-razoável, com supedâneo no princípio constitucional da segurança jurídica ou do excepcional interesse social, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

3.2 Objetivo e Requisitos Legais

A modulação tem por objetivo “adequar a eficácia das sentenças de inconstitucionalidade às situações da vida, mitigando a excessiva rigidez que pode advir desse contexto” (BULOS, 2011, p. 349).

Ocorre que o art. 27 da Lei nº. 9.868/99, além de expressamente prevê a possibilidade de modulação, instituiu duas exigências, que deverão ser atendidas concomitantemente.

A primeira consiste numa exigência formal-procedimental, a qual dita que o Supremo Tribunal Federal só poderá determinar a modulação pelo voto de, no mínimo, 8 (oito) ministros.

Para que ocorra a declaração de inconstitucionalidade, é necessário o quórum de instalação de, no mínimo, 8 (oito) ministros (art. 22, da Lei nº. 9.868/99), bem como a manifestação de maioria absoluta dos membros pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade (art. 23, da Lei nº, 9.868/99). Vê-se, portanto, que, para modulação dos efeitos, não basta apenas o quórum de maioria absoluta, mas deve-se atingir, em sede de manifestação, o mesmo número de ministros do quórum de instalação.

A segunda, por outro lado, condiz a uma exigência material-substancial, que condiciona a modulação somente por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

Desse modo, torna-se possível verificar que a mitigação do dogma da nulidade pelo Supremo Tribunal Federal é uma decisão de suma importância, porque, ao mesmo tempo em que enfraquece o dogma da nulidade, também macula o princípio da supremacia da constituição.

Nesse mesmo trilhar, cabe ressaltar o que ensina MORAES (2009, p. 759), in verbis:

Em relação à amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poderá afastar a regra geral no sentido dos efeitos gerais (erga omnes), para afastar a incidência de sua decisão em relação a algumas situações já consolidadas (garantia da segurança jurídica), ou ainda para limitar, total ou parcialmente, os efeitos temporais da declaração (ex tunc) ou os efeitos repristinatórios da decisão, declarando a validade de alguns atos praticados na vigência da norma.

Com efeito, a flexibilização do dogma da nulidade confere a possibilidade da sentença conceder eficácia ex nunc. Assim, todos os atos arrimados na lei inconstitucional não seriam, de pronto, declarados nulos.

3.3 Da Ponderação de Interesses

Ressalta-se que a decisão moduladora do Supremo Tribunal Federal deve estar pautada num juízo de ponderação, a fim de viabilizar a preservação da higidez constitucional.

Insta salientar que a modulação de efeitos “trata-se de opção interpretativa excepcional fundada em razões de segurança jurídica e interesse social, cuja finalidade é evitar a ocorrência de maiores danos sociais com a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade” (MORAES, 2009).

Impende reconhecer, portanto, que há um duelo entre o dogma da nulidade inconstitucional com os princípios constitucionais da segurança jurídica e do excepcional interesse social, no qual a decisão do Pretório Excelso será tomada como a vontade constitucional.

De acordo com Mendes (2009), a vontade constitucional deve ser encontrada por meio de critérios que observam, obrigatoriamente, a razoabilidade e a proporcionalidade, seja para preservar a higidez constitucional por meio do dogma da nulidade ou a segurança jurídica e o excepcional interesse social.

Destarte, não é uma tarefa fácil reconhecer a necessidade da utilização do instituto da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista que nem sempre a vontade constitucional apresenta-se de forma cristalina a propiciar uma compreensão que foge à regra.

3.4 Da Segurança Jurídica

Observa-se, portanto, que “razões de segurança jurídica podem revelar-se, igualmente, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional” (MENDES, 2009).

A respeito da temática, eis o magistério de Nader (2008), in verbis:

Pode-se dizer, de outro lado, que a segurança jurídica possui um duplo aspecto: objetivo e subjetivo. O primeiro corresponde às qualidades necessárias à ordem jurídica e já definidas, enquanto o subjetivo consiste na ausência de dúvida ou de temor no espírito dos indivíduos quanto à proteção jurídica.

Portanto, tem-se a segurança jurídica como alicerce da ciência jurídica, porquanto, dela, extrai-se a solidez das relações jurídicas, a certeza de aplicação das normas instituídas, garantindo-se, assim, uma previsibilidade e estabilidade do Direito em um ordenamento jurídico.

Pode-se dizer, inclusive, que a segurança jurídica é um pilar do Estado Democrático de Direito, pois, ao criar a lei, o Estado deve sujeitar-se a ela, conforme substanciosa lição de Silva (2015):

Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais.

[...]

A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus interesses.

3.5 Do Excepcional Interesse Social

Em que pesem as vozes divergentes, não se pode olvidar que o excepcional interesse social abrange, consequentemente, o interesse público, pois o Brasil, sendo uma República, tem o povo como legítimo proprietário do poder estatal, de modo que, se os atos públicos devem buscar atender o interesse social, consequentemente concretiza-se o interesse público (SILVA, 2015).   

E justamente por isso que o excepcional interesse social pode ensejar a mitigação do dogma da nulidade da lei inconstitucional.

Contudo, tal expressão trazida pela Lei nº. 9.868/99 é ampla, o que, em cada caso, pode ensejar uma interpretação não equânime, despontando, daí, uma vez mais, a necessidade de aplicação de um juízo de ponderação, com o fito de evidenciar se é ou não salutar, em sede de declaração de inconstitucionalidade, conferir efeito modulador à declaração de inconstitucionalidade (MARTINS, 2009).

Com propriedade, Bulos (2011) aduz:

A noção do que sejam razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social deve ser tomada em sentido amplo, porque no momento que o legislador – corretamente, a nosso ver – confere ao Pretório Excelso o poder de ponderar quanto aos valores em disputa, abre-se uma gama enorme de possibilidades de concretização constitucional à luz de um juízo de conveniência e oportunidade, algo que suplanta, em muito, o mero ato de declarar a inconstitucionalidade normativa.

Sendo assim, o ideal seria uma fundamentação mais rigorosa para que ocorra a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de evitar um aprofundamento pelo Poder Judiciário na seara da discricionariedade e no controle dos atos legislativos, o que, decerto, afetaria a separação dos Poderes estabelecida no art. 2º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

3.6 Do Aspecto Temporal da Modulação

Estabeleceu-se no art. 27, da Lei nº. 9868/99, que o Supremo Tribunal Federal poderá, ao declarar a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, conferir eficácia à decisão apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (ex nunc) ou a partir de data futura definida no próprio decisum (efeitos prospectivos).

Como bem explica Moraes (2009), a modulação dos efeitos pode empregar “efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos, a partir do trânsito em julgado da decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade, desde que fixados por 2/3 dos Ministros do STF” ou, ainda, suspender os efeitos dessa declaração por um tempo determinado na própria sentença (efeitos pro futuro).

Sobre os efeitos prospectivos, impende destacar a perspicaz compreensão de Moraes (2009):

Efeitos a partir de qualquer momento escolhido pelo Supremo Tribunal Federal, desde que fixados por 2/3 de seus Ministros. Essa hipótese de restrição temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade tem limites lógicos que deverão ser expressamente previstos pelo Tribunal.

Ressalta-se que, neste último caso, a lei continuará a ser aplicada pelo prazo determinado pelo próprio Tribunal, com o escopo de preservar a segurança jurídica ou o excepcional interesse social.

Dessa forma, vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, aliada à necessidade de modulação dos efeitos, a fim de preservar a segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá estabelecer que os efeitos de tal declaração de inconstitucionalidade só operem: a) a partir do trânsito em julgado da decisão declarando a inconstitucionalidade (efeito ex nunc); e b) a partir de outro momento a ser fixado pelo Supremo Tribunal Federal, conceituado como efeito pro futuro.

Por fim, curial demonstrar a aplicação da modulação no caso concreto. Portanto, toma-se, como exemplo, a modulação ocorrida na decisão de inconstitucionalidade proferida na ADI nº. 4.125/TO, julgada no dia 10/06/2010, pelo Supremo Tribunal Federal.

3.7 Da análise da ADI nº. 4.125/TO

A título de ilustração, cumpre ressaltar o julgamento da ADI nº. 4.125/TO, que, em ação direta proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), declarou inconstitucional a Lei Estadual nº 1.950/2008.

É que o dito ato normativo, além de dispor sobre a organização e estrutura básica do Poder Executivo, trouxe em seu bojo a criação de 35.000 (trinta e cinco mil) cargos em comissão, fato este sobejamente desproporcional se comparado ao quantitativo de cargos de provimento efetivo.

Não bastasse, o art. 8º, do aludido normativo, conferiu poderes ao Chefe do Executivo Estadual para criar novos cargos sem a edição de lei, fato que fere de morte a inteligência prescrita no art. 61, § 1º, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, in verbis:

A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

[...]

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

E, por essas razões, o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, declarou a inconstitucionalidade dos artigos, anexos, tabelas e expressões constantes na Lei tocantinense nº. 1.950/2008, por ferirem a moralidade administrativa, o respeito à exigência constitucional no concurso público (CF, art. 37, II) e o comando de criação de cargos através de Lei (CF, art. 61, § 1º, II, a). A propósito, confira-se pertinente a respeito do tema:

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB para declarar a inconstitucionalidade do art. 5º, caput, e parágrafo único; art. 6º; das Tabelas II e III do Anexo II e das Tabelas I, II e III do Anexo III; e das expressões “atribuições”, “denominações” e “especificações” de cargos contidas no art. 8º da Lei tocantinense 1.950/2008, que, ao dispor sobre a organização da estrutura básica do Poder Executivo, criou mais de 35 mil cargos em comissão. Entendeu-se que a norma impugnada teria desrespeitado os princípios da proporcionalidade, ante a evidente desproporção entre número de cargos de provimento em comissão e os de provimento efetivo, e da moralidade administrativa, além de não observar o disposto no art. 37, V, da CF, haja vista que grande parte dos cargos criados referir-se-ia a áreas eminentemente técnicas e operacionais, não se revestindo de natureza de chefia, direção ou assessoramento, o que estaria a burlar, por conseguinte, a exigência constitucional do concurso público (CF, art. 37, II). Considerou-se, ademais, que o art. 8º da lei em questão, ao delegar ao Chefe do Poder Executivo poderes para, mediante decreto, dispor sobre as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado, teria deixado em aberto a possibilidade de o Governador, a pretexto de organizar a estrutura administrativa do Estado, criar novos cargos sem edição de lei, em afronta ao que disposto no art. 61, § 1º, II, a, da CF.
(ADI 4125/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 9 e 10.6.2010).

Como de sapiência comum, segundo o dogma da nulidade da lei inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade opera com efeitos ex tunc, de modo a fulminar as relações jurídicas eivadas pela inconstitucionalidade da lei ou ato normativo desde a sua origem.

Portanto, se houvesse a aplicação dos efeitos que, em regra, incidem sobre a declaração de inconstitucionalidade no controle jurisdicional concentrado à espécie, tem-se que a criação de 35.000 (trinta e cinco mil) cargos em comissão seria nula desde editado o ato normativo inconstitucional, bem como todos os atos emanados pelos servidores nomeados enquanto não declarada a inconstitucionalidade, o que causaria inegável e insuperável entrave à Administração Pública tocantinense, mormente porque a maioria dos cargos criados era direcionada para suprir as demandas públicas de serviços essenciais.

Dessa forma, não restou alternativa senão aplicar à hipótese o instituto da modulação de efeitos, a fim de evitar dano irreparável ao Estado do Tocantins, preservando a segurança jurídica (atos praticados pela Administração Pública por meio dos servidores ilegalmente investidos) e o excepcional interesse social (manutenção dos serviços essenciais), conforme se depreende do excerto abaixo:

Por fim, tendo em conta que os cargos criados pela Lei 1.950/2008 constituem mais da metade dos cargos da Administração Pública do Estado do Tocantins, sendo que alguns se referem a atividades estatais essenciais aos cidadãos, que não poderiam ser onerados pela ausência da prestação em setores sensíveis como os da educação, da saúde e da segurança pública, fixou-se o prazo de 12 meses, a contar da data deste julgamento, a fim de que o Poder Executivo reveja as nomeações feitas quanto aos cargos criados pelas normas declaradas inválidas, desfazendo-as e substituindo-as pelo provimento dos cargos de igual natureza e de provimento efetivo vagos, mediante realização de concursos públicos ou pela criação de novos cargos, de provimento efetivo, para o desempenho das funções correspondentes às entregues a ocupantes de provimento comissionado com base na lei impugnada. Determinou-se, também, a remessa de cópia do processo e do acórdão ao Ministério Público estadual e ao Conselho Nacional do Ministério Público. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que não fixavam nenhum prazo. Alguns precedentes citados: ADI 2551 QO-MC/MG (DJU de 20.4.2006); RE 365368/SC (DJU de 29.6.2007); ADI 3706/MS (DJE de 5.10.2007); ADI 3233/PB (DJU de 14.9.2007); ADI 2661 MC/MA (DJU de 23.8.2002); ADI 3232/TO (DJE de 3.10.2008); ADI 3983/TO (DJE de 3.10.2008); ADI 3990/TO (DJE de 3.10.2008). (ADI 4125/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 9 e 10.6.2010).

Insta consignar que, neste caso específico, a modulação dos efeitos ocorreu pro futuro, ou seja, os Ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam pela necessidade de estabelecer uma data futura para que a declaração de inconstitucionalidade começasse a operar, razão pela qual fixou-se o prazo de 12 (doze) meses para que o Poder Executivo fizesse as modificações pertinentes quanto aos servidores comissionados e promovesse o devido concurso público.

E daí se percebe o importante o acerto da legislação ao propiciar não só o emprego de efeitos não retroativos à declaração de inconstitucional, mas também prospectivos, porquanto, caso contrário, 35.000 (trinta e cinco mil) servidores comissionados seriam exonerados ao tempo da declaração de inconstitucionalidade, de modo a deixar o Estado do Tocantins desprovido de força laboral, para a realização de serviços essenciais à população.

Destarte, sabiamente, a Excelsa Corte entendeu pela aplicação à espécie da modulação dos efeitos pro futuro, estabelecendo um prazo para que o Poder Executivo promovesse concurso público, a fim de que fosse possível prover os cargos que ficariam vagos com a aplicação de efeitos ex nunc ou do próprio dogma da nulidade.

Conclui-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é um instituto válido e que deve ser utilizado de forma excepcional, na medida em que, conforme incansavelmente exposto em linhas volvidas, a regra é a aplicação do dogma da nulidade.  

Nessa vereda, pertinente a lição de Mendes (2009):

Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante.

Para Oliveira (2010), a atuação do Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos de eventual decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não pode ser indiscriminada, porquanto, ao assim fazê-lo, mitiga-se o princípio da nulidade, privilegiando-se, ainda que com o objetivo de resguardar a segurança jurídica e o excepcional interesse social, normas flagrantemente inconstitucionais, o que pode incentivar a edição de legislações eivadas de inconstitucionalidade, dotadas de poder para modificar a vida social, já com o objetivo de que umas ou outras relações jurídicas nelas pautadas subsistam.

Apesar de ser a solução menos drástica em certos casos, não é demais lembrar que modular os efeitos é negar temporariamente vigência à Carta Magna, o que inegavelmente malfere a sua higidez.

CONCLUSÃO

A modulação dos efeitos na declaração de inconstitucionalidade é baseada na ponderação da vontade constitucional. Pode-se, por ela, contribuir para manter o equilíbrio afetado com a declaração de inconstitucionalidade e a possível incidência do princípio da nulidade ou, se usada sem qualquer proporcionalidade, provocar a mitigação da supremacia constitucional e, consequentemente, o desfazimento de seu estado salutar.

Certamente, o caminho mais viável, e, aparentemente, ausente de riscos, seria dar maior ênfase ao controle de constitucionalidade preventivo, que é exercido pelos órgãos de natureza política no processo legislativo, isto é, antes da vigência da lei ou ato normativo.

Assim, evitar-se-ia a necessidade de utilização do controle de constitucionalidade jurisdicional. Ressalta-se que o controle jurisdicional é acionado para sanar os devaneios do Poder Legislativo ou Executivo, que ao editar Leis ou atos normativos ferem o texto constitucional.

Convém destacar, por outro lado, que, nos 14 (catorze) anos da publicação da Lei nº. 9.868/99 (base legal da modulação), o Supremo Tribunal Federal vem utilizando com equidade tal instituto, sempre de modo a preservar a higidez constitucional. Exemplo disso foi a modulação de efeitos na ADI nº. 4.125, a qual foi devidamente demonstrada neste trabalho.

Insta consignar que o direito passa por modificações a todo instante. A sociedade evolui e obriga o direito a evoluir com ela. Assim, nada impede que o dogma da nulidade da lei inconstitucional, antes tido como absoluto, possa a ser flexibilizado, desde que a vontade constitucional assim exija.

Percebe-se, portanto, o acerto legislativo ao conceder, por meio da Lei nº. 9.868/99, a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, porquanto, em certos e excepcionais casos, afigura-se constitucionalmente vantajoso mitigar o princípio da nulidade em favor de preservar a segurança jurídica e/ou o excepcional interesse social.

Por fim, ressalta-se que o dogma da nulidade da lei inconstitucional ainda é a regra adotada no ordenamento jurídico brasileiro, o que não obsta, quando em evidente necessidade, à luz da razoabilidade, a possibilidade de modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal.

REFERÊNCIAS

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_______; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

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