RESUMO: O presente trabalho trata da aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade. Primeiramente, observa-se a evolução dos direitos fundamentais positivados na ordem constitucional interna. Na sequência, afirma-se que os direitos fundamentais individuais se enquadram ao conceito de princípios constitucionais. Entretanto, a violação dos direitos fundamentais não ocorre somente nas relações entre o Estado e os indivíduos, mas também nas relações jurídicas entre os particulares. Essa teoria é chamada de Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Por fim, discute-se como e até que ponto os direitos fundamentais podem interferir em relações jurídicas eminentemente privadas.

Palavras-chave: Eficácia horizontal. Liberdade de informação. Direito à privacidade.

ABSTRACT: This work deals of the application of the Theory of Horizontal Effectiveness of Fundamental Rights in conflict between freedom of information and the right to privacy. First, we observe the evolution of fundamental rights in the internal constitutional order positivized. Following, the individual fundamental rights, holders of high load evaluative, fit into the concept of constitutional principles. However, the violation of fundamental rights doesnt only occur in relations between the State and individuals, but also on legal relationships between individuals. This theory is called Horizontal Effectiveness of Fundamental Rights. Finally, discusses how and to what extent fundamental rights may interfere with eminently private legal relations.

Key-words: Horizontal efficacy. Freedom of information. Right to privacy.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 TRAJETÓRIA HISTÓRICA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS. 3 DIREITOS INDIVIDUAIS. 3.1 LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. 3.2 DIREITO À PRIVACIDADE. 4 A TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS. 4.1 PONDERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS. 4.2 TEORIA DA EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 4.3 TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 4.3.1 Teoria da Ineficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais. 4.3.2 Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais. 4.3.3 Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais. 5 A APLICAÇÃO DA TEORIA HORIZONTAL NO CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo destina-se a analisar a evolução histórica dos direitos fundamentais bem como a sua importância dentro do ordenamento jurídico, destacando a divisão doutrinária das dimensões de direitos. Ademais, o tema baseia-se no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade, razão pela qual se fez necessária a diferenciação entre regras e princípios e os meios de solucioná-los quando em colisão. Para isto, conjugou-se a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e precedentes jurisprudenciais a fim de buscar o esclarecimento do tema.

Dentro desse contexto procura-se traçar as linhas norteadoras para a solução dos conflitos, bem como fomentar a aplicação da Teoria da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais no que tange à liberdade de informação em contraponto a outros direitos da personalidade.

2 TRAJETÓRIA HISTÓRICA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

Direito Constitucional é o ramo do direito público interno dedicado à análise e interpretação das normas constitucionais. Tais normas são compreendidas como o ápice da pirâmide normativa de um ordenamento jurídico, consideradas Leis Supremas de um Estado soberano, e tem por função regulamentar e delimitar o poder estatal, definir a forma de Estado e a forma de governo, além de prever e garantir os direitos considerados fundamentais. É destacado por ter fundamento na organização e no funcionamento do Estado e possui como objeto de estudo a constituição política deste[1].

A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, datada do ano de 1787, realizada após a Independência das Treze Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: a organização do Estado e limitação do poder estatal para evitar abusos dos soberanos, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais[2].

Partindo, então, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais, afastando-se da visão autoritária do antigo regime.

Por constituição moderna, José Joaquim Gomes Canotilho entende ser: “[...] a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”[3].

Os primeiros antecedentes de limitação de poderes do Estado e daqueles que exercem poder surgiram na Inglaterra, com a celebração de pactos que limitavam o exercício do monarca, como a famosa Magna Carta, firmada, em 1215, entre o Rei João Sem Terra e os barões, e a Petition of Rights, imposta, em 1628, ao Rei Carlos I. Desta forma, em troca da conservação do poder, os reis reconheciam direitos de seus súditos[4].

A primeira Constituição escrita foi a do Estado da Virgínia, em 1776, elaborada meses antes da declaração da independência americana. Em seguida foram proclamadas a Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787, e a francesa, em 1791[5].

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada em 1789, após a Revolução Francesa, declarava que o país que não estabelecesse uma separação de poderes, nem uma declaração de direitos individuais, não possuiria uma plena Constituição[6].

Nos escólios de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:

A Constituição assume a missão de organizar racionalmente a sociedade, especialmente na sua feição política. É o estatuto do poder e o instrumento jurídico com que a sociedade se presume contra a tendência imemorial de abuso dos governantes. É também o lugar em que se expressam as reivindicações últimas da vida em coletividade e se retratam os princípios que devem servir de guia normativo para a descoberta e a construção do bem comum[7].

O Brasil teve, ao todo, oito constituições escritas, incluída a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, considerada também uma Constituição tendo em vista ser considerada um novo poder constituinte originário quando de sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro. Todas as Constituições brasileiras contiveram enunciados de direitos individuais.

A Constituição de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos[8]. Os princípios democráticos e a defesa dos direitos individuais e coletivo dos cidadãos estão consolidados no texto, consagrando direitos fundamentais de maneira inédita[9].

3 DIREITOS INDIVIDUAIS

A Constituição da República Federativa de 1988, em seu Título II, classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes capítulos, a saber: I – “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”; II – “Dos Direitos Sociais”; III – “Dos Direitos da Nacionalidade”; IV – “Dos Direitos Políticos”; e V – “Dos Partidos Políticos”.

Para George Marmelstein, em sua obra Curso de Direitos Fundamentais:

Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico[10].

Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade e limitabilidade[11]. Pedro Lenza traz, ainda, a concorrência, como uma característica aos direitos fundamentais[12].

Modernamente, a doutrina apresenta a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos[13].

Como destaca Celso de Mello:

Enquanto os direitos de primeira geração (civis e políticos) – que compreendem as liberdade clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdade positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva, atribuídos genericamente a todas as informações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade[14].

Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta geração de direitos fundamentais. Observa que, ao lado do processo de globalização econômica, com o consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da
ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. O renomado autor aponta os seguintes direitos de quarta geração: direito à democracia, à informação e ao pluralismo[15].

Em que pese doutrinadores enquadrarem os direitos humanos de quinta geração como sendo os que envolvem a cibernética e a informática, Paulo Bonavides vê na quinta geração o espaço para o direito à paz[16].

A afirmação dos direitos fundamentais do homem na Constituição de um Estado reveste-se de magna importância, mas não basta que um direito seja reconhecido e positivado, é necessário garanti-lo, porque haverá momentos em que eles serão discutidos e até mesmo violados.

Ruy Barbosa, citado por José Afonso da Silva, já dizia que:

Uma coisa são os direitos, outras as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito[17].

Assim, os direitos são bens e vantagens definidos na norma constitucional, ao passo que as garantias são instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos referidos direitos ou prontamente se os repara, caso sejam violados.

Direitos fundamentais, como visto anteriormente, são direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição Federal faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais[18].

Como acontece com a maioria dos grandes temas do direito constitucional, foram a jurisprudência e a doutrina constitucional norte-americana que conceberam e elaboraram a classificação das normas constitucionais, do ponto de vista de sua aplicabilidade, em self-executing provisions e not self-executing provisions, que os autores divulgaram, pela tradução, respectivamente, de disposições auto-aplicáveis ou auto-executáveis, ou aplicáveis por si mesmas, ou, ainda, bastantes em si, e disposições não auto-aplicáveis, ou não auto-executáveis, ou não auto-executáveis por si mesmas, ou, ainda, não-bastantes em si[19].

José Afonso da Silva, portanto, divide as normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade, achando mais adequado considerá-las sob a tríplice característica, em três categorias: normas constitucionais de eficácia plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Esta classificação é definida pelo autor da seguinte forma:

Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhe constitui o objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos requeridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade bastante para isso, deixando essa tarefa a legislador ordinário ou a outro órgão do Estado[20].

Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. É o que prevê a Carta Magna, em seu artigo 5º, parágrafo 1º.

Significa dizer, portanto, que a norma é de aplicabilidade imediata quando a condição de seu mandamento não possui lacuna, e quando esse mandamento é claro e determinado. Do contrário ela é não-executável pela natureza das coisas[21].

3.1 LIBERDADE DE INFORMAÇÃO

A Constituição de 1988 traz diversas normas sobre o tema das liberdades de informação, de expressão e de imprensa. Sobre as duas primeiras, de forma geral, podem ser destacados os seguintes dispositivos:

Art. 5º. [...]

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral, ou à imagem;

[...]

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independentemente de censura ou licença;

[...]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”

Para tratar dos meios de comunicação social e da liberdade de imprensa, a Constituição empregou artigo próprio, que confere àqueles tratamento privilegiado, nos seguintes termos:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.  

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística[22].

Depreende-se que a liberdade de expressão é direito genérico que finda por abarcar um sem-número de formas e direitos conexos e que não pode ser restringido a um singelo externar sensações ou intuições, com a ausência da elementar atividade intelectual, na medida em que a compreende. Dentre os direitos conexos presentes no gênero liberdade de expressão podem ser mencionados, aqui, os seguintes: liberdade de manifestação de pensamento; de comunicação; de informação; de acesso à informação, de opinião, de imprensa, de mídia, de divulgação e de radiodifusão[23].

Pedro Lenza, ao tratar da liberdade de informação, afirma que:

É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Trata-se do direito de informar e ser informado. Completando tal direito fundamental, o art. 5.º, XXXIII, estabelece que todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado[24].

A liberdade de informar só existe diante de fatos cujo conhecimento seja importante para que o indivíduo possa participar do mundo em que vive, não se incluindo, portanto, os fatos sem importância, geralmente relacionados à vida íntima de uma pessoa[25].

3.2 DIREITO À PRIVACIDADE

A Constituição da República Federativa do Brasil declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, em seu artigo 5º, inciso X. Portanto, erigiu, expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual, mas não o fez constar do caput do artigo. Por isso, considera-se um direito conexo ao da vida. Assim, ele figura no caput como reflexo ou manifestação deste[26].

A intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivíduo no qual este tem o poder legal de evitar os demais. É definida como o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma. Abrange, nesse sentido mais restrito, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência, o segredo profissional[27].

É, também, inviolável a vida privada. Não é fácil distinguir vida privada de intimidade. Segundo José Afonso da Silva:

Aquela, em última análise, integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo. Mas a Constituição não considerou assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente, como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida.

Parte da constatação de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada, inviolável nos termos da Constituição[28].

O mesmo dispositivo em análise declara invioláveis a honra e a imagem das pessoas. A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa humana, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. É direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto físico, como é perceptível visivelmente[29].

Por outro lado, essa proteção constitucional em relação àqueles que exercem atividade política ou artística em geral deve ser interpretada de forma mais restrita.

4 A TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS

A Constituição Federal de 1988 foi promulgada com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e 70 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, superando em extensão normativa todas as demais Constituições anteriores.[30].

Os estudos de Direito Público, especialmente de Direito Constitucional, lograram avanços significativos no que se refere à interpretação e à aplicação das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional: os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, atualmente, a euforia do que se convencionou chamar de “Estado Principiológico”. Importa ressaltar, no entanto, que notáveis exceções confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas teóricos que têm inibido a própria efetividade do ordenamento jurídico. Trata-se, em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados fundamentais: os princípios jurídicos. Diante deste contexto, algumas questões devem ser observadas[31].

A primeira delas é a própria distinção entre princípios e regras. De um lado, as distinções que separam os princípios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicação e de colisão entendem como necessárias qualidades que são meramente contingentes nas referidas espécies normativas. Ainda mais, essas distinções exaltam a importância dos princípios – o que termina por apequenar a função das regras. De outro lado, tais distinções têm atribuído aos princípios a condição de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável. Como resultado disso, a imprescindível descoberta dos comportamentos a serem adotados para a concretização dos princípios cede lugar a uma investigação circunscrita à mera proclamação, por vezes desesperada e inconsequente, de sua importância. Os princípios são reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurídico sem que a essa veneração sejam agregados elementos que permitam melhor compreendê-los e aplicá-los[32].

A segunda questão que provoca a tonicidade é a falta da desejável clareza conceitual na manipulação das espécies normativas. Isso ocorre não apenas porque várias categorias, a rigor diferentes, são utilizadas como sinônimas – como é o caso da referência indiscriminada a princípios, aqui e acolá baralhados com regras, axiomas, postulados, ideias, medidas, máximas e critérios –, senão também porque vários postulados, distintos, são manipulados como se exigissem do intérprete o mesmo exame, como é o caso da alusão acrítica à proporcionalidade, não poucas vezes confundida com justa proporção, com dever de razoabilidade, com proibição de excesso, com relação de equivalência, com exigência de ponderação, com dever de concordância prática ou, mesmo, com a própria proporcionalidade em sentido estrito[33].

Embora seja uma lei, e como tal deve ser interpretada, a Constituição Federal merece uma apreciação destacada dentro do sistema, à luz do conjunto de peculiaridades que singularizam suas normas[34].

Segundo os ensinamentos de Humberto Ávila:

Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte[35].

Ao estudar uma teoria material dos direitos fundamentais em bases normativas – a teoria normativa-material (normative-materiale Theorie) – Alexy instituiu a distinção entre regras e princípios, que, na essência, é a mesma de Dworkin. Conjugou as duas modalidades – princípios e regras – sob o conceito de normas[36].

As regras são espécies normativas sancionadoras e coercitivas. Tal afirmativa, no entanto, não autoriza confundir, por si só, as regras com a lei. Como sustenta Humberto Ávila, entre texto e norma não há uma correspondência biunívoca, visto que de um dispositivo podemos retirar várias normas ou de vários textos podemos eventualmente extrair apenas uma única norma, bem como pode haver norma sem dispositivo ou dispositivo sem norma[37].

A respeito dos princípios, em passagem que já se tornou clássica, escreveu Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico[38].

Dissertando sobre princípios e regras, Tércio Sampaio Ferraz Júnior propõe alguns critérios distintivos:

1.    Os princípios não exigem um comportamento específico, isto é, estabelecem ou pontos de partida ou metas genéricas; as regras, ao contrário, são específicas ou em pautas;

2.    Os princípios não são aplicáveis à maneira de um ‘tudo ou nada’, pois enunciam uma ou algumas razões para decidir em determinado sentido, sem obrigar a uma decisão particular; já as regras enunciam pautas dicotômicas, isto é, estabelecem condições que tornam necessária sua aplicação e consequências que se seguem necessariamente;

3.    Os princípios têm um peso ou importância relativa, ao passo que as regras têm uma imponibilidade mais estrita; assim, os princípios comportam avaliação, sem que a substituição de um por outro de maior peso signifique a exclusão do primeiro; já as regras, embora admitam exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente;

4.    O conceito de validade cabe bem para as regras (que ou são válidas ou não o são), mas não para os princípios, que, por serem submetidos à avaliação de importância, mais bem se encaixam no conceito de legitimidade[39].

Humberto Ávila, citando Ronald Dworkin, afirma que:

Para ele – Dworkin – as regras são aplicadas ao modo ‘tudo ou nada’, no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos proveniente de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso, demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade[40].

Há diversos critérios para se diferenciar regras de princípios. Aquele que é mais comumente utilizado é o da generalidade. Segundo este critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto que as regras possuem grau de generalidade relativamente baixo. Segundo o critério de generalidade, seria possível pensar em classificar a primeira norma como princípio e a segunda como regra[41].

Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio[42].

Os Direitos Fundamentais estão, por fim, inseridos dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais, que são os princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurídica. Sem eles a Constituição nada mais seria do que um aglomerado de normas que somente teriam em comum o fato de estarem inseridas num mesmo texto legal, de modo que, onde não existir Constituição não haverá direitos fundamentais[43].

4.1 PONDERAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS

É possível que em um mesmo sistema jurídico constitucional existam princípios que se encontrem em rota de colisão com outros. Esse entendimento de que o conflito entre princípios, por se situar na esfera do seu peso ou valor (e não no plano da sua validade, como ocorre com as normas) deve ser solucionado sem que se tenha de alijar um ou outro dos princípios em choque, mas, simplesmente, pelo reconhecimento de que diante daquele caso concreto um deles merece ser mais considerado (não significando que em outra situação não se possa entender de modo diverso) é dominante, na atualidade[44].

Para Robert Alexy, a diferença entre regras e princípios mostra-se com maior clareza nos casos de colisões entre princípios e de conflitos entre regras. Quanto ao conflito de regras, para que melhor se compreenda a colisão entre princípios, o doutrinador leciona:

Um conflito de regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. [...] Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios estre si seja válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

A constatação de que pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida quando uma cláusula de exceção não é possível em um conflito entre regras nada diz sobre qual das regras deverá ser tratada dessa forma. Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como ‘lex posterior derogat legi priori’ e ‘lex specialis derogat legi generali’, mas é também possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito[45].

Robert Alexy afirma que as colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa da utilizada para resolver o conflito entre regras:

Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência[46].

Portanto, conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios ocorrem, para além dessa dimensão da validade, na dimensão do peso.

É, por assim dizer, uma faculdade do julgador formular, ele próprio, a solução mais adequada ao caso concreto, com a observância das normas específicas, aqui incluídos, logicamente e conforme já explicitado anteriormente, regras e princípios. Deve, sobretudo, procurar manter a integridade dos direitos fundamentais conflitantes.

George Marmelstein também afirma que para verificar se a lei que limita determinado direito fundamental é valida ou não, deve-se fazer o uso do princípio da proporcionalidade, e para isso afirma que tal princípio é “o instrumento necessário para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais. Por isso, esse princípio é chamado de “limite dos limites”[47].

Segundo Robert Alexy, o fundamento ao princípio da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça[48].

4.2 TEORIA DA EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais diz respeito à aplicabilidade desses direitos como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, em uma relação vertical entre Estado e indivíduo, como uma forma de proteção das liberdades individuais, aqueles denominados de direitos fundamentais de primeira geração, e de impedir interferência estatal na vida privada. Desta forma, os direitos fundamentais eram vistos como liberdades e garantias, ou seja, direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Nesta teoria, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público não se discute[49].

4.3 TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais propõe a incidência destes direitos nas relações entre particulares também de maneira direta. Surge, então, uma exceção àquela primeira teoria.

Conforme ressaltado por Daniel Sarmento:

O Estado e o Direito assumem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família[50].

Com isso estaria satisfeita a necessidade de racionalização e de justificação das decisões que ponderassem direitos. Ou seja, direitos fundamentais, os quais se expressam por meio de princípios, são tratados como bens passíveis de uma mensuração e qualificação.

4.3.1 Teoria da Ineficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

A teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais surge tão logo surge a teoria da eficácia desses mesmos direitos. Trata-se de uma das mais originais construções teóricas a respeito da aplicação dos direitos fundamentais em relações privadas, também chamada doutrina da “state action”, desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos[51].

A finalidade desta doutrina é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais aos particulares e definir, ainda que de forma casuística e assistemática, em que situações uma conduta privada está vinculada a esses direitos. Cuida-se de uma negação meramente aparente, pois consiste na equiparação dos atos privados aos atos estatais[52].

4.3.2 Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais

Segundo a teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais, sustentada inicialmente por Dürig, na doutrina alemã, em 1956, os direitos fundamentais só alcançariam os particulares após serem “efetivados” pelo legislador. Significa dizer que os direitos fundamentais, nas relações exclusivamente particulares, não se mostrariam como direitos subjetivos intocáveis. Ao revés. Com base na própria ideia de autonomia privada, e na ampla liberdade do indivíduo, ter-se-ia de admitir, consoante essa teoria, a possibilidade de renúncia desses direitos nessas relações[53].

Para os adeptos desta teoria, os valores constitucionais, incorporados nas normas consagradoras de direitos fundamentais, aplicam-se ao direito privado por meio das cláusulas gerais oferecidas pela legislação civil, que devem ser interpretadas conforme seus ditames[54].

4.3.3 Teoria da Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais

Defendida a partir da década de 50, mais precisamente em 1954, a concepção que sustenta a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais teve Hans Carl Nipperdey como um de seus defensores pioneiros.  Apesar de não ter obtido grande aceitação na Alemanha, é atualmente a teoria majoritária na Espanha, na Itália e em Portugal[55].

Segundo Marcelo Novelino:

Nos termos desta concepção, a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nesta aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia da vontade. Os efeitos inerentes aos direitos fundamentais dispensam recursos interpretativos para sua aplicação nas relações privadas, apesar de esta não ocorrer da mesma forma e com a mesma intensidade que se dá em relação aos poderes públicos, pois enquanto estes são responsáveis por gerir o bem da coletividade, aqueles desfrutam de proteção constitucional à autonomia da vontade, fundamento da dignidade da pessoa humana[56].

O grau elevado de desigualdade entre os particulares autoriza e firma o entendimento da incidência imediata dos direitos fundamentais nas relações extra-estatais, já que quanto mais o direito a ser tutelado for essencial à vida da pessoa humana, possuindo alta carga valorativa, maior deverá ser a subsunção das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares[57].

5 A APLICAÇÃO DA TEORIA HORIZONTAL NO CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE

Observe-se que os direitos fundamentais, na qualidade de princípios constitucionais, e por força do princípio da unidade do ordenamento jurídico, devem ser aplicados relativamente a toda ordem jurídica, inclusive privada, sem desconsiderar que, em face de sua eficácia irradiante, todo o ordenamento jurídico está sob seu manto.

Em verdade, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princípios em colisão tem maior peso, segundo as circunstâncias e condições da situação, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Fica conferido ao Judiciário o dever de examinar a situação concreta e decidir se o direito efetivado não afrontou um direito que deveria prevalecer naquele caso, precedendo ao direito respaldado. É dever do juiz, analisando as circunstâncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrição ao direito dos cidadãos, contrastando os resultados obtidos com a restrição efetuada, se razoáveis ou desproporcionados[58].

A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão. Para a aplicação da ponderação são necessários alguns pressupostos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos; e a inexistência de uma hierarquia entre os direitos em colisão[59].

É o que se observa em um conflito entre o direito à liberdade de informação e o direito à privacidade. Há colisão de direitos fundamentais e ambos são expressamente previstos como direitos individuais pela Constituição. Ademais, não há que falar em hierarquia, razão pela qual há a referida colisão dos princípios citados, uma vez que os direitos fundamentais se expressam por meio de princípios.

Assim, para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um “princípio dos princípios”, ou seja, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma solução de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo possível os outros princípios e seu núcleo essencial, onde se acha insculpida a dignidade da pessoa humana[60].

Diante de todo o exposto a respeito de direitos fundamentais individuais e princípios constitucionais, é evidente que a liberdade de informação não é direito absoluto, encontrando limites na própria Constituição. É possível lembrar dos próprios direitos da personalidade já referidos, como a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem (artigo 5º, X).

Luís Roberto Barroso fala, ainda, de um limite genérico à liberdade de informação que consistiria no interesse público:

É preciso, no entanto, certo cuidado com essa espécie de cláusula genérica que, historicamente, tem sido empregada, com grande dissimulação, para a prática de variadas formas de arbítrio no cerceamento das liberdades individuais, na imposição de censura e de discursos oficiais de matizes variados. Mesmo porque, vale lembrar que o pleno exercício das liberdades de informação e de expressão constitui um interesse público em si mesmo, a despeito dos eventuais conteúdos que veiculem.

Quando se faz referência à necessidade de se atender ao requisito do interesse público no exercício da liberdade de informação e de expressão, na verdade se está cuidando do conteúdo veiculado pelo agente. Isto é: procura-se fazer um juízo de valor sobre o interesse na divulgação de determinada informação ou de determinada opinião. Ocorre, porém, que há um interesse público da maior relevância no próprio instrumento em si, isto é, na própria liberdade, independentemente de qualquer conteúdo. Não custa lembrar que é sobre essa liberdade que repousa o conhecimento dos cidadãos acerca do que ocorre à sua volta; é sobre essa liberdade, ao menos em Estados plurais, que se deve construir a confiança nas instituições e na democracia. O Estado que censura o programa televisivo de má qualidade pode, com o mesmo instrumental, censurar matérias jornalísticas ‘inconvenientes’, sem que o público exerça qualquer controle sobre o filtro que lhe é imposto[61].

A conclusão a que se chega, portanto, é a de que o interesse público na divulgação de informações – reiterando-se a ressalva sobre o conceito já pressupor a satisfação do requisito da verdade subjetiva – é presumido. A superação dessa presunção, por algum outro interesse, público ou privado, somente poderá ocorrer, legitimamente, nas situações-limite, excepcionalíssimas, de quase ruptura do sistema. Como regra geral, não se admitirá a limitação de liberdade de expressão e de informação, tendo-se em conta a já mencionada posição de preferência de que essas garantias gozam[62].

Ademais, a jurisprudência ainda é escassa em todo o país, no tocante a aplicação expressa da teoria da eficácia dos direitos fundamentais no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade. Há, todavia, algumas decisões que trazem, timidamente, em seu corpo, a teoria direta envolvendo tais direitos individuais. Veja-se:

EMENTA: DIREITO CIVIL. ASSOCIAÇÃO DE MAÇONS. EDIÇÃO DE ATO PUNITIVO EM INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INVALIDADE DO ATO. DIVULGAÇÃO DE PUNIÇÃO PERANTE A COMUNIDADE MAÇÔNICA. DANO MORAL CONFIGURADO.

I. Os direitos fundamentais têm eficácia horizontal, ou seja, impõem-se, também, aos particulares, os quais, no trato da vida civil, devem observar regras mínimas de respeito à dignidade da pessoa humana.

II. Verificado que o recorrente foi punido com fundamento em regra criada posteriormente à suposta infração cometida, imperioso reconhecer-se a invalidade do ato que formalizou a sua punição, mormente quando sua aplicação se deu sem observância ao devido processo legal, subtraindo-se o direito de ampla defesa e contraditório do recorrente.

III. Configura dano moral a aplicação e divulgação da penalidade aplicada ao recorrente, considerado injustamente como "pessoa indesejável" perante a comunidade maçônica[63].

Destaca-se, sobretudo, que quanto à veiculação de notícias, matérias jornalísticas, informações em geral, quando se tratar de figuras públicas, ocupantes de cargos públicos ou ex-ocupantes, não se pode exigir do informante ou da imprensa o mesmo rigor ou cuidado que se exige quando se trata da vida particular das pessoas em geral.

No Supremo Tribunal Federal, a expressa menção à teoria da eficácia direta ainda é mínima conforme se observa:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. [...][64].

Verifica-se que apenas um precedente jurisprudencial traz em seu texto a expressa aplicação direta dos direitos fundamentais em um caso concreto, embora em outros se possa notar a presença de tal teoria. Ao solucionar conflitos entre o direito à privacidade e a liberdade de informação, o Supremo Tribunal se manifesta adepto a referida teoria, sem excluir princípios, apenas aplicando o princípio da proporcionalidade a fim de sopesar direitos.

Nesta seara, pode-se concluir que a autonomia privada, cujas limitações encontram-se na ordem jurídica, não pode ser exercida com prejuízo aos direitos e garantias de outros entes, mormente aqueles positivados em sede constitucional, vez que a autonomia de vontade não adjudica aos indivíduos, no âmbito de seu encontro e desempenho, a faculdade de violar ou ignorar as restrições impostas pela Carta Política, cuja eficácia e força normativa igualmente se impõem, aos entes privados, no domínio de suas relações particulares, em sede de liberdades fundamentais[65].

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos da personalidade, aqui considerado o direito à privacidade como gênero das espécies intimidade, vida privada, honra e imagem, qualificam-se como direitos extrapatrimoniais, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa privacidade, direito esse resguardado constitucionalmente.

De igual amparo constitucional, está o direito à informação, que tem o seu alicerce na liberdade de expressão, que se subdivide em direito de informar, se informar e ser informado.

Ocorre o abuso do exercício do direito quando, dentre as prerrogativas concedidas pelo ordenamento jurídico, o agente atua sem preocupar-se ou sem considerar as verdadeiras finalidades para as quais foram criados, ou seja, o bem estar social. E quando isso ocorre causa danos a terceiro, seja material e/ou moral. Praticado o excesso, resta o dever de indenizar e o consequente direito a ser indenizado pelo agente infrator.

Diante disto, infere-se que há a necessidade de se fazer vigorar nas relações privadas os princípios e normas constitucionais no que tange aos direitos fundamentais, não podendo prevalecer a excessiva autonomia dos particulares, posto que tais direitos são muito abrangentes e possuem uma eficácia irradiante que atinge todas as direções, e não apenas ao Estado.

Quando da colisão entre dois ou mais princípios constitucionais reconhecidamente válidos em nosso sistema normativo, deve-se dar prevalência ao princípio de maior peso, levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais, mas jamais excluindo-os. A dificuldade reside em fixar critérios capazes de nortear a decisão pela precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado.

Abordando o tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais como um meio de solução do conflito entre direitos fundamentais individuais que, em última análise, são princípios, verificou-se que não há uma regra básica e absoluta para a solução do mesmo, o que há são diretrizes norteadoras que ajudam na pacificação da colisão de princípios no caso concreto, no sentido de que se deve analisar os direitos envolvidos e ponderá-los a fim de se encontrar a máxima da proporcionalidade e a preservação do núcleo essencial dos direitos em questão.

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