ENIO WALCÁCER DE OLIVEIRA FILHO

RESUMO: O presente artigo científico tem como objetivo analisar a prisão preventiva (Lei 13.964/2019), sob os aspectos da reforma introduzidos pelo pacote anticrimes, demonstrando sua fundamental importância no Novo Estado de Direito. O tipo de pesquisa utilizada foi o método documental, classificada como exploratória e descritiva. Os objetivos específicos são de caracterizar historicamente os principais sistemas prisionais do mundo; demonstrar a prisão preventiva Lei 13.964/2019, sua aplicabilidade antes e depois da sua reformulação, apresentando seus aspectos gerais; caracterizar a prisão em flagrante antes e depois da reformulação da Lei 13.964/2019; especificar a utilização das medidas cautelares diversas da prisão como prioridade. A problemática do artigo busca analisar a nova lei de prisão preventiva e sua limitação de tempo para evitar abusos no sistema prisional? O pacote anticrimes trouxe mudanças significativas a Lei 13.964/2019 no âmbito jurídico devendo o legislador se atentar para não incorrer em erros.

Palavras-chaves: Prisão Preventiva. Pacote Anticrimes. Medidas Cautelares.

ABSTRACT: This scientific article aims to analyze preventive detention (Law 13.964 / 2019), under aspects of the reform introduced by the anti-crime package, demonstrating its fundamental importance in the New Rule of Law. The type of research used was the documentary method, classified as exploratory and descriptive. The specific objectives are to characterize historically the main prison systems in the world; demonstrate the preventive detention Law 13.964 / 2019, its applicability before and after its reformulation, presenting its general aspects; characterize the arrest in the act before and after the reformulation of Law 13,964 / 2019; specify the use of precautionary measures other than prison as a priority. Does the article's problem seek to analyze the new preventive detention law and its time limitation to prevent abuses in the prison system? The anti-crime package brought significant changes to Law 13,964 / 2019 in the legal sphere and the legislator should pay attention not to incur errors.

Keywords: Preventive imprisonment. Anti-crime package. Precautionary Measures.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Principais Sistemas Prisionais do Mundo. 3. Prisão Preventiva Antes e Depois da Lei 13.964/2019 3.1 Prisão em Flagrante Antes e Depois da Lei 13.964. 4. As Medidas Cautelares Diversas da Prisão Como Prioridade. 5. Considerações finais. 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo científico tem como objetivo analisar a prisão preventiva (Lei 13.964/2019), sob os aspectos da reforma introduzidos pelo pacote anticrimes, demonstrando sua fundamental importância no Novo Estado de Direito.

Os objetivos específicos são de caracterizar historicamente os principais sistemas prisionais do mundo; demonstrar a prisão preventiva Lei 13.964/2019, sua aplicabilidade antes e depois da sua reformulação, apresentando seus aspectos gerais; caracterizar a prisão em flagrante antes e depois da reformulação da Lei 13.964/2019; especificar a utilização das medidas cautelares diversas da prisão como prioridade.

A problemática do artigo busca analisar a nova lei de prisão preventiva e sua limitação de tempo para evitar abusos no sistema prisional?

Conforme a nova redação da lei 13. 964/2019, uma nova prisão surgiu, está presente no art. 492, Inciso I, alínea “e” do CPP, sendo a prisão por condenação no Tribunal do Júri, sendo o seu acontecimento condicionado à pena imposta maior que 15 anos, sendo decretada tão somente quando presentes as condições da prisão preventiva.

Desta forma, o ato de prisão preventiva não pode ser por mera conveniência, mas por uma necessidade, para assegurar a lei penal, ou seja, os requisitos previstos são de ordem cautelar ao processo (instrução processual e aplicação da lei), e como garantia extrema ao processo, ou medida preventiva (ordem pública e ordem econômica). Contudo, a gravidade abstrata do delito/crime não é motivo para a decretação da prisão preventiva, a gravidade abstrata do delito já esta inserida no preceito secundário da norma penal.

A metodologia utilizada para a realização deste trabalho será o método documental, quanto aos objetivos à pesquisa se classifica como exploratória descritiva e qualitativa. Exploratória por possibilitar maior familiaridade com o assunto em estudo na construção de hipóteses, e descritiva por descrever a prisão preventiva lei 13.964/2019: e qualitativa voltada para os aspectos qualitativos de uma determinada questão. (MILHOMEM, OLIVEIRA, SILVEIRA, 2013).

2. PRINCIPAIS SISTEMAS PRISIONAIS DO MUNDO

O sistema prisional foi criado pelo próprio homem, em virtude de ter necessidade de coerção para com os infratores. O sistema prisional foi criado pela necessidade de um ordenamento coercitivo que assegurasse a paz e a tranquilidade em sua convivência com os demais seres humanos (RODRIGUES, 1996).

A privação de liberdade esteve sempre ligada a uma forma de repressão. Ao acontecer a prisão tinha-se por espera de um julgamento, ou mesmo execução, conforme Canto (2000) explica que essa punição e a disciplina eram utilizadas, também, no escravismo, entendendo-se aí os escravos de guerra, os de nascimento e por dívida.

Da prisão, afirma Oliveira que:

[...] como um lugar que privava a liberdade do homem, que dela havia abusado, para prevenir novos crimes, desviar dele os demais indivíduos, pelo terror e pelo exemplo. A casa de correção devia propor a reforma dos costumes das pessoas reclusas, a fim de que seus regressos á liberdade não constituíssem uma desgraça á sociedade nem aos encarcerados. (OLIVEIRA, 2003, p. 49).

A mudança do sistema punitivo se deu após a Revolução Francesa, que com a inovação dos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade deixou para trás a ideia de mutilação que existia no período medieval. Oliveira, explica que a sociedade cristã iniciou a prisão, conforme segue:

A prisão celular, nascida no séc. V teve inicialmente aplicação apenas nos mosteiros. A igreja não podia aplicar penas seculares, especialmente à pena de morte, daí encarecer o valor da segregação que favorecia a penitência. O encarceramento na cela, denominado in pace, deu origem á chamada prisão celular, nome que há até bem pouco tempo era usado na legislação penal. (OLIVEIRA, 2003, p. 49).

As prisões legais, a fim de recolher mendigos, vagabundos, prostitutas e delinquentes, começaram a aparecer na Europa no século XVI. Leal esclarece que:

Em decorrência deste fenômeno e de sua de sua repercussão nos índices de criminalidade, várias prisões foram construídas com o fim de segrega-los por certo período, durante o qual, sob uma disciplina desmensurada mente rígida, era intentada sua emenda. (LEAL, 2001, p.33).

As primeiras prisões que surgiram tinham como regra a prisão perpétua, com celas solitárias e muradas, apenas no século XVIII que a pena privativa de liberdade ficou conhecida como substituta de pena de morte, conforme elucidado por Oliveira:

No século XVIII, a pena privativa de liberdade foi reconhecida como pena definitiva em substituição à pena de morte. Cumpre dizer que neste período, a simples prisão não era considerada suficiente, para tanto eram acrescentadas outras privações como: carência alimentar, utilização de cintos, entraves, colar de ferro, entre outros. (OLIVEIRA, 2003, p.49).

A falta de instrução e ainda os costumes arcaicos faziam com que as penas fossem cada vez mais cruéis, não bastando somente as penas e sim torturas para depois ser aplicada a maior das penas, a de morte.

É possível verificar que o sistema prisional foi evoluindo com o passar dos tempos, mudando as características das penas, Falconi (1998) salienta ainda que o sistema prisional no Brasil compreende um conjunto de estabelecimentos que sob sua guarda cumprem todas as etapas de restrição à liberdade de ir, vir e ficar.

A utilização da prisão na história é anterior à sua utilização sistemática nas leis penais. Não obstante seja inegável que o encarceramento de criminosos existiu desde os tempos mais remotos, este não tinha o caráter de sanção penal. Até os fins do século XVIII, a prisão serviu apenas aos desígnios de circunscrição e guarda dos réus, para resguardar sua integridade física até o andamento de serem julgados e executados. Recorreu-se, no entanto, que durante longo período histórico, essencialmente, à pena de morte, às penas corpóreas (mutilações e azorragues) e às infamatórias. “Durante vários séculos, a prisão serviu de depósito – contenção e custódia – da pessoa física do réu, que esperava, geralmente em condições subumanas, a celebração de sua execução” (BITENCOURT, 2011, p. 28).

De acordo com o mesmo autor, a prisão era a “sala de espera” dos suplícios, necessariamente usada para custódia, para impedir que os culpados esquivassem ao castigo, para avalizar que os devedores liquidassem suas dívidas ou que os condenados a trabalhos forçados não fugissem de seu castigo.

Para Foucault (1997) com as alterações na estrutura social de forma em geral e nas legislações penais, orientando-se cada vez mais em direção à pessoa criminosa e não ao fato antecipadamente determinado como crime, a obviedade da prisão descobriu argumentos para solidificar-se. Em sua obra mais conhecida, “Vigiar e Punir”, Foucault realiza o diagnóstico dos embasamentos que contornaram a prisão, a forma apreendida como mais adjacente e civilizada de todas as penas: motivada na configuração simples de “privação de liberdade”, como não significaria a prisão a pena por excelência em uma sociedade em que ter liberdade é um bem valioso, que afetaria a toda a população da mesma maneira, para além das diferenças sociais?

Desta forma, o processo de penalizar o indivíduo é o procedimento para aplicação do direito material que tem o Estado o dever de punir, o chamado jus puniendi que representa o monopólio do estado do direito de punir somente o estado tem o poder e dever de punir. Destarte, para alcançar este objetivo devem ser analisados princípios que são parâmetros essenciais para proteção aos direitos fundamentais, como a vida e a liberdade.

No entanto a perda da liberdade tem deste modo, o mesmo valor para todos; atingindo tanto pobres como ricos, sendo melhor que a multa, ela é o castigo “igualitário” – obviedade jurídica da prisão. Além disso, o aprisionamento consente quantificar a pena conforme a variável do tempo. Existe uma forma-salário da prisão que compõe sua “obviedade” parcimoniosa. E consente que ela pareça como uma reparação. Obviedade econômica-moral de uma repreensão que contabiliza os castigos em dias, em meses, em anos, e constitui correspondências quantitativas delitos-duração (FOUCAULT, 1997).

3. A PRISÃO PREVENTIVA ANTES E DEPOIS DA LEI 13.964

A prisão processual no Brasil encontra-se no art. 5º, inciso LXI, da Constituição Federal/88 e que trata das limitações da prisão no Brasil, como direitos e garantias individuais, a mesma é regulamentada pelo Código de Processo Penal que previa, em sua redação original, três modalidades: prisão em flagrante (301 a 310), prisão temporária (regido pela lei 7.960/89), e prisão preventiva (art. 311 a 316). 

Destarte com a chegada da Lei 13.964/2019 uma nova prisão surgiu, está presente no art. 492, Inciso I, alínea “e” do CPP, sendo a prisão por condenação no Tribunal do Júri, sendo o seu acontecimento condicionado à pena imposta maior que 15 anos, sendo decretada tão somente quando presentes as condições da prisão preventiva, ou seja, trata-se de uma modalidade nova de prisão em razão de condenação, que antecede o trânsito em julgado para ser imposta, e tem natureza jurídica de prisão por condenação, para cumprimento de pena. Os efeitos da pena passam a ser cumpridos a partir da data da sentença.

A prisão preventiva, conforme o próprio nome demonstra, é uma medida de restrição da liberdade anterior ao término do processo. Ou seja, ocorre antes do julgamento do delito em sua culpabilidade, tipicidade e ilicitude (aspecto triplo da teoria do delito, ou seja, dentro da teoria tripartite do delito, majoritária no Brasil e no mundo). Embora o fato e a imputabilidade ainda não se tenham comprovado e impere no Direito Penal a presunção de inocência (consubstanciada no art. 5º, inciso LVII, CF) conforme citamos acima (SAJADV, 2019).

[...] é uma medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei. No ensinamento de Frederico Marques, possui quatro pressupostos: a) natureza da infração (alguns delitos não a admitem, como ocorre com os delitos culposos), b) probabilidade de condenação (fumus boni juris), c) perigo na demora (periculum in mora) e d) controle jurisdicional prévio (Elementos de direito processual penal, v. IV, p. 58) (NUCCI, pg. 2016).

Sobre a prisão preventiva leciona Vilmar Pacheco: Entre os artigos 311 e 316 do Código de Processo Penal, o legislador dispõe sobre a prisão preventiva que, da mesma natureza jurídica das prisões em flagrante e temporária, é processual, provisória e acautelatória, exigindo, para a privação da liberdade do agente, além do decreto fundamentado pelo juiz, os requisitos fundamentais do fumus delicti e periculum libertatis (THUMS 2010).

Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (CPP, pg.473, 2020).

Antes da Lei no art. 311 o juiz poderia decretar a prisão preventiva de oficio ou a requerimento do Ministério Publico. Mas agora depois da lei 13.964 não pode mais haver prisão preventiva de oficio que são atos praticados pelo juiz sem provocação, sem representação do delegado, ou requerimento do MP, ou ainda petição do assistente de acusação. Também é uma novidade no sentido de que antes o querelante ou o assistente não tinham essa abertura para fazer o pedido de prisão preventiva, e agora pode fazer na fase de investigação policial.

A prisão preventiva é medida excepcional, cabível somente se preenchidos os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP, para que aconteça a prisão é necessário que o acusado apresente perigo de estar por liberdade, devendo a mesma ser revogada se desaparecerem os motivos que lhe deram suporte, por ser vedada a execução antecipada da pena.

A composição original do Código de Processo Penal previa, no art. 312, a prisão preventiva indispensável, “estabelecida nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 anos”. Assim sendo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, havendo indícios suficientes de autoria e prova de materialidade do delito e, tratando-se de crime de máxima gravidade, a autoridade, não tinha alternativa, senão decretar a prisão preventiva.

A apresentação dos pressupostos da prisão preventiva é condição necessária, mas não suficiente para decretação da prisão preventiva. Deverão estar presentes, ainda, as hipóteses de cabimento que definem em quais circunstâncias e crimes são possíveis o cerceamento da liberdade, objetivando impedir que a medida deferida seja mais grave e mais intensa que a pena a ser aplicada na ação penal, ao final do processo (OLIVEIRA, 2011, p. 553)

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o) (CPP, pg. 474, 2020)

O artigo 312 explicitado acima apresenta que a prisão preventiva poderá ser decretada para garantir a ordem pública, com a nova redação da Lei 13. 964/2019 a prisão preventiva poderá ser decretada para garantir a paz e a ordem na sociedade. A instrução criminal para a prisão deverá conter indícios suficiente, deverá conter provas “fumus comissi delicti”.

Desta forma, o ato de prisão preventiva não pode ser por mera conveniência, mas por uma necessidade, para assegurar a lei penal, ou seja, os requisitos previstos são de ordem cautelar ao processo (instrução processual e aplicação da lei), e como garantia extrema ao processo, ou medida preventiva (ordem pública e ordem econômica). Contudo, a gravidade abstrata do delito/crime não é motivo para a decretação da prisão preventiva, a gravidade abstrata do delito já esta inserida no preceito secundário da norma penal.

§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações importas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (NR) (CPP, pg. 474, 2020)

Conforme a nova lei no art. 312 parágrafo primeiro mostra que não sofreu alterações, podemos entender que a medida é excepcional, sendo aplicada somente se esgotadas as possibilidades. A nova redação da Lei 13. 964/2019 está no parágrafo segundo em que a fundamentação da prisão antes poderia ser motivada com base no passado do sujeito, com base com o que ele havia praticado anteriormente, no entanto, com a nova lei essa conduta tornou-se inadequada. A decisão deverá ser motivada ou fundamentada, explicada do ponto de vista fatídico e também do ponto de vista jurídico.

Desta forma, os fundamentos ou pré-requisitos de prisão preventiva de acordo com o artigo 312 são fundamentados em prova de existência de crime, indícios de autoria e apresente perigo de estado de liberdade, sendo assim para garantir a ordem pública (evitar reincidência do crime), garantir a ordem econômica (sonegação de impostos, lavagem de dinheiro, etc.), a conveniência da instrução criminal (realizada na fase de investigação) e para assegurar a aplicação da lei penal.

Para ser decretada prisão preventiva é necessário que no respectivo delito contenham fatos novos, provas novas ou atuais, como por exemplo, a reiteração de condutas criminosas, podendo usar os antecedentes, ainda que não tenha transitado em julgado. Vale lembrar que a contemporaneidade (proximidade do fato e decretação da prisão), seja justificada, sendo esta aplicação importante para que a medida adotada tenha os requisitos previstos na lei.

Para o artigo 313 a alteração aconteceu no segundo parágrafo:

Art. 313 Nos termos do art. 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva:

§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (NR) (CPP, pg. 474, 2020).

Conforme a nova redação da lei 13. 964/2019 o Supremo Tribunal Federal decidiu que não mais será admitido o cumprimento da pena provisória, ou seja, se foi condenado em segunda instância, mas ainda não transitou e julgado, não poderá antecipar o cumprimento da pena desta pessoa. Não se pode mais decertar prisão preventiva em segunda instância, ou seja, não se pode decretar prisão preventiva como forma de cumprimento da pena.

Art. 315.  A decisão que decretar substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

“VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” (NR) (CPP, pg. 474, 2020).

O artigo 315 do Código de Processo Penal apresenta a criação de critérios objetivos e claros que apontam para o que é uma fundamentação, o que ficava com lacunas antes dessa previsão normativa. A Constituição Federal de 1988 garante que toda decisão judicial deve ser fundamentada e motivada, sob pena de nulidade. Outro ponto importante é que com a nova lei o juiz não poderá fundamentar-se na gravidade abstrata do crime, ou seja, a base deve ser baseada e motivada na conduta da pessoa, apresentando fatos novos ou contemporâneos.

Sendo que a prisão decretada deve apresentar algo novo ou contemporâneo que justifiquem a prisão, sendo necessária a comprovação de algo concreto, que naquele momento o individuo precisa estar preso, trazendo a imparcialidade, da necessidade da motivação, reforçando que para decretar a prisão é necessário fundamentos concretos. De acordo com o art. 315, §2º, do CPP, não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão.

Ao fundamentar a decisão, o juiz deve expor, ainda que sucintamente, as razões fáticas e jurídicas por que acolhe ou rejeita os pedidos formulados, citando os dispositivos legais que a amparam, (Limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida).

Art. 316. O juiz poderá de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor de a decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (NR) (CPP, pg. 474, 2020).

 Antes da lei 13.964/2019 a prisão preventiva não tinha prazos, com a nova lei o juiz deverá analisar os casos a cada 90 (noventa) dias, ou seja, de 03 (três) em 03 (três) meses para verificar se permanecem os fundamentos que se decretou a prisão.

Essa revisão será de oficio, o Ministério Público também poderá pedir a manutenção da prisão e isso invocará maior celeridade nos processos. O juiz deverá também fundamentar, ou seja, explicar o motivo da permanência dos pressupostos da prisão preventiva e caso se constate que não permanecem os motivos, o juiz deverá fazer de ofício o alvará de soltura, ou decretar outra medida cautelar mais branda.

Ainda conforme Oliveira Filho (2020, p. 46), “com o advento da Lei 13.964/2019 uma nova prisão surgiu, está presente no art. 492, Inciso I, alínea “e” do CPP, sendo a prisão por condenação no Tribunal do Júri, sendo a sua ocorrência condicionada à pena imposta maior que 15 anos, sendo decretada tão somente quando presentes os requisitos da prisão preventiva”.

De acordo com o mesmo autor é medida extrema deve ser fundamentada (como todas as decisões em decorrência do art. 93, IX da CF/88), sendo que o dispositivo sofreu uma regulamentação normativa com a Lei 13.964/2019, com a inclusão do art. 311 aos 316 do CPP, em que se exige uma fundamentação e fundamentação mais concreta, nos termos do dispositivo. Não basta apenas citar o Supremo Tribunal Federal, ou artigo, ou súmula é necessário mais que isso, é preciso mostrar idoneidade e consistência.

A prisão preventiva poderá ser decretada tanto no decorrer das investigações policiais como no decorrer do processo penal, e essa prisão só poderá ser decretada quando ficar claro a ineficácia ou a impossibilidade das medidas cautelares. As medidas cautelares serão estabelecidas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante solicitação do Ministério Público.

A prisão preventiva se dará nos casos de: descumprimento das medidas cautelares; dúvidas sobre a identidade civil; tiver sido condenado por outro crime doloso; em casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quarto anos) e ainda no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, contra criança e adolescente, contra idoso, pessoas enfermas e ainda contra pessoas com deficiências, garantindo assim a execução de medidas protetivas de urgência.

No entanto, a prisão preventiva não caberá nos casos de: se constaste excludente de ilicitude (legal ou supralegal); em que se constaste crime culposo por violação do principio da proporcionalidade (que é utilizado na criação normativa, onde o legislador ao prever um fato de forma abstrata, prevê também uma pena proporcional à gravidade da ofensa); e também contravenção penal.

3.1 Prisão em Flagrante Antes e Depois da Lei 13.964

A prisão em flagrante é a exclusiva modalidade de prisão processual que independe de autorização escrita e baseada da autoridade judiciária adequada no ordenamento jurídico, de acordo com o exposto no art. 5.º, inciso LXI, da Constituição Federal/88.

Art. 5º [...] LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, 1988)

Lima (2012) define ainda como sendo “uma medida de autodefesa da sociedade, resultante da segregação cautelar daquele que é surpreendido nas hipóteses de flagrância e aconselha a desnecessidade da ordem judicial”. (2012, pg. 187). Todavia a prisão em flagrante nesta questão sendo pontuadas somente as alterações dadas pela Lei 13.964/2019, conforme afirma Oliveira Filho:

Nos casos de constatação de flagrante em situações de excludente de ilicitude, o juiz pode conceder a liberdade provisória com a obrigatoriedade de comparecimento a todos os atos da persecução;

Nos casos de flagrante em que for verificada participação do autuado em organização criminosa armada ou milícia, ou nos casos de porte de arma de fogo de uso restrito, será denegada a liberdade provisória;

A autoridade que der causa a não realização de audiência de custódia em 24 horas responderá civil, penal e administrativamente (suspenso por liminar do STF) (OLIVEIRA FILHO, 2020, p. 48).

Ainda conforme o mesmo autor ressalta sobre prisão em flagrante:

A prisão em flagrante, então, ostenta o status de medida cautelar, precisamente delimitada no tempo. É que, cumpridas as suas funções, a manutenção do cárcere reclamará ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, nos temos da Constituição da República (art. 5º).

A não realização de audiência de custódia em 24 horas enseja o relaxamento da prisão, sem prejuízo à possibilidade de decretação de prisão preventiva. (OLIVEIRA FILHO, 2020, p. 49)

Conforme definição do artigo 302 do Código de Processo Penal, diz que “não precisa de ordem judicial e pode ser efetivada por qualquer pessoa, que deverá proporcionar o preso imediatamente a uma autoridade policial para a lavratura do auto de prisão”. O art. 302 do Código de Processo Penal cita as quatro situações em que ocorre a situação flagrâncias:

Artigo 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - são encontrados, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Cabe ressaltar que a prisão em flagrante não ocorre de maneira automática, e por qualquer pessoa, ao passo que não se permite que qualquer pessoa prenda alguém e a coloque em uma cadeia ou prisão. Pelo contrário, o que se permite nos dispositivos do art. 302 do CPP, é que se conduza alguém à Autoridade Policial (delegado), este sim deliberará sobre o caso, e se entender se tratar de flagrante (existência de delito e flagrante), determinará a prisão em flagrante, quando for o caso arbitrando fiança, sendo a medida sempre fundamentada.

4. AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO COMO PRIORIDADE

As medidas cautelares são procedimentos para instrumentação à persecução processual (investigação e processo). Desta forma, ao ser aprovada  a Lei 12.403 de 04 de maio do ano de 2011 alteraram vários pontos do Código Penal Brasileiro, principalmente os relativos à prisão processual, fiança, quanto à liberdade provisória e medidas cautelares.

Uma das principais mudanças foi quanto às prisões preventivas, em que agora se tornou uma exceção, que pode ser decretada apenas quanto for devidamente fundamentada e em casos extremos (são os casos quando não existem conveniências para a aplicação das medidas diversas da prisão).

Este princípio está devidamente norteado no artigo 282 do Código de  acordo com gravidade de seu crime, adequando, estabelecendo cada caso.

Estando agora realmente de acordo com este princípio visto que tem enfoque aos direitos fundamentais, tais como a liberdade em primeiro plano, o tratamento igualitário entre os julgados. Tratando-se também como não sendo lícito aplicar sempre a pena mais dura, como a prisão preventiva.

Com a chegada da Lei 13. 964/2019 trouxe alterações no art. 282 do Código de Processo Penal, com relação aos requisitos das medidas cautelares, nas alíneas 2º a 6º.

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional.     (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (CPP, pg.470, 2020).

No entanto, a alteração é bastante sutil, mas de efeitos bastante significativos. Na alínea segunda a sua redação anterior apresentava a probabilidade do juiz determinar a medida cautelar de ofício ou por solicitação das partes, e ainda por iniciativa própria. Com a nova composição da lei, não competirá mais ao juiz realizar solicitação de oficio, mas deve aguardar as partes se manifestarem, ou Ministério Público ou autoridade policial, no qual garante a visão constitucional do Processo Penal.

No parágrafo terceiro, observamos uma mudança substancial em relação a redação. Mesmo antes de sua alteração ou na atualidade se a medida cautelar não for de medida excepcional ou a sua aplicação não seja de perigo ou urgência, o juiz determinará a intimação da parte contrária em relação a esse pedido. Antes não havia prazo a alteração que ocorreu foi com relação ao prazo.

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (CPP, pg.470, 2020).

No parágrafo quarto, a alteração conforme a nova redação é que o juiz não poderá mais determinar nova medidas cautelares de ofício ou determinar a prisão preventiva nos contermos do artigo trezentos e doze. Mas somente através de requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou da pessoa que faz a reinvindicação. Desta forma observamos que grande parte das alterações que a Lei 13. 964/2019 trouxe é com relação as possibilidades do juiz agir de oficio. E essas mudanças nos dispositivo são os fatores que afastam as possibilidades do juiz agir de ofício. Essas possiblidades estão em consonância com o Código Processual Penal Brasileiro que tem caráter acusatório.

No parágrafo quinto, antes não se falava de ofício. A redação anterior não continha “de ofício ou a pedido das partes” e isso foi acrescentado com a nova redação da Lei 13.964/2019. Agora através de ofício ou a pedido das partes, (mais benéfica ao réu), mas não poderá decretar de ofício.

O sexto parágrafo trouxe o entendimento que para o juiz determinar a prisão preventiva de alguém, deve manifestar que não é aquele caso concreto cabível a possibilidade de uma medida cautelar. Antes da reformulação já funcionava desta forma, ou seja, a prisão preventiva deveria ser a última alternativa. A alteração ocorrida é a previsão expressa da necessidade do juiz explicar o porquê não cabe à medida cautelar nas informações atualizadas da ocorrência concreta.

No entanto, com a nova redação da (Lei 13.964/2019) a medida cautelar foi alterada ou acrescentada visando melhor aplicabilidade da lei tendo em vista a investigação ou o processo. Em alguns casos a alteração é bastante sutil e quase imperceptível, porém tem efeitos significativos que garante uma visão mais abrangente do processo penal. E ainda a prisão preventiva trouxe alterações para o juiz que agora deve aguardar as partes se manifestar, ou Ministério Público ou autoridade policial, sendo que o mesmo não deve ordenar a prisão de ofício.

Portanto, a compreensão da lei e de todas as alterações para Ministério Público; no Código Penal (que trata da aplicação da lei, das penas, etc.); no Código de Processo Penal Brasileiro (que trata como devem acontecer os processos, os inquéritos policiais, sentenças e julgamentos, etc.); na Legislação Penal Especial e também na Lei para Execução Penal (que efetiva a sentença ou deliberação criminal) é de uma grande importância para entendimento para sua aplicação. Desta forma, os aspectos abordados das medidas cautelares neste artigo com relação a prisão preventiva (Lei 13.964/2019) os agentes da lei devem se atentar para haja eficácia.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo científico buscou analisar a prisão preventiva (Lei 13.964/2019), sob os aspectos da reforma introduzidos pelo pacote anticrimes, demonstrando sua fundamental importância no Novo Estado de Direito.

O que se compreende da Lei 13. 964/2019 e suas normativas referentes à prisão preventiva é que o legislador deve conhecer e refletir sobre a sua importância como ferramenta processual para coibir a criminalidade violenta, porém, a nova lei exige do seu aplicador a utilização da cautelar de maneira bastante parcimoniosa, especialmente nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Desta forma, a prisão preventiva poderá ser decretada tanto no decorrer das investigações policiais como no decorrer do processo penal, e essa prisão só poderá ser decretada quando ficar claro a ineficácia ou a impossibilidade das medidas cautelares. As medidas cautelares serão estabelecidas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante solicitação do Ministério Público.

Assim, o ato de prisão preventiva não pode ser por mera conveniência, mas por uma necessidade, para assegurar, e como garantia extrema ao processo. Contudo, a gravidade abstrata do delito/crime não é motivo para no preceito secundário da norma penal.

Portanto, a alteração na lei busca maior celeridade aos processos, melhor aplicabilidade da lei; buscar cumprir com seus objetivos para com os cidadãos de proporcionar segurança e agilidade nos processos.  Sendo que a prisão preventiva em vários aspectos de sua alteração deve ser fundamentada e motivada e que agora a prisão se tornou uma exceção, que pode ser decretado apenas quanto for devidamente fundamentado e em casos extremos.

No entanto, a referida lei ainda provoca muitas altercações e discursões, ainda esta em fase de adaptação e de organização nos órgãos, pois é uma lei recente. O pacote anticrimes  trouxe mudanças para os magistrados, que a interpretação dos artigos devem estar em consonância com a referida lei.

Contudo, o pacote anticrimes trouxe mudanças significativas a Lei 13.964/2019 no âmbito jurídico devendo o legislador se atentar para não incorrer em erros. A mesma promoveu mudanças para o Ministério Público (quanto ao inquérito policial do seu arquivamento e homologação); no Código Penal; no Código de Processo Penal Brasileiro; na Legislação Penal Especial e na Lei de Execução Penal.

A lei também busca modernizar e trazer celeridade aos processos de prisão, pois existe no Brasil uma população carcerária numerosa e em tempos de pandemia de COVID-19 com a superlotação é necessário cautela, pois um presidiário que adquirir a doença certamente infectará todos os outros.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, C. R. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. 4ª ed. São Paulo, Editora Saraiva 2011.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.

BRASIL, Lei de Execução Penal (1984). Lei de Execução Penal: Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984: institui a Lei de Execução Penal, – Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2008.

BRASIL, Código Penal Brasileiro. Decreto Lei N. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Brasília: DF, Centro Gráfico, 1940.

_______. Código de Processo Penal. Decreto Lei nº3689 de 3 de outubro de 1941. In: Vade mecum penal e processual penal. 1ª ed. Brasilia, DF: Senado Federal, 2020. p.473-474.

______, Lei nº 12.403/2011, de 04 de maio de 2011. Diário Oficial da União, 05 maio 2011.

______, Lei nº 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019. Diário Oficial da União, 24 de dezembro de 2019.

_______, Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

FALCONI, Romeu. 1998. Sistema Prisional: Reinserção Social? Romeu Falconi; prefácio: Dirceu de Mello. São Paulo: Icone, 1998.

FOUCAULT, M. Col. Ditos e Escritos - Segurança, Penalidade e Prisão. vol. 8. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012.

_______. Vigiar e Punir: História da violência nas prisões. Petrópolis: Vozes, 1997.

LEAL, César Barros. Prisão: Crepúsculo de Uma Era. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Niterói: Impetus, 2011.

LIMA, Renato Brasileiro de.  Manual de processo penal. Vol. 1. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. 4ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2014.

MILHOMEM, Ceila Mendonça; OLIVEIRA, Victor de; SILVEIRA, Marcela Cristini Augustini Carneiro da. Orientações para elaboração e apresentação do trabalho de conclusão de curso – TCC. Gurupi: 2013. Disponível em: < http://www.unirg.edu.br/cc-trabalho-de-conclusao.html>. Acesso em: 01 mai. 2021.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 15. Edição, rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários do código de processo penal e sua jurisprudência. 4. Edição. São Paulo: Atlas, 2012.

OLIVEIRA FILHO, Enio Walcácer. Elementos do processo penal. Vol 3. FASEC, Palmas, 2020.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: v1. parte geral: arts. 1ª a 120, 11. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

REVISTA Trimestral de Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal: Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência – n.1, volume 174. Brasília: STF, CDJU: Brasília Jurídica, 2000.

SAJADV. Art. 311 ao art. 316 do CPP Comentado: prisão preventiva (2019). Disponível em: https://www.sajadv.com.br/cpp/art-311-ao-art-316-do-cpp/. Acesso em: 16 abr. 2021.

THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais: tempo, tecnologia, dromologia e garantismo. – Rio de janeiro: Lumen Juris, 2006.