Resumo: Com as decisões do poder judiciário, percebe-se uma atuação determinando a execução dos serviços públicos e criando leis. Desse modo, o poder judiciário age sobrepondo aos poderes executivo e legislativo. Salienta-se a separação de poderes no Brasil. Durante a pandemia do Covid-19, varias decisões judiciais foram tomadas de modo a decidir sobre a vida dos cidadãos e abertura ou não comércio e indústrias. Esse trabalho propõe analisar sobre o ativismo judicial no Brasil durante a pandemia do Covid-19.

Palavras-chave: ativismo judicial, covid-19, separação dos poderes

Abstract: With the decisions of the judiciary, it is possible to perceive an action determining the execution of public services and creating laws. In this way, the judiciary acts overlapping the executive and legislative powers. Emphasis is placed on the separation of powers in Brazil. During the Covid-19 pandemic, several court decisions were made in order to decide on the lives of citizens and whether or not to open trade and industries. This paper proposes to analyze judicial activism in Brazil during the Covid-19 pandemic.

Keywords: judicial activism, covid-19, separation of powers

1 INTRODUÇÃO

A atuação do Poder Judiciário foi modificada ao longo do tempo, ampliando suas garantias institucionais, atribuições e competências, e alterando a lógica do sistema político,  pela alteração na relação entre os três Poderes. Nesse tempo, o ativismo judicial tornou-se recorrente em nosso ordenamento jurídico. Para Barroso (2012, p. 6) associa o ativismo judicial a uma atitude, define o fenômeno como uma escolha do Judiciário de interpretar a Constituição de forma proativa, ampliando o  seu alcance e interferência na atuação dos outros dois Poderes diante da inércia em concretizar os direitos fundamentais. A qual ocorre em um contexto social de retração e insatisfação do povo com os representantes eleitos do sufrágio universal. Para o autor, tal cenário faz com que o Judiciário seja chamado para participar de forma mais intensa para concretizar os valores constitucionais.  

Assim, orientada pela racionalidade comunicativa, a pesquisa procurou  transparecer e problematizar as ideias  que contribuíram desde o início do trabalho para a noção intuitiva de ativismo judicial, a fim de formular hipótese investigada. Desse modo, fez-se necessário o confronto entre concepções distintas acerca dos limites de uma jurisdição constitucional, para que se individualizasse a que foi adotada nessa investigação. Essa tarefa proporcionou uma passagem pela Constituição. Porque pensar sobre a conformação de uma jurisdição constitucional é pensar sobre a própria ideia de uma Constituição. Tais questões, importante ao estudo proposto, demandou uma abordagem amplamente reduzida para o  tema de medidas de enfrentamento a pandemia, para que não perdessem o caráter meramente incidental que precisariam ter nessa pesquisa. Com esse panorama, foi possível, afunilá-lo para a discussão específica do ativismo judicial e as ações dos outros poderes frente a problemática de saúde pública.

O Poder judiciário atuou de forma para o combate para pandemia do corona vírus. Os ministros do STF julgou ações para o enfrentamento da pandemia. Como segundo consta  na página da Suprema Corte ( STF, 2021) “decidiu que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência concorrente para realizar ações de mitigação dos impactos da pandemia.” 

Salienta-se que o Estado brasileiro  é  garantidor de direitos sociais, assumindo a responsabilidade de garantir políticas públicas de forma efetivar o papel de implementador de direitos sociais, como educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados conforme a Constituição (CF/88, art. 6º)

Diante das informações acima mencionadas, será questionado as questões dos direitos fundamentais  e sociais em razão dão enfrentamento do Covid-19,  tendo em vista a análise de institutos como a reserva do possível e o princípio da separação dos poderes. A metodologia do artigo é revisão bibliográfica e os objetivos da pesquisa visa mostrar a motivação da judicialização das ações de enfrentamento ao vírus. Outrossim, a efetividade das ações de governo  e a posição do Judiciário em estabelecer um “caminho” diante da pandemia.

2  SEPARAÇÃO DOS PODERES E INDEPENDÊNCIA E HARMONIA

Os direitos fundamentais sociais como norma de conteúdo programático, necessita de complementações do Estado, por meio do Poder Legislativo e Executivo. A qual cabe o Poder Legislativo elaborar e aprovar projetos de lei para garantir  o usufruto dos direitos por parte dos cidadãos. Enquanto o poder Executivo tem o condão de implantar políticas públicas conforme consta na CF/88  (Amaral, 2001).

Para Ramos (2015), diz que o ativismo judicial se trata de questão fundamental para os desdobramentos do Estado Constitucional de Direito e da democracia no Brasil. Salienta que o ativismo pode constituir um elemento facilitador para concretização dos direitos. Embora o ativismo judicial, aparentemente, transcorre em  preencher as lacunas das omissões legislativas , em base dos termos principiológicos pelo constituinte originário, a atuação harmônica dos poderes é  prudente exercício das competências constitucionais a qual foram constituídas na CF/88. Contudo, o poder judiciário em pleno exercício da inafastabilidade da jurisdição, dada a natureza de importante solução das lides, assume responsabilidade da doutrina constitucional na busca de resoluções aos problemas propostos.

Assim, indo aos primórdios da humanidade, os direitos fundamentais  começaram a ser construídos  a partir do início da civilização. Contudo na idade média quando a monarquia imperava e os poderes (legislativo, judiciário e executivo ) eram concentrados no absolutismo monárquico(GALINDO,2003, pág.36).

Nesse contexto, surgiram institutos a fim de limitar o poder deste Estado. Eram os movimentos constitucionalismos, cujo, pessoas como Locke, Rosseau, Kant, Montesquieu, levantaram as ideias para limitação do poder absoluto, sendo que a façanha da separação dos poderes, defendida por Montesquieu, conseguiu destaque a fim de servir como bandeira para a revolução francesa e a independência dos Estados Unidos. Salienta-se desses ideais, direitos de cunho negativo como  meio de impor ao Estado de não violar a esfera do indivíduo. Ou seja, aparecem os direitos de primeira geração(DIMOULIS,2009,pág. 55).

DALLARI (2007) exclama sobre a teoria da separação dos poderes a qual foi incorporada ao constitucionalismo pela obra de Montesquieu, que concebeu a fim de assegurar a liberdade dos indivíduos. 

Finalmente, com Montesquieu, a teoria da separação de poderes já é concedida como um sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário; poderes harmônicos e independentes entre si, tomando, praticamente, a configuração que iria aparecer na maioria das constituições. Em sua obra “De l’ Esprit de Lois”, aparecida em 1748, Montesquieu afirma a existência de funções intrinsicamente diversas e inconfundíveis, mesmo quando confiadas a um só órgão. Em sua opinião, o normal seria a existência de um órgão próprio para cada função, considerando indispensável que o Estado se organizasse com três poderes, pois tudo estaria perdido se o mesmo homem pu o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes (DALLARI, 2007, PAG. 219). 

Nas lições do ilustre professor Pedro Lenza (2011) ensina que:  

O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16 (LENZA, 2011, P.43).

PEIXINHO (2008) explica sobre a  consagração do princípio da separação dos poderes:

A divisão dos poderes foi consagrada como princípio forma fundamental na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 16) que se expressa na criação de instituições independente e autônomas cujas funções diferenciadas objetiva o afastamento do despotismo do antigo regime e garantir a liberdade e dos fundamentais. Para os deputados de 1789, a separação dos poderes era um dogma, a ponto de ser positivado na Declaração o princípio de que uma sociedade que não garantisse a separação dos poderes não tinha Constituição (PEIXINHO, 2008, pág. 16).

O ativismo judicial ocorre diante da inércia do legislador, realiza direitos fundamentais , dentro dos das técnicas de controle de omissões. Não se defende, nem incentiva o poder judiciário que atue como o legislador positivo. Todavia, caso haja inércia seja negligente, desproporcional e injustificada, cabe ao poder judiciário efetivar os direitos fundamentais, proporcionando concretude ao texto constitucional (Goseling, Leão e Cristina, 2016,pág. 71). 

AMARAL(2001)  entende que quando ocorre um desrespeito  do poder legislativo, o judiciário deve agir. Pois  esse poder não cria nem aprova projetos e leis que proporcionem o gozo dos direitos fundamentais sociais. Ainda tem o poder Executivo  a qual implanta ações insuficientes para atender os direitos sociais da população. Vindo pessoas  morrerem devido à saúde precária em nossos hospitais, falta de leitos, de profissionais de saúde com qualificação ou  de médico.

Diante da  informação mencionada, a matéria do G1 diz sobre a situação caótica do Brasil durante a pandemia:

segundo a Fiocruz, o país passa pela sua maior crise sanitária e hospitalar da história. O Brasil dá sinais de um colapso em seu sistema de saúde. Mais que isso: segundo a Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), o país passa pela maior crise sanitária e hospitalar da história. Pacientes morrem na fila à espera de um leito de UTI, hospitais alertam para a falta de insumos e até mesmo as funerárias falam em cancelar as férias de funcionários. "O Brasil já colapsou", afirma em entrevista ao G1 Gonzalo Vecina, médico sanitarista e professor da Faculdade de Saúde Pública da USP. Em São Paulo, estado que tem a maior estrutura hospitalar do país, antes do fim de março, morreram pelo menos 135 pessoas à espera de uma vaga na UTI. Entre as vítimas, há um menino de três anos e umaj ovem de 25, no interior do estado. Mas as cidades com maior registro de mortes na fila da UTI estão na Grande São Paulo. Profissional de saúde trata paciente com Covid em UTI do Hospital São Paulo, em São Paulo, no dia 17 de março — Foto: Amanda Perobelli/Reuters/Arquivo No Paraná, o número foi ainda maior: foram 500 mortos aguardando a disponibilidade de leitos de UTI e enfermaria, segundo o governo do estado. Até sexta-feira (19), 1.196 paranaenses aguardavam por uma vaga. "Nós vamos ter diferentes situações no Brasil", diz Vecina. "Alguns vão conseguir controlar, outros não. Sem isolamento, a única saída seria aumentar o número de leitos, mas é muito difícil acertar a demanda." Professor da Universidade de Duke (EUA), o neurocientista Miguel Nicolelis disse em entrevista ao jornal "O Globo" que, antes de se esgotar, uma taxa de ocupação de 90% dos leitos de UTI já é preocupante. O G1 consultou secretarias da Saúde, centrais de regulação, hospitais, prefeituras e até a Defensoria Pública para analisar a situação dos leitos da UTI. Em ao menos 16 estados, já houve mortes de pacientes com Covid-19 ou com suspeita da doença na fila por uma vaga. No Rio Grande do Norte, por exemplo segundo a Central de Regulação, 156 óbitos foram registrados neste ano. Hospitais e entidades médicas também alertam para a falta de medicamentos usados na entubação de pacientes graves de Covid-19. Neste sábado (20) a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) publicou uma série de medidas emergenciais para evitar o desabastecimento. O Ministério da Saúde chegou a requisitar mais de 665 mil medicamentos de um dos maiores fabricantes do país após prefeitos e governadores alertarem o governo federal sobre a escassez de produtos diante do aumento na quantidade de pacientes com Covid-19 internados nos hospitais. Um levantamento feito pela Frente Nacional de Prefeitos (FNP) indicou que o oxigênio destinado a pacientes de Covid-19 está prestes a acabar em pelo menos 76 municípios de 15 estados. Já a Associação Nacional de Hospitais Privados (Anahp) disse que só tem medicamento para mais 4 dias. Falha no abastecimento de oxigênioOutras situações críticas têm sido verificadas pelo Brasil. No Rio Grande do Sul, pelo menos seis pessoas morreram depois de uma falha no fornecimento de oxigênio, segundo o governo do estado. Um hospital da Região Metropolitana de Porto Alegre registrou "instabilidade na distribuição do oxigênio" por cerca de 30 minutos. Todos os pacientes tinham Covid-19, mas a instituição diz não ser possível determinar se as pessoas morreram pela falta do oxigênio. No momento da falha, 26 pessoas recebiam ventilação mecânica. Na maior cidade do país, dez pacientes precisaram ser transferidos com urgência depois de um problema no fornecimento de oxigênio durante a madrugada deste sábado. Segundo a Secretaria da Saúde de São Paulo, houve atraso na entrega do gás e, por conta disso, o município “transferiu pacientes por segurança”, mas o fornecimento já foi normalizado. Por conta do alto número de mortes – apenas na última semana, foram mais de 2 mil a cada dia– as funerárias vêm encontrando problemas com a possível falta de materiais para a produção de caixões. A Associação dos Fabricantes de Urnas do Brasil (Afub) disse que aumentou sua produção em 20% neste ano, mas vem enfrentando dificuldades para comprar matéria-prima – madeira serrada e compensada.  Funcionário trabalha em fábrica de caixões em Nova Iguaçu, município do Rio de Janeiro — Foto: Pilar Olivares/Reuters Já uma recomendação da Associação Brasileira de Empresas e Diretores do Setor Funerário (Abredif) pediu a suspensão temporária das férias de funcionários do setor diante do aumento de mortes. Entre as medidas, além da suspensão de férias pelos próximos 60 dias, está a recomendação de que se mantenha um estoque dos materiais para sepultamento três vezes maior do que o necessário para o atendimento em um mês comum. Outro sinal do alto número de mortes foi registrado nas portas de um cartório do Rio Grande do Sul, onde uma fila foi formada em frente ao registro de óbitos – que passou a atender em horário ampliado.(MANZANO E SILVA, 2021)

Consorte a matéria acima mencionada, a ineficácia dos representantes do  Poder Legislativo  em manifestar  a vontade popular , proporcionou ao  Judiciário o protagonista da efetivação dos direitos fundamentais. Importante mencionar que o Poder Judiciário – por meio da atuação de seus juízes, desembargadores e ministros – vem proferindo decisões e atos, que o garante o exercício  dos direitos fundamentais. Nesse contexto, os juízes têm decidido em méritos a qual cabe aos outros poderes. Como o fornecimento de remédios à pessoa portadora [de] enfermidades, o direito de acesso de criança à sala de aula; o direito de o deficiente  ter acesso a prédios públicos. O guardião das promessas passa a desempenhar, assim, outra função, qual seja, a de concretizar direitos fundamentais (FACHIN, 2008). 

3 AÇÕES DO EXECUTIVO E LEGISLATIVO PARA COMBATE A PANDEMIA

O executivo e legislativo fizeram algumas ações para combate da pandemia e seus efeitos. Cita-se, por exemplo, a lei  Nº 13.979, 06 de fevereiro de  2020 a qual dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. No artigo 2º da referida lei, tem-se a definição de isolamento e quarentena:

I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e

II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus

Importante ressaltar que a lei 13.979/2020 também menciona a utilização de máscara pela população. Conforme dispõe abaixo:

Art. 3º-A. É obrigatório manter boca e nariz cobertos por máscara de proteção individual, conforme a legislação sanitária e na forma de  regulamentação estabelecida pelo Poder Executivo federal, para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público, em vias públicas e em transportes públicos coletivos, bem como em: ( Incluído pela lei nº 14.019, de 2020) (vide ADPF 714)– veículos de transporte remunerado privado individual de passageiros por aplicativo ou por meio de táxis; (Incluído pela Lei nº 14.019, de 2020) II – ônibus, aeronaves ou  embarcações de uso coletivo fretados; (Incluído pela Lei nº 14.019, de 2020) III - estabelecimentos comerciais e industriais, templos religiosos, estabelecimentos de ensino e demais locais fechados em que haja reunião de pessoas.

Sobre a obrigatoriedade de uso de máscara vai ao encontro sobre o artigo 5º inciso II da CF/88, a qual  tem a redação de  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, legitimou a cobrança dos Agentes públicos a cobrança de máscaras sobre os particulares. Embora que vê-se críticas sobre a efetividade do uso de máscaras por parte de alguns governantes. Consorte o trecho da reportagem do jornal Estado de Minas do dia 25/02/2021 em que o presidente da república, Sr. Jair Bolsonaro, colocam em dúvida a proteção da  máscara durante uma live: 

No dia em que o Brasil completou um ano desde seu primeiro caso confirmado de COVID-19, o presidente Jair Bolsonaro (sem partido) encerrou sua transmissão ao vivo nas redes sociais desta quinta-feira, 25, sem emitir uma palavra sobre as mais de 250 mil mortes pela doença no País. Durante a live, a única menção do mandatário à crise sanitária foi para lançar dúvidas sobre a efetividade do uso de máscaras na prevenção contra o contágio pelo vírus. Ao lado do presidente da Caixa, Pedro Guimarães - que, assim como o chefe do Planalto, não usava qualquer proteção facial -, Bolsonaro alegou ter tido acesso a um suposto estudo alemão segundo o qual máscaras fariam mal a crianças. "Começam a aparecer os efeitos colaterais", disse o mandatário. "Cada um tem sua opinião sobre máscaras, eu tenho a minha", comentou, na contramão das evidências de que o equipamento reduz o risco de transmissão do coronavírus. (JORNAL ESTADO DE MINAS, 2021).

A lei 13.979/2020 no artigo 3º-A  §1 prevê cobrança de multa a quem não estiver usando a máscara. Sendo que  a regulamentação cabe ao ente federado (mais especificadamente ao municípios) conforme o parágrafo 2º deste artigo:  

§ 2º A definição e a regulamentação referidas no § 1º deste artigo serão efetuadas por decreto ou por ato administrativo do respectivo Poder Executivo, que estabelecerá as autoridades responsáveis pela fiscalização da obrigação prevista no caput e pelo recolhimento da  multa prevista no § 1º deste artigo.

Embora a seriedade da pandemia, ainda encontra resistência até de quem devia zelar e dar o exemplo pelo uso da máscara. Na reportagem abaixo do jornal Folha de São Paulo do dia 19/07/2020,  tem a temática de um desembargador de justiça desacatando guardas municipais por cobrar o uso do equipamento e ainda rasgando a multa aplicada.

Um desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo humilhou um guarda-civil  após ser multado  por andar sem máscara  na orla de Santos, cidade litoral sul paulista, na tarde de sábado (18). Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira,63, chamou o agente de fiscalização de “analfabeto”, rasgou a multa e ainda tentou se livrar da punição  comunicando o fato ao secretário de segurança pública da cidade. Toda abordagem  foi filmada pelos guarda-civis,e as imagens  viralizaram na internet. Nas imagens, Siqueira  é abordado na praia por um guarda-civil que afirma que ele deveria cumprir o decreto municipal que obriga a população usar o equipamento ( MAIA, JORNAL FOLHA DE SÃO PAULO, 2021).

Em consonância com  a matéria apresentada,  a ação dos guarda-civis têm respaldo legal  no artigo 78 do Código Tributário Nacional. A qual menciona o conceito legal de poder de polícia:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Em razão da atuação dos guardas-civis, eles exerceram a atividade de polícia administrativa. A qual   tem caráter primordialmente repressivo. Logo, a atividade administrativa dos agentes públicos de exigir que o indivíduo usasse a máscara, possui a intuição de impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores a coletividade diante da circunstância da pandemia (DI PIETRO,2007,pág. 104).

Com o risco do sistema de saúde brasileiro não dar conta da demanda de pessoas infectadas, alguns Estados e municípios por meio do poder executivo  estabeleceram o lockdown ( fechamento de comércio e restrição de algumas atividades) a fim de desacelerar as infecções.  A matéria da CNN Brasil do dia 24/02/2021 diz sobre essas medidas: 

Diante do agravamento da pandemia do novo coronavírus no Brasil, governos de estados e municípios endureceram as medidas de restrição impostas ao deslocamento e aos serviços públicos e privados.As novas medidas vão desde mudanças de horários e revisão de flexibilizações das regras para a quarentena até a decretação de algum tipo de toque de recolher, com restrições mais duras ao deslocamento, com diferentes formatos, gradações e horários. Segundo levantamento da CNN, são oito os estados em que há em vigor algum tipo de toque de recolher: Acre, Amazonas, Bahia, Ceará, Mato Grosso, Paraíba, Paraná e Piauí. Segundo levantamento da CNN, são oito os estados em que há em vigor algum tipo de toque de recolher: Acre, Amazonas, Bahia, Ceará, Mato Grosso, Paraíba, Paraná e Piauí. Em relação aos municípios, toques de recolher foram impostos em 15 cidades. Entre as capitais, estão Campo Grande (MS), Curitiba (PR), Fortaleza (CE), João Pessoa (PB) e Salvador (BA). As restrições também vigoram em Dueré (TO), Maringá (PR), Uberlândia (MG) e em toda o ABC, na região metropolitana de São Paulo (cidades de Diadema, Mauá, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul).À CNN, o diretor da Sociedade Brasileira de Imunizações (SBIm), Renato Kfouri, afirma que a alta do número de casos de Covid-19 reflete a combinação entre um ritmo ainda tímido de vacinação contra a doença com as novas variantes do novo coronavírus identificadas no país.“As novas cepas, combinadas ao fato de que temos poucos vacinados no país, aumentam exponencialmente a curva de infectados pela Covid-19 e consequentemente a lotação dos leitos em UTIs”, explica As restrições surgem em um momento que o Brasil contabiliza 248.529 mortes pela Covid-19, ocupando a segunda posição na lista de países com mais vítimas da doença. Além disso, o país é o terceiro a contabilizar mais casos com 10.257.875 pessoas infectadas pelo vírus, em dados obtidos até a quarta-feira (24) e contabilizados pela Universidade Johns Hopkins(MAIA, CNN Brasil, 2021).

No sentido de limitar a abertura do comércio e o  exercício dos direitos individuais em benefício da saúde pública  ou segurança, a Administração pública  usa o poder de polícia, adotado no direito Brasileiro, como atividade do Estado em restringir e limitar o exercício dos direitos  em benefício do interesse público. Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade.  Visto que o poder de polícia divide-se entre o executivo e legislativo. Tomando que o poder legislativo no exercício do poder de polícia  que incumbe ao Estado, cria por lei, as limitações administrativas exemplo lockdown) ao exercício das liberdades. Assim a Administração Pública regulamenta as leis e controla a sua aplicação por meio de ordens, notificações , licenças , autorizações ou por medidas essencialmente repressivas  a quais são os atos coercitivos (DI PIETRO,2007,pág. 104).

 A fim de minimizar a perda de renda e o desemprego por causa do fechamento de empresas, o governo  federal sancionou a lei Nº 13.982, de 2 de abril de 2020, a qual  criou o auxílio emergencial para pessoas que atendem aos parâmetros do artigo 2º da referida lei. Seriam 03 (três) prestações seriam de 600 (seiscentos) reais  aos trabalhadores relacionados nos incisos e alíneas citados a seguir: 

I - seja maior de 18 (dezoito) anos de idade;

II - não tenha emprego formal ativo;

III - não seja titular de benefício previdenciário ou assistencial ou beneficiário do seguro-desemprego ou de programa de transferência de renda federal, ressalvado, nos termos dos §§ 1º e 2º, o Bolsa Família;

IV - cuja renda familiar mensal per capita seja de até 1/2 (meio) salário-mínimo ou a renda familiar mensal total seja de até 3 (três) salários mínimos;

V - que, no ano de 2018, não tenha recebido rendimentos tributáveis acima de R$ 28.559,70 (vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta e nove reais e setenta centavos); e

VI - que exerça atividade na condição de:

a) microempreendedor individual (MEI);

b) contribuinte individual do Regime Geral de Previdência Social que contribua na forma do caput ou do inciso I do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; ou

c) trabalhador informal, seja empregado, autônomo ou desempregado, de qualquer natureza, inclusive o intermitente inativo, inscrito no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico) até 20 de março de 2020, ou que, nos termos de autodeclaração, cumpra o requisito do inciso IV.

Apesar da importância do auxílio, não foi suficiente para garantir o bem-estar da  população atingida. Daí a importância do ativismo judicial nas ações contra  a pandemia. A qual será o próximo tópico a ser discutido.

3 ATIVISMO JUDICIAL DIANTE DAS OMISSÕES ESTATAIS        

Nesses tempos no país, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, ascensão  institucional do Poder Judiciário ocorreu a ponto de dividir o espaço com os poderes legislativo e executivo. A magistratura deixou de ser um âmbito técnico , um mero aplicador das disposições  legislativas,  para suscitar as questões concernentes a aplicação dos direitos fundamentais (BARROSO, 2010).

Como exposto acima, o poder judiciário ganha força diante das necessidades da população. Acarreta-se a garantia desses direitos, já que o anseio popular em buscar a prestação de saúde de qualidade.  Pois a preocupação  com direito à vida é inerente ao ser humano, na intuição de manter a existência e a sobrevivência.  Deste modo,  serão apresentados os meios utilizados pela magistratura para conferir a tutela jurisdicional, e a discussão nos tribunais  superiores referente aos requisitos objetivos na área de saúde (BIANCHI, 2012).

Devido a pandemia do Covid, a Suprema Corte decidiu um caso emblemático em abril de 2020, a qual o plenário decidiu sobre Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6341. A qual decidiu-se sobre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência concorrente para realizar ações de mitigação dos impactos da pandemia. Veja-se a seguir o trecho retirado  da página do STF:  

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, confirmou o entendimento de que as medidas adotadas pelo Governo Federal na Medida Provisória (MP) 926/2020 para o enfrentamento do novo coronavírus não afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (15), em sessão realizada por videoconferência, no referendo da medida cautelar deferida em março pelo ministro Marco Aurélio na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6341.A maioria dos ministros aderiu à proposta do ministro Edson Fachin sobre a necessidade de que o artigo 3º da Lei 13.979/2020 também seja interpretado de acordo com a Constituição, a fim de deixar claro que a União pode legislar sobre o tema, mas que o exercício desta competência deve sempre resguardar a autonomia dos demais entes. No seu entendimento, a possibilidade do chefe do Executivo Federal definir por decreto a essencialidade dos serviços públicos, sem observância da autonomia dos entes locais, afrontaria o princípio da separação dos poderes. Ficaram vencidos, neste ponto, o relator e o ministro Dias Toffoli, que entenderam que a liminar, nos termos em que foi deferida, era suficiente.

Polícia sanitária

O Partido Democrático Trabalhista (PDT), autor da ação, argumentava que a redistribuição de poderes de polícia sanitária introduzida pela MP 926/2020​ na Lei Federal 13.979/2020 interferiu no regime de cooperação entre os entes federativos, pois confiou à União as prerrogativas de isolamento, quarentena, interdição de locomoção, de serviços públicos e atividades essenciais e de circulação.

Competência concorrente

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio reafirmou seu entendimento de que não há na norma transgressão a preceito da Constituição Federal. Para o ministro, a MP não afasta os atos a serem praticados pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, que têm competência concorrente para legislar sobre saúde pública (artigo 23, inciso II, da Constituição). A seu ver, a norma apenas trata das atribuições das autoridades em relação às medidas a serem implementadas em razão da pandemia.O relator ressaltou ainda que a medida provisória, diante da urgência e da necessidade de disciplina, foi editada com a finalidade de mitigar os efeitos da chegada da pandemia ao Brasil e que o Governo Federal, ao editá-la, atuou a tempo e modo, diante da urgência e da necessidade de uma disciplina de abrangência nacional sobre a matéria (STF, 2020).

Tal decisão do Supremo, ao ressaltar a competência concorrente dos entes federados sobre a prestação dos serviços de saúde, visto que  encontra-se expressamente na constituição federal  no artigo 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”  

Porém não é dado ao Poder Judiciário a missão de  definir, discricionariamente, o nível de eficácia  de certa norma constitucional em termo de direitos fundamentais. Haja vista que se a análise interpretativa e integrativa da norma-matriz vier atingir a finalidade expressa na norma constitucional no preceito histórico, teleológico e sistemático; não poderá o STF, mesmo sendo uma corte guardiã da CF/88, modificar o significado do dispositivo na razão de conferir um direito fundamental (RAMOS, 2015).

Frisa-se  que às ideias trazidas no tocante ao Poder Judiciário, a qual é representado por juízes e tribunais,  ainda que não seja um poder no qual os seus componentes sejam eleitos pelo povo, são dotados de representatividade, pois a magistratura atua em prol do bem-estar social.  Com efeito, discute-se qual seria o liame de atuação e legitimidade referente a atuação do judiciário. Pois muitas vezes, esse poder com o ativismo judicial cria  ou modifica as leis. Por via de consequência,  não poderia atuar fora da esfera da legalidade imposta pelo legislador ordinário. Embora que com o passar das gerações, os diplomas legais não acompanham a evolução da sociedade (BARROSO, 2010).

Atuando como uma espécie de legislador, o judiciário acaba por ferir a separação dos poderes e intervir nas ações regulatórias, fato esse que pode gerar insegurança jurídica, consorte menciona Carmona (2015):

 (...) a crítica se funda na alegação de que o Poder Judiciário não possui legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgir-se contra os atos instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Assim, o Poder Judiciário, com seus membros não eleitos, não poderia demudar ou arredar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular. Este poder não teria legitimidade para isso. É o que se chama de desafio contramajoritário, interferindo diretamente no poder regulatório e ferindo o princípio da separação dos poderes. Ou seja, onde estaria, a sua legitimidade para proscrever decisões daqueles que desempenham mandato popular, que foram escolhidos pelo povo? Carmona (2015)..

No contexto que a lei deveria andar junto com a evolução da sociedade e seus anseios, tinha como principal característica ser a expressão da vontade do povo, tendo em mente ser a personificação da representação parlamentar. Sendo a composição por deputados livres de qualquer mandato imperativo ou de outra dependência, ficando o Executivo subordinado à lei como vontade Heterônoma. Entretanto, aconteceu uma mudança substancial no entendimento da lei como a manifestação da vontade da maioria. A realidade política atual transformou a lei numa moeda de troca, devido as pressões dos grupos que se formaram nas casas legislativas e de meios de votação ilegítimas, como  acontecem  nos votos de “seguimento do posicionamento de partido”. Percebe-se que a clássica separação de poderes vem se mitigando. Hodiernamente, a lei resulta da vontade dos partidos ou grupos de partidos (direita, centrão, esquerda), cabendo ao governo  articular para ter a maioria parlamentar, a fim de aprovar o programa legislativo e proporcionar fluidez ao  conteúdo das leis (CAMBI, 2008).  

Em motivação da pandemia, a Suprema  Corte ( decisão do Ex. Ministro Dias Toffoli) negou pedidos de municípios de Sete Lagoas(MG) e de Cabedelo (PB)  que não queriam aderir a planos estaduais (STPs 442 e 449) para fins de enfrentamento da epidemia. A decisão baseou na preservação da ordem jurídico-constitucional instituida pelo governos estaduais. Consorte a seguir:

Na STP442, o município alegou que editou decretos próprios para enfrentamento da epidemia e não poderia ser impedido de definir as atividades e os serviços que podem ser executados durante esse período, sob pena de se tornar “verdadeiro refém” das normas editadas por outro ente federativo. Para Sete Lagoas, a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais constitui grave lesão à ordem administrativa, política e jurídica, além de violar o princípio da separação dos Poderes.

Ao negar o pedido, o ministro Toffoli afirmou que a obrigação constitucional de garantir a saúde é da competência comum de todos entes da Federação, por meio de um sistema correspondente único, integrado por ações e serviços organizados em uma rede regionalizada e hierarquizada. Assim, é necessária a articulação entre os entes federados no movimento de retomada das atividades econômicas e sociais.

Para o presidente do STF, o município não comprovou nos autos terem atuado nesse sentido. Segundo Toffoli, o acolhimento do pedido configuraria “risco inverso”, pois a decisão do TJ-MG está de acordo com o entendimento firmado pelo STF sobre a necessidade de coordenação entre os entes federados na adoção de medidas de enfrentamento da pandemia.

Cabedelo
Decisão semelhante foi tomada na STP449, em que o município de Cabedelo também sustentava ter políticas públicas e estar preparado para promover o gradual retorno às atividades normais. Para o município, o poder central não pode conhecer todas as particularidades locais e, por isso, não é possível exigir que municípios se vinculem a autorizações e decisões de órgãos estaduais para tomar atitudes de combate à epidemia. 

No exame desse caso, o ministro Toffoli observou que o Decreto 40.304/20 do Governo da Paraíba dispõe sobre a implementação e a avaliação de ações e medidas estratégicas de enfrentamento à epidemia e estabelece parâmetros gerais para as decisões dos gestores municipais sobre o funcionamento das atividades econômicas no estado.

Segundo o presidente do STF, a gravidade da situação exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, e o decreto municipal não poderia impor normas de flexibilização em clara afronta à norma estadual.Com informações da assessoria de imprensa do STF (REVISTA CONSULTOR JURÍDICO, 2020)

A vacinação contra o Covid-19 também encontra na polêmica. Pois o artigo 3º alínea  “D” prevê a vacinação  no enfrentamento a pandemia. Por razões filosóficas, religiosas ou morais encontrava-se resistência da vacinação ser compulsória ou não, haja vista ter direitos constitucionais de igual valor  em colisão. Desse modo, O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no data de 17 de dezembro de 2020 que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020.  Consorte o texto a seguir retirado da página do STF:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020. De acordo com a decisão, o Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola), mas não pode fazer a imunização à força. Também ficou definido que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de vacinação.

O entendimento foi firmado no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra a Covid-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas. O exame da matéria foi iniciado na sessão de ontem (16), com o voto do ministro Ricardo Lewandowski, relator das ADIs.

Direito coletivo

Em seu voto, apresentado na sessão de hoje, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do ARE 1267879, destacou que, embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais. Com isso, o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade - como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança.

Para Barroso, não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. Ele lembrou que a vacinação em massa é responsável pela erradicação de uma série de doenças, mas, para isso, é necessário imunizar uma parcela significativa da população, a fim de atingir a chamada imunidade de rebanho.

O ministro também manifestou- se pela constitucionalidade da vacinação obrigatória, desde que o imunizante esteja devidamente registrado por órgão de vigilância sanitária, esteja incluído no Plano Nacional de Imunização (PNI), tenha sua obrigatoriedade incluída em lei ou tenha sua aplicação determinada pela autoridade competente.

Meios indiretos

O ministro Nunes Marques, que ficou parcialmente vencido, também considera possível a instituição da obrigatoriedade da vacina contra a Covid-19 pela União ou pelos estados, desde que o Ministério da Saúde seja previamente ouvido, e apenas como última medida de combate à disseminação da doença, após campanha de vacinação voluntária e a imposição de medidas menos gravosas. Ele considera que essa obrigatoriedade pode ser implementada apenas por meios indiretos, como a imposição de multa ou outras restrições legais.

Em relação à recusa em vacinar os filhos, o ministro afirmou que a liberdade de crença filosófica e religiosa dos pais não pode ser imposta às crianças, pois o poder da família não existe como direito ilimitado para dirigir o direito dos filhos, mas sim para proteger as crianças contra riscos decorrentes da vulnerabilidade em que se encontram durante a infância e a adolescência.

Obrigatoriedade dupla

O ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a compulsoriedade da realização de vacinação, de forma a assegurar a proteção à saúde coletiva, é uma obrigação dupla: o Estado tem o dever de fornecer a vacina, e o indivíduo tem de se vacinar. Para o ministro Edson Fachin, nenhuma autoridade ou poder público pode se esquivar de adotar medidas para permitir a vacinação de toda a população e assegurar o direito constitucional à saúde e a uma vida digna. “A imunidade coletiva é um bem público coletivo”, afirmou.

Complexo de direitos

Segundo a ministra Rosa Weber, eventuais restrições às liberdades individuais decorrentes da aplicação das medidas legais aos que recusarem a vacina são imposições do próprio complexo constitucional de direitos, que exige medidas efetivas para a proteção à saúde e à vida. “Diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegura o emprego dos meios necessários, adequados e proporcionais para a preservação da vida humana”, argumentou.

Solidariedade

Ao acompanhar os relatores, a ministra Cármen Lúcia defendeu a prevalência do princípio constitucional da solidariedade, pois o direito à saúde coletiva se sobrepõe aos direitos individuais. “A Constituição não garante liberdades às pessoas para que elas sejam soberanamente egoístas”, disse.

O ministro Gilmar Mendes observou que, enquanto a recusa de um adulto a determinado tratamento terapêutico representa o exercício de sua liberdade individual, ainda que isso implique sua morte, o mesmo princípio não se aplica à vacinação, pois, neste caso, a prioridade é a imunização comunitária. Também para o ministro Marco Aurélio, como está em jogo a saúde pública, um direito de todos, a obrigatoriedade da vacinação é constitucional. “Vacinar-se é um ato solidário, considerados os concidadãos em geral”, disse.

Ameaças

Em voto acompanhando integralmente os relatores, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, ressaltou o empenho e o esforço dos ministros para que o julgamento fosse concluído ainda hoje, de forma a transmitir à sociedade segurança jurídica ao tema, frente a uma pandemia que já provocou a morte de milhares de brasileiros. Fux observou que a hesitação quanto à vacinação é considerada uma das 10 maiores ameaças à saúde global, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS).

Teses

A tese de repercussão geral fixada no ARE 1267879 foi a seguinte: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.

Nas ADIs, foi fixada a seguinte tese:

(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.

(II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.

Diante da decisão apresentada,  o ativismo judicial foi exercido para disciplinar a questão da vacinação. Porém importante ressaltar que vacinação compulsória  não significa submeter o indivíduo a força para  vacinação conforme explanado. As atribuições, a autonomia e a competência dos entes da federação também são o tema de fundo de diversas outras ações.

Considerações Finais

A CF/88 como uma  constituição garantista,  impõe ao Estado a obrigação de proporcionar condições  que possibitem a efetivação dos direitos e garantias constitucionais.  Diante da omissão  do poder público, o ativismo judicial supre a lacuna a fim de  garantir o exercício dod direitos sociais.

E durante a pandemia do Covid-19, o poder judiciário tem legitimidade de intervir na esfera política com fim de preservar a assistência e o acesso à saúde. É imprescindível que a decisão judicial ampare em fundamentos legítimos e com ampla discussão com Administração Pública.

Portanto, a fim de garantir o acesso da saúde para controlar   e minimizar os efeitos da pandemia, fez necessário atuação do Poder Judiciário a fim de evitar a “politicalização” do Covid-19.

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