RESUMO: A investigação preliminar de infrações penais no Brasil se dá na fase inquisitorial, ou pré-processual através de um instrumento chamado inquérito policial. No entanto, há casos de investigação que não necessitam da instauração desse instrumento. Ocorre que uma vez instaurado é através do inquérito onde se começa a persecução de elementos informativos que podem ter grande influência dentro do processo penal propriamente dito. Portanto, por mais que é sabido que eventuais irregularidades no inquérito não atingem o processo, pode ser que determinadas práticas conduzidas nesse momento podem desembocar de forma veemente na ação penal. Por isso, instrumentos, institutos e princípios afetos a instrução criminal devem merecer atenção na fase inquisitorial, como exemplos, o contraditório e ampla defesa. Pois, através da aplicabilidade desses dois princípios, aquele “perseguido” pelo Estado, terá seus direitos e garantias resguardados de qualquer arbítrio daquele que atuará exercendo o seu direito de punir.

Palavras-chave: ampla defesa, contraditório, princípios, inquérito policial, investigação.

ABSTRACT: The preliminary investigation of criminal offenses in Brazil takes place in the inquisitorial phase, or pre-procedural through an instrument called a police inquiry. However, there are cases of investigation that do not require the introduction of this instrument. It so happens that once it is instituted, it is through the investigation where the pursuit of informational elements that can have great influence within the criminal process itself begins. Therefore, as much as it is known that any irregularities in the investigation do not affect the process, it may be that certain practices conducted at that time may result in a vehement form in criminal action. For this reason, instruments, institutes and principles related to criminal instruction must deserve attention in the inquisitorial phase, as examples, the contradictory and broad defense. Because, through the applicability of these two principles, the one “persecuted” by the State, will have his rights and guarantees protected from any arbitration of the one who will act by exercising his right to punish.

Key-words: broad defense, contradictory, principles, police inquiry, investigation.

1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O processo penal é conhecido por muitos como a garantia das garantias. Isso se deve ao fato de que ter um diploma no ordenamento jurídico pátrio disciplinando como deve discorrer o processo daqueles que respondem na seara criminal é uma forma de limitar os abusos que possam advir do Estado, detentor do Ius Puniendi (direito de punir).

Nessa esteira, importante destacar que vários institutos jurídicos e princípios são encarregados de fazer valer a pena essas garantias, ou seja, esses direitos. Dentre eles, pode-se destacar os princípios da ampla defesa e do contraditório. Trata- se, pois, de dois princípios, mas que são tratados e disciplinados quase que concomitantemente a todo momento, pois estão embrionariamente coligados. São princípios fortemente ligados no plano fático.

Ademais, sabe-se que a persecução penal no ordenamento jurídico pátrio é formada por uma fase pré-processual, também chamada de fase inquisitorial, ou simplesmente fase de inquérito. E uma outra parte processual; que é o processo propriamente dito. Isto é, trata-se da ação penal. A parte afeta a esse artigo é a primeira das supracitadas, ou seja, a fase do inquérito policial.

Isso pois, nessa fase há uma grande celeuma tanto em âmbito doutrinário quanto jurisprudencial sobre a possibilidade de aplicação e ou ocorrência do contraditório e da ampla defesa nesse momento. Vozes entendem que sim, e vozes entendem que não. Há uma curiosidade a ressaltar é que ambas as correntes têm fortes pesos na aplicação do direito. Para aqueles que entendem que não, se deve ao fato de que tais princípios cabem apenas em sede de ação penal, perante juízo. Para os que entendem que sim, pois, assim o fazem pois destacam a função de filtro processual existente no inquérito policial, e a possibilidade de um contraditório diferido.

Nesta senda, cumpre-se evidente esclarecer, pois, a possibilidade da aplicação desses princípios, que inclusive guardam matiz constitucional apregoada no artigo 5° da CRFB de 1988, e se a observância dos mesmos devem atingir a toda persecução penal e não tão somente quando o indivíduo, garantidor de direitos e obrigações, tiver sua responsabilidade na esfera criminal atraída. Ou seja, já em sede de ação penal respondendo criminalmente.

2. A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR BRASILEIRA: O INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial está situado na fase pré-processual da persecução penal. Dito isso, cumpre esclarecer que trata-se de uma fase que, a priori, ocorre investigações para a busca da materialidade e autoria de uma determinada infração penal. Segundo Aury Lopes Jr^:

Constitui o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não processo  (Jr, Aury Lopes, 2020, p. 181)

Nesta senda, havendo uma notícia-crime, inicia-se a fase de investigação que pode ou não ter a instauração de um inquérito policial, que será presidido por uma autoridade policial. Segundo Eugênio Pacelli:

O inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art. 4º, CPP).

        Corroborando e consolidando o entendimento de que se trata de um instrumento com características próprias, pertencente a fase pré-processual, que precipuamente apura as mais variadas infrações penais tipificas no ordenamento jurídico pátrio, buscando alcançar elementos informativos de prova que vão influenciar a ação penal.

3.FUNDAMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL

Importante esclarecer que o inquérito foi mantido pelo legislador em 1941, e até hoje vigora, pois, guarda-se funções precípuas que devem anteceder ao processo penal, propriamente dito. Conforme o escólio de Aury Lopes Jr³, o fundamento da existência do inquérito se manifesta da seguinte forma, senão vejamos:

·       Busca do fato oculto: o crime, na maior parte dos casos, é total ou parcialmente oculto e precisa ser investigado para atingir-se elementos suficientes de autoria e materialidade (fumus commissi delicti) para oferecimento da acusação ou justificação do pedido de arquivamento.

·       Função simbólica: a visibilidade da atuação estatal investigatória contribui, no plano simbólico, para o restabelecimento da normalidade social abalada pelo crime, afastando o sentimento de impunidade

·       Filtro processual: a investigação preliminar serve como filtro processual para evitar acusações infundadas, seja porque despidas de lastro probatório suficiente, seja porque a conduta não é aparentemente criminosa. O processo penal é uma pena em si mesmo, pois não é possível processar sem punir e tampouco punir sem processar, pois é gerador de estigmatização social e jurídica (etiquetamento) e sofrimento psíquico. Daí a necessidade de uma investigação preliminar para evitar processos sem suficiente fumus commissi delicti.

Dito isso, cumpre dizer que as razões de ser do inquérito policial ainda se fazem necessárias hodiernamente, haja vista a importância dessa fase antecedente ao processo, inclusive como forma de garantia daqueles que terão os tentáculos do Estado lançados contra si, pelo cometimento de uma suposta infração penal. O Inquérito Policial guarda, funções que vão desde dentro do processo, até mesmo funções que se reflete no grupo social.

3.1 NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL

          É o procedimento administrativo conduzido por uma autoridade policial, mas não se trata de um processo judicial uma vez que ele não impõe sanções (BRASILEIRO, 2020). Sendo assim, o Inquérito policial se perfaz de natureza administrativa sem aplicação de sanções, com cunho apenas investigativo.

          Nessa fase processual ainda não se fala em acusado, porque no inquérito não há acusação. Ainda, mesmo não seguindo uma ordem, é indispensável que o inquérito tenha uma sequência lógica desde sua instauração até a conclusão.

          Por ser uma peça informativa, o seu processo de origem não será considerado nulo caso seja contaminado por algum vício dessa peça (BRASILEIRO, 2020). Ou seja, é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados. Mas, vale ressaltar que tal prova não pode violar as normas do direito material.

3.2 FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

          O inquérito é o meio pelo qual a polícia investiga as infrações e suas autorias.Para se iniciar um processo criminal contra alguém tem que se ter o mínimo a probabilidade e a possibilidade do cometimento do ato.

          Sua finalidade é servir de base à ação penal, uma peça usada pelo estado para coletar informação e iniciar uma ação com um motivo válido, justamente para não se submeter pessoas inocentes a um processo cansativo e desnecessário de todo um processo criminal (BRASILEIRO, 2020).

          Todos os elementos de informações coletadas durante as investigações policiais são fundamentais para sua formação. Assim, as medidas cautelares são serão determinadas, se tiver no mínimo um elemento quanto à materialidade e autoria do delito.

a) elementos informativos: são as diligências documentadas na fase investigatória, sem a obrigação do contraditório e da defesa, visto que ainda não se fala em acusação, pois só esses elementos não são suficientes para fundamentar uma possível condenação.

“Art. 155 (CPP) O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

b) prova: É o elemento pelo qual se busca estabelecer sua convicção da verdade. À vista disso, tem um amplo valor probatório. Em um processo, esse elemento se faz necessário a colaboração das partes, sob o princípio do contraditório e da ampla defesa. Sendo necessária, portanto, a produção de mais alguns elementos.

4. NOTITIA CRIMINIS

São diversas as formas que a autoridade policial pode tomar conhecimento da prática de um fato delituoso, isto é, um crime. De uma maneira geral denomina-se esse evento como notitia criminis, ou seja, a notícia de um crime. Nos ensinamentos de Aury Lopes Jr:

O inquérito policial tem sua origem na notitia criminis ou mesmo na atividade de ofício dos órgãos encarregados da segurança pública. Formalmente, o IP inicia com um ato administrativo do delegado de polícia, que determina a sua instauração através de uma portaria. Sem embargo, a relevância está no ato que dá causa à portaria, que, em última análise, carece de importância jurídica. Por isso, dispõe o art. 5º do CPP que o IP será iniciado.   (Jr, Aury Lopes, 2020, p. 234)

Vale salientar nesse sentido as palavras de Eugênio Pacelli (2020, p. 96) “A notícia do crime, pode ser oferecida por qualquer pessoa do povo e, pode ter início a partir do próprio conhecimento pessoal do fato pela autoridade policial (art. 5º, § 3º, CPP)”. Portanto, seja por qualquer do povo, seja pelo conhecimento pessoal da própria autoridade policial, o inquérito pode ser instaurado para a busca da autoria e materialidade de um determinado fato delituoso.

Diante disso, verifica-se que uma das formas mais comuns pelas quais o inquérito policial se inicia é pela notitia criminis. Esta pode ser qualificada também chamada de cognição mediata, inqualificada também denominada de cognição imediata ou de cognição coercitiva.

Importante as lições de Guilherme de Souza Nucci (2020, p. 119) a respeito da notitia criminis de cognição coercitiva, senão vejamos “embora parte da doutrina denomine essa forma de notitia criminis de coercitiva, não deixa ela de ser uma maneira indireta de a autoridade policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal”.

A notitia criminis de cognição imediata ou cognição direta se dá nos casos em que em uma determinada jurisdição ocorre um fato delituoso e a autoridade policial deve, de ofício, instaurar um inquérito, no sentido de buscar a autoria e materialidade do delito. Para Aragoneses Alonso, citada por Aury Lopes Jr (2020, p. 234) “a chamada cognição direta pode surgir: por informação reservada; em virtude da situação de flagrância; por meio da voz pública; e através da notoriedade do fato”.

Ainda na esteira da cognição imediata importante frisar que quase sempre a polícia judiciária atua mediante reação de uma notitia criminis. Com as palavras de Aury Lopes Júnior (2020, p. 234) “na realidade, excetuando-se o flagrante, são raros os casos de self-starter da polícia, que em geral só atua mediante invocação.” Assim, portanto, no ordenamento jurídico pátrio se perfaz a notitia criminis de cognição imediata ou direta.

Noutro giro, a notitia criminis de cognição mediata ou qualificada tem sua condição especial, pois é aquela que ocorre por vias formais, mediante expediente. Isto é, ocorre de forma provocada. O Delegado de polícia toma conhecimento do fato delituoso por meio de comunicação oficial e escrita. Os sujeitos que podem levar essa notitia criminis até a autoridade policial, são, em suma: autoridade judicial, membros do parquet, vítima através de requerimento ou até mesmo por seus legítimos representantes e, por fim, o Ministro da Justiça, através de requisição.

4.1 NOTITIA CRIMINIS APÓCRIFA

Um dos pontos mais sensíveis em torno desse assunto é sobre a notitia criminis apócrifa, ou, em outras palavras, denúncia anônima. É de vasto conhecimento que no artigo 5°, IV, da Constituição Federativa da República Brasileira de 1988 apregoa ser “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

Mas, diante da cláusula de matiz constitucional que veda o anonimato importante são as lições trazidas sob o escólio de Eugênio Pacelli:

a Suprema Corte teve oportunidade de ressaltar a impossibilidade de instauração de persecução criminal – leia-se, inquérito policial ou procedimento investigatório – com base unicamente em notitia criminis apócrifa, salvo quando o documento em questão tiver sido produzido pelo acusado (segundo a acusação), ou constituir o próprio corpo de delito (PACELLI, 2020, p. 96).

Nesta senda, na seara processual criminal, especificamente em sede de fase preliminar a denúncia apócrifa tem sua validade. O que se quer dizer é que a denúncia anônima corroborada com outras evidências pode dar ensejo a instauração de um inquérito policial para a apuração de autoria e materialidade de um fato criminoso.

Eugênio Pacelli (2020, p. 96,97) aduz que “O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o assunto conforme se vê no julgamento do HC nº 44.649/SP e, também, do HC nº 106040/SP”:

“Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedente STJ” (HC nº 44.649/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 8.10.2007). “Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações iniciadas por notícia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados. (Inteligência do artigo 4º, § 3º, CPP)” (HC nº 106040/SP, Rel. Min. Jane Silva – Desemb. Convocada do TJ/MG, 6ª Turma, DJ de 8.9.2008).

Todavia, vale dizer que a questão não é tão simples assim, pois a denúncia anônima acaba sendo um instrumento que permite aos que realizam uma notitia criminis se sentirem mais protegidos e, assim, evitar represálias de criminosos. Portanto, fica a máxima, que embora seja legítima e permitida, será com reservas a serem observadas a cada caso concreto.

Por fim, ressalta-se que a denúncia anônima não pode dar ensejo a instauração de um inquérito policial e, tampouco, de uma ação penal. Para Eugênio Pacelli:

A chamada delação anônima, com efeito, não pode ser submetida a critérios rígidos e abstratos de interpretação. O único dado objetivo que se pode extrair dela é a vedação à instauração de ação penal com base, unicamente, em documento apócrifo. E isso porque, de fato, faltaria justa causa à ação, diante da impossibilidade, demonstrada a priori, da indicação do material probatório a ser desenvolvido no curso da ação (PACELLI, 2020, p. 97).

Nesta senda, permite inferir-se que a denúncia apócrifa, por si só, não enseja a instauração de um inquérito policial. Contudo, quando esta acostada com outros elementos informativos extraídos na verificação de procedência preliminar, pode perfeitamente subsistir. Isto é, não é porque é anônima a denúncia que a mesma é totalmente vedada no ordenamento jurídico pátrio.

5. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INSIGNIFICÂNCIA E DELEGADO DE POLÍCIA

Conforme Renato Brasileiro Lima o inquérito policial é:

Procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pelo Delegado de Polícia, o inquérito policial consiste em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova1 e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo (BRASILEIRO, Renato, 2020, p. 173).

O inquérito policial é instrumento existente na fase pré-processual que no ordenamento jurídico pátrio corresponde a investigação criminal preliminar. Esta investigação é realizada pela autoridade policial na busca de elementos informativos de prova, que além de auxiliar na opinio delicti do titular da ação penal pública, poderá influenciar sobremaneira na própria ação penal.

A priori, cumpre esclarecer que por força do artigo 4° do Código de Processo Penal são as polícias judiciárias as responsáveis pela condução do inquérito policial. Como se segue pela redação expressa do diploma processual penal brasileiro  “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria” (CPP).

Nessa esteira, para maiores clarezas evidencia-se os ensinamentos de Eugênio Pacelli

Como a regra é a iniciativa (legitimação ativa) da ação penal a cargo do Estado, também a fase pré processual da persecução penal, nos crimes comuns, é atribuída a órgãos estatais, competindo às autoridades administrativas, excepcionalmente, quando expressamente autorizadas por lei e no exercício de suas funções, e à Polícia Judiciária, como regra, o esclarecimento das infrações penais (PACELLI, 2020, p. 95).

          Dito isto, evidenciado fica que, precipuamente, é o órgão Polícia Judiciária a responsável pela condução e por presidir o inquérito policial, porém, nada obstante a outras formas de investigações preliminares no ordenamento jurídico pátrio.

          Até o presente momento fica evidenciado que a autoridade policial é a responsável pela condução do inquérito. Vale dizer também que se trata de atividade discricionária desta autoridade de como decidir os rumos de determinada investigação conforme o caso em concreto.

Nesta senda, importante trazer à baila que com o advento da Lei nº 12.830/2013 que trata da condução criminal feita pelo Delegado de Polícia, veda a remoção arbitrária do Delegado do caso. Nessa esteira as lições de Eugênio Pacelli quando assevera que:

Importante alteração trazida pela Lei nº 12.830/13 diz respeito à impossibilidade de remoção arbitrária do Delegado de Polícia, o que confere maior transparência e segurança à atividade de investigação. Assim, somente por ato fundamentado e por necessidade de serviço, observadas as regras da impessoalidade, é que se poderá alterar o exercício das funções do Delegado de Polícia. De igual modo, exigir-se-á também fundamentação específica para a avocação de investigação pelos órgãos superiores da instituição, tudo conforme o disposto no art. 2º, § 4º, Lei nº 12.830/13 ( PACELLI, 2020, p. 95, 96).

          Dito isso, resta evidente a importância de maiores atribuições a cargo das autoridades policiais, sejam de níveis estaduais ou federais, principalmente no que confere a desnecessidade de instauração de um inquérito, nos casos onde se mostra evidente a não continuidade desse instrumento.

          Portanto, remonta-se aquela hipótese sóbria de que sim o delegado pode aplicar o princípio da insignificância por ser o primeiro a fazer a análise técnico-jurídica da tipicidade do fato, e além do que, isso gera vários outros saldos positivos para o Estado como, por exemplo, a economia processual.

6. VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

          O valor probatório no inquérito policial será puramente relativo. Mesmo servindo como base para instruir e amparar uma possível condenação, em si mesmo não serve para se manter uma condenação.

          Seu valor poderá demonstrar a presença de indícios de autoria e a certeza da materialidade do crime para justificar o recebimento ou não da ação. Tudo isso será de suma importância para que o Juiz forme o seu convencimento.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

          Vale destacar que para formar-se seu total convencimento o juiz dentro dos parâmetros impostos por Lei poderá de ofício pedir novas provas.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Nesta senda, importante apontamento de Aury Lopes Jr:

É fundamental compreender que a garantia da jurisdicionalidade assegura o direito de ser julgado com base na prova produzida no processo, à luz do contraditório e perante o juiz competente. Excepcionalmente, as provas técnicas, irrepetíveis, produzidas no inquérito (exame de corpo de delito, necrópsia etc.) serão submetidas a contraditório posterior, não sendo repetidas por absoluta impossibilidade. (LOPES, 2020, p. 273)

          Portanto, o modelo brasileiro finalmente consagra a exclusão física dos autos do inquérito, que não poderão ser juntados ao processo, exceto nos casos estabelecidos na lei.

7. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Advindos do princípio do devido processo legal, os princípios do contraditório e da ampla defesa são no ordenamento jurídico pátrio, máximas a serem observadas obrigatoriamente durante todo o decurso da ação penal. Mas, sabe-se que a persecução penal, maior que aquela, abrange também uma fase preliminar ou também chamada fase de inquérito, investigativa, inquisitiva.

Na fase de inquérito, supracitada alhures, tem-se como finalidade precípua a investigação para apuração de autoria e materialidade quando da ocorrência de uma conduta delituosa. Nesta senda, há vozes na doutrina que entendem que nessa fase não se faz necessária a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Todavia, há outra parcela da doutrina buscando fundamentar juridicamente a obrigatoriedade da observância dos princípios supracitados mesmo na fase investigativa. Mas, antes de entrar nessa celeuma importante conceituar o que é contraditório. Para Aury Lopes Jr:

O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade] em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo. (JR, Aury Lopes, 2020, p. 145)

        Nesse sentido, para o referido autor o direito ao contraditório se revela imprescindível para a própria estrutura do processo, sendo inegável sua observância e aplicação para a existência do mesmo. E é por isso que, para o autor o ato de contradizer está intimamente ligado ao princípio audiatur et altera pars pois obriga que a reconstrução da “pequena história do delito” seja feita com base na versão da acusação (vítima), mas também com base no alegado pelo sujeito passivo (JR, Lopes, 2020, p. 145).

        Noutro giro, há de se falar também que a autoridade judicial deve dar as partes (autor e acusado) o direito ao contraditório, para que se construa uma dialética dentro do processo, sob pena de imparcialidade. Nesse ínterim as palavras de Aury Lopes Jr, 2020, p. 145

“O juiz deve dar ‘ouvida’ a ambas as partes, sob pena de parcialidade, na medida em que conheceu apenas metade do que deveria ter conhecido”.

        Diante de tudo exposto, resta evidente a importância que tal princípio perfaz no ordenamento jurídico pátrio, principalmente sob a ótica do Direito Processual. Nesse sentido, são as palavras de Guasp:

Não só é um eficaz instrumento técnico que utiliza o direito para obter a descoberta dos fatos relevantes para o processo, senão que se trata de verdadeira exigência de justiça que nenhum sistema de Administração de Justiça pode omitir. É autêntica prescrição do direito natural, dotada de inevitável conteúdo imperativo. Talvez seja o princípio de direito natural mais característico, entre todos os que fazem referência à Administração da Justiça. (Guasp, 1996, p 182)

        Noutro giro, mas ainda nessa esteira o direito de defesa, ou ampla defesa está umbilicalmente ligada ao contraditório, mas com ele não se confunde. Pelo menos não no plano teórico. Na verdade, para se ter o direito de defesa, há de se ter em momento anterior a possibilidade de contradizer, isto é, de exercer o direito ao contraditório.

        Nesse sentido, é o escólio de Ada Pellegrini, senão vejamos:

defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório (PELLEGRINI, 1992, p. 63).

        Portanto, para a aclamada doutrinadora o contraditório dá vida ao direito de defesa, e este dar fundamento que vai garantir o contraditório. Não, por isso, o contraditório e a ampla defesa são normas-princípios com viés de matiz  constitucional. São assegurados, portanto, pelo artigo 5°, LV, da Constituição Federativa da República Brasileira de 1988, senão vejamos:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

        Ainda na esteira sobre o direito de defesa, há algumas questões que merecem ser mencionadas tendo em vista o objeto desse trabalho, sendo elas; defesa técnica e pessoal. E esta ainda sendo positiva ou negativa.

        I – Defesa Técnica

        A defesa técnica de maneira sucinta é aquela realizada pelo patrono, isto é, a pessoa do advogado. Este que possui o conhecimento acerca do direito e do processo. Explica Fenech (1960, p.458) que “a defesa técnica é levada a cabo por pessoas peritas em Direito, que têm por profissão o exercício dessa função técnico-jurídica de defesa das partes que atuam no processo penal, para pôr de relevo seus direitos”.

        A justificação maior para a defesa técnica é sem dúvidas a de que o sujeito passivo frente o aparato estatal não possui condições de igualdade (paridade) e conhecimentos suficientes ou mesmo que mínimos para se defender (Jr, Aury Lopes, 2020).

        Para Foschini:

a defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o imputado pode, a seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o interesse da coletividade de uma verificação negativa no caso do delito não constituir uma fonte de responsabilidade penal (FOSCHINI, p.27)

II – Defesa Pessoal: Positiva e Negativa

        Juntamente da defesa técnica, supracitada alhures, existem também atuações do sujeito passivo no sentido de resistir pessoalmente à pretensão estatal (Jr, Aury Lopes, 2020, p. 150).

        Nesse sentido, importante destacar que há atuações do sujeito passivo, seja ele acusado, indiciado, suspeito de agir contra a vontade da formação probatório estatal. Como, por exemplo, no interrogatório, reconstituição dos fatos, entre outros.

        Importante destacar sobre esse assunto os ensinamentos trazidos por Aury Lopes Jr:

A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de várias formas, mas encontra no interrogatório policial e judicial seu momento de maior relevância. Classificamos a autodefesa a partir de seu caráter exterior, como uma atividade positiva ou negativa. O interrogatório é o momento em que o sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva – comissão –, expressando os motivos e as justificativas ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se lhe imputa (JR, Aury Lopes, 2020, p. 150).

        E, ainda, nas lições trazidas pelo ilustro doutrinador, vale os apontamentos a respeito da autodefesa negativa, senão vejamos:

Também a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do próprio conteúdo da defesa pessoal, na medida em que o sujeito passivo pode simplesmente se negar a declarar. Se a defesa técnica deve ser indisponível, a autodefesa é renunciável. A autodefesa pode ser renunciada pelo sujeito passivo, mas é indispensável para o juiz, de modo que o órgão jurisdicional (JR, Aury Lopes, 2020, p.150)

        Nesta senda, resta claro que a autodefesa tem dupla performance, sendo ora positiva, ora negativa. Contudo, em ambos os casos, importante salientar, que o sujeito ativo atuará legitimado para o efetivo exercício de seu direito de defesa, ou em termos mais abrangentes, ampla defesa.

        Noutro giro, mas ainda no mesmo contexto, convém falar sobre a defesa pessoal negativa que guarda laços com o princípio do nemo tenetur se detegere, ou seja, o direito de autoincriminação, de não produzir provas contra si mesmo.

        Ademais, a defesa pessoal negativa ganha maiores contornos e grande relevância no ato do interrogatório, hoje considera, por primazia, um ato de defesa. Nesse sentido, são os grandes ensinamentos do mestre Aury Lopes Jr:

O interrogatório deve ser tratado como um verdadeiro ato de defesa, em que se dá oportunidade ao imputado para que exerça sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado como um direito e não como dever, assegurando-se o direito de silêncio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça.

        Portanto, resta evidente que o direito de defesa tem várias nuances e performances dentro do ordenamento processual brasileiro corroborando para um efetivo e justo sistema processual penal.

8. APLICAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

        A priori, cumpre destacar que há uma transversalidade na doutrina sobre a impossibilidade de aplicação do contraditório e da ampla defesa em sede de inquérito policial, isto é, na fase investigativa. Todavia, essa afirmação quase que comum, está equivocada.

        Hodiernamente, há vários atos e atuações que o investigado/indiciado pode realizar ainda na fase de inquérito. Nessa exemplificação, colacionamos a brilhante explanação de Aury Lopes Jr, senão vejamos:

Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua autodefesa positiva (dando sua versão aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silêncio). Também poderá fazer-se acompanhar de advogado (defesa técnica) que poderá agora intervir no final do interrogatório. Poderá, ainda, postular diligências e juntar documentos (art. 14 do CPP) e apresentar razões (defesa escrita e outras alegações defensivas), nos termos da Lei n. 8.906/94, art. 7º, XXI. Por fim, poderá exercer a defesa exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança (JR, Aury Lopes, 2020, p. 294)

        Nesta senda, resta flagrante evidenciado que são muitas as performances que o investigado pode lançar mão para o exercício de sua defesa ainda em sede de inquérito policial diante do Delegado de Polícia.

        Diante disso, cumpre esclarecer que não se trata de ampla defesa propriamente dita, e sim, defesa pessoal e técnica com alcance limitado (JR, Aury Lopes, 2020). Toma-se nota também de que o contraditório também pode ser exercido com alcance limitado, o contraditório diferido. E que por essa razão deve ser somente potencializada essa garantia.

        Ademais, vale registrar o artigo 5°, LV, da Constituição Federativa da República Brasileira de 1988 que aduz “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

        Vale salientar que a grande celeuma em torno dessa discussão nasce desse artigo por interpretações equivocadas de terminologia. Para Aury Lopes Jr:

A postura do legislador foi claramente protetora, e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até porque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento” (JR, Aury Lopes, 2020. p. 294)

        Nota-se, portanto, que as vozes na doutrina que aceitam a não aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa em fase de inquérito policial o justificam, pois, o supracitado artigo da Carta Maior falou em “processo administrativo” e não em “procedimento administrativo”. Importante salientar essa passagem, pois, o inquérito é um procedimento e possui natureza administrativa.

        E ainda defende o ilustre doutrinar (Aury Lopes, 2020, p. 294) que tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, seja um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar.

        Isso porque quando a Carta Maior usa somente a expressão acusados, quis dar a essa terminologia interpretação ampla. Assim, comportando também o indiciado. Ou seja, o sujeito que figura justamente na fase de inquérito, respondendo a esse.

        Noutro modo, quando ao contraditório há de se observar que na fase de inquérito esse revela primariamente como direito de informação. Esclarecedoras são as palavras de Aury Lopes Jr:

Isso porque, em sentido estrito, não pode existir contraditório pleno no inquérito porque não existe uma relação jurídico-processual, não está presente a estrutura dialética que caracteriza o processo. Não há o exercício de uma pretensão acusatória. Sem embargo, esse direito de informação – importante faceta do contraditório – adquire relevância na medida em que será através dele que será exercida a defesa.

        Ainda nessa esteira, esclarecedoras também são as palavras de Adda Pellegrini, no sentido de que:

Defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório (GRINOVER, 1992, p. 63)

          Logo, fica bastante evidente que o direito ao contraditório quando ainda na fase de inquérito não se revela em sua integralidade, ou seja, em sua plenitude. Mas, apenas mostra uma de suas facetas.

          Ademais, vale frisar que com o advento da Súmula Vinculante n° 24 do Supremo Tribunal Federal que apregoa que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

          E de resto, no mesmo sentido conforma as palavras de Aury Lopes Jr:

Reforça nossa posição o disposto na Lei n. 13.245/2016, que alterou o art. 7º da Lei nº. 8.906/94, para ampliar a participação do advogado na investigação, especialmente no direito de acesso aos autos (manifestação do contraditório, que foi potencializado) e também no direito de assistir o investigado “durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração” (nova redação do art. 7º, XXI, da Lei n. 8.906/94): a) apresentar razões e quesitos (potencialização do direito de defesa) (JR, Aury Lopes, 2020, p. 296).

          Portanto, cumpre esclarecer, que por mais que seja lugar-comum na doutrina em dizer que o direito de contraditório e ampla defesa não se aplicam no inquérito policial, é evidente que os indiciados são considerados acusados em sentido amplo. Assim sendo, podem lançar mão, com os devidos apontamentos, de tais direitos. Mesmo se tratando da fase de inquérito. Momento esse que antecede a ação penal, mas, que notadamente já é o início da persecução penal.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

          A presente pesquisa teve, por fim, alcançar uma resposta frente a polêmica existente quanto à possibilidade da ampla defesa e do contraditório na fase inquisitorial.
          Conforme no decurso deste artigo, o inquérito policial, como uma das hipóteses de investigação preliminar, é um procedimento administrativo elaborado pela Polícia Judiciária, cujo objetivo principal é explorar fatos criminais e coletar os elementos necessários para uma melhor investigação. Ao praticar atos criminosos, o dono do ato criminoso acabará por obter elementos suficientes para acusar o agressor.
          Em vista disso revelaram-se alguns posicionamentos a favor e outros contra a aplicação desses princípios na fase investigatória. Uns entendem que não exige um contraditório prévio, só se exige a observância do contraditório no processo penal, durante a fase processual e não na fase investigatória.

Ressaltando que ao empregarmos o contraditório e a ampla defesa na fase da investigação preliminar, poderíamos criar obstáculos para o êxito das investigações policiais, bem como para a repressão da criminalidade e obtenção da paz social. No entanto, existem entendimentos contrários aos dispostos acima, afinal existe a necessidade de um contraditório efetivo e real em todo o desenrolar da persecução penal, na investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa.

          A propósito, em constituições anteriores, a doutrina apresentava a exigência do contraditório as alegações das partes, afirmando que a atividade instrutória “abrange todos os atos capazes de influir na formação do convencimento do julgador, pela prova e fora da prova.” 

          O contraditório deve ocorrer na fase da investigação preliminar, antes do relatório ser enviado a autoridade judiciária. Por mais prudente que seja a autoridade que dirige a investigação inicial está sujeita a equívocos, falsos juízos ou sugestões tendenciosas.

          Devido a tudo acima exposto, conclui-se que o contraditório no IP deixa de ser informativo, e passa a ter valor de prova e ampla defesa se faz presente em toda a investigação durante a persecução do inquérito. Esse instituto pré-processual denominado inquérito policial tem grande importância para prevenir precipitadas acusações ou pedido de arquivamento pelo órgão acusador.

          Por fim, vale salientar, que deve ser exercido na fase investigativa, para que o indiciado possa usar de todos os meios permitidos de contradizer as imputações que lhe estão sendo feitas, podendo assim se livrar de uma futura ação penal, no qual o próprio decorrer do processo já sujeita-o a uma situação punitiva.

10REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Administración de Justicia y Derechos de la Personalidad. In: Estudios Jurídicos. Madrid, Civitas, 1996. p. 182 e s. 121.

FOSCHINI, Gaetano. L’Imputato. Milano, Dott. A. Giuffrè, 1956. p. 26.

GOLDSHMIDT, James. Princípios gerais do processo. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2002.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

LOPES JR., Aury Celso Lima. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes constitucionais da liberdade provisória. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antônio; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2. ed. São Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.