RESUMO: Neste artigo buscou-se realizar uma análise da Lei de Execução Penal (LEP - Lei n. 7.210/84), sob sua perspectiva histórica, a fim de esclarecer os fatos que ocorriam no Brasil e serviram de alicerce para a sua edição. A LEP mantinha-se com poucas modificações, mas sofreu grande alteração recentemente pelo Pacote Anticrime, o que demonstra que o contexto histórico em que vive o país impacta no enrijecimento de suas disposições. A análise das origens da execução penal como imaginada pelo legislador de 1984 é crucial para o presente momento em que de um lado a execução de penas em penitenciárias no Brasil foi declarado em estado de coisas inconstitucional e novas leis buscam alternativas ao cárcere, e de outro há constantes endurecimentos dos regimes prisionais tradicionais, justificando assim a importância da matéria.

PALAVRAS-CHAVES: lei de execução penal; histórico.

ABSTRACT: This article sought to carry out an analysis of the Penal Execution Law (LEP - Law No. 7,210 / 84), from its historical perspective, in order to clarify the facts that occurred in Brazil and served as a foundation for its edition. LEP remained with few modifications, but it has undergone major changes recently by the Anticrime Package, which demonstrates that the historical context in which the country lives impacts on the tightening of its provisions. The analysis of the origins of criminal execution as imagined by the 1984 legislator is crucial for the present moment when, on the one hand, the execution of sentences in penitentiaries in Brazil was declared in a state of affairs unconstitutional and new laws seek alternatives to prison, and on the other hand there is constant hardening of traditional prison regimes, thus justifying the importance of the matter.

KEYWORD: Penal Execution Law; historic.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Histórico. 1.1. A Codificação Penal e a Execução da Pena. 1.2. As Tentativas de Codificação das Normas de Execução Penal. 2. Autonomia do Direito Penitenciário. 3. Inovações 4. Visão geral da Lei de Execução Penal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A execução da pena é originada por uma sentença condenatória, ou absolutória imprópria, formada entre o Estado e o condenado, dentro de um processo formal, respeitados direitos e garantias fundamentais, em uma relação jurídica de direito público, pela qual é permitida, dentro do Estado Democrático de Direito, a privação de direitos do cidadão.

A sentença condenatória ou absolutória imprópria irrecorrível formaliza a declaração, pelo Estado da adequação da sanção penal ao fato praticado e tipificado na lei penal.

Inicia-se, então, um novo processo através do qual irá se impor coerções positivas e negativas.

No entanto, nem sempre foi assim, a tradição dos povos indígenas, o período colonial, a instalação da monarquia, a independência e a república foram alguns dos marcos históricos que determinaram a evolução da execução das penas. De nenhuma regulação, pautada apenas pela tradição tribal, até a atual regulamentação por meio de lei em sentido estrito.

De fato, o ser humano ao viver em sociedade não convive sempre em harmonia. Assim, as graves ofensas aos bens jurídicos mais caros não poderiam ficar sem resposta dos demais.

A evidente evolução da forma como se trata o tema da punição pelo grupo de um indivíduo que infringe as regras postas é que se pretende demonstrar.

1. Histórico

1.1. A Codificação Penal e a Execução da Pena

Através da história brasileira observa-se que, a cada novo regime político, novas são as perspectivas que norteiam a visão das regras penais, sejam elas materiais, processuais ou executórias, quando existentes.

Desde o pré descobrimento tem-se a existência de alguma forma de penalidade entre os índios do Brasil, com maior característica de vingança privada do que um verdadeiro Direito.

No pós-descobrimento foram importadas de Portugal as diversas Ordenações que lá se aplicavam como as Afonsinas, as Manuelinas, e por fim as Filipinas, que em seu capítulo V regulava o que seria um Código Penal.

Tais Ordenações tinham como único intuito a repressão dos criminosos, uma vez que as penas, desproporcionais aos delitos cometidos, quase sempre eram cruéis e desumanas, prevalecendo a pena de morte, como forma de servir de exemplo à sociedade.[1]

No período da monarquia, Dom João VI, face às reivindicações da população em atenuar as punições impostas decretou as Bases da Constituição Política da Monarquia suspendendo a maioria dos dispositivos penais que vigoravam através das Ordenações, porém nada mudou na prática tendo em vista a não criação de uma nova lei que dispusesse a respeito.

Já sob o comando de Dom Pedro I a edição do Aviso de 28 de Agosto de 1822 acabou por efetivar a atenuação das penas impostas aos condenados pela primeira vez.

Somente com a Constituição de 1824, na era da Independência, iniciou-se algum interesse em codificar as disposições penais, haja vista as novas perspectivas trazidas pela Carta Maior, principalmente em seu artigo 179 que dispunha sobre direitos e liberdades individuais, direitos civis e políticos, nutrida pelo liberalismo.

Na legislação processual penal do Código de Processo Criminal, faltava regulamentação da organização judiciária, base para um seguro sistema jurisdicional de execução de penas, conforme anotou Frederico Marques, “o que havia de frágil, porém, no Código de Processo Criminal, eram suas normas de organização judiciária e, ainda, a regulamentação do Júri”.[2] 

Em 16 de dezembro de 1830 se tornou lei o projeto do Código Penal de Bernardo Vasconcelos, com características eminentemente Iluministas, atento a dignidade humana do preso e a necessidade não só de castigo e punição, mas também a reforma do delinquente. Todavia, permitia a pena de morte, o banimento, o desterro, o degredo, a perda do emprego, e, para os escravos, os açoites.[3]

Esta codificação, eminentemente liberal para a época, serviu de inspiração para outros códigos da América Latina, entretanto foi fortemente criticado, uma vez que para a população o Código contribuiu para o aumento da criminalidade. A fim de que se abafassem essas críticas o Estado passou a editar leis mais severas.

Um Estado é fraco perante sua população quando não consegue efetivar o ordenamento jurídico posto, com isso acaba vendo-se impelido a ceder aos anseios da sociedade, transformando uma lei com objetivos lineares em um complexo de normas esparsas que desarmonizam os princípios informadores do direito e deturpam os objetivos do ordenamento jurídico.

Em que pese o grande avanço estabelecido pelo Código Penal de 1830, este silenciou, quase que totalmente, sobre as regras que regeriam a execução da pena, como o regime penitenciário a ser aplicado e os tipos de presídios de cumprimento das penas privativas de liberdade.

Com a Lei de 03.12.1841 e o Regulamento n. 120, de 31.01.1842, destinados a conter o liberalismo e permitir ao Império o controle da criminalidade, apresentou-se um “policialismo exagerado”,[4] incompatível com a jurisdicionalização da execução penal. Atenuado, em parte, pela Reforma Rio Branco (Lei n. 2.033, de 20.09.1871, regulamentada pelo Decreto 4.824, de 22.11.1871), mas sem atenção especial com a execução da pena.

Promulgado o Código Penal de 1890 (Decreto n. 847, de 11.10.1980), este suavizou algumas penas e estabeleceu certo avanço sobre o tema da execução penal, uma vez que mencionava o cumprimento de pena em penitenciária industrial ou agrícola, instituto este utilizado até os dias atuais.

No entanto, nenhum estabelecimento foi construído para concretizar estas propostas, fixando-se o cumprimento da pena privativa de liberdade na prisão comum, dispensando ao condenado um tratamento que continuava a agredir a Constituição.

Por óbvio que uma sociedade desigual favorece a criminalidade, principalmente da população menos abastada e, por conseguinte, a penalização dessas condutas é uma das formas de contenção social, no entanto todo esse sistema extremamente repressivo é caro ao Estado e, por outro lado, pouco eficaz.

Todas essas mudanças que tiveram início apenas no campo teórico aos poucos foram tornando-se realidade, como a construção de uma colônia agrícola no Estado do Rio de Janeiro e outra no Distrito Federal, a partir de 1908. Com a futura denominação dessas colônias de prisão semiaberta, abriu-se espaço também para a criação da prisão aberta.[5]

Sob a vigência da Constituição de 1937, Alcântara Machado a convite do então Ministro da Justiça, Francisco Campos elaborou um novo Código Penal, necessário ante as modificações na realidade social e prisional. Esse Código previa em seu artigo 29 a pena de morte, dentro outras penas estavam a reclusão, a detenção, a multa e a restrição de direitos, tratando inclusive das medidas de segurança, classificadas em pessoais e patrimoniais.

Porém, ao passar pela Comissão Revisora, constituída de nomes de grande peso como Nelson Hungria, Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Vieira Braga, além de Francisco Campos e Costa e Silva, sofreu grandes alterações na sua redação final, o que desagradou o autor, e acabou por tornar-se um código que não seguia nenhuma escola doutrinária moderna específica. Sua entrada em vigor coincidiu com a do Código de Processo Penal.[6]

Embora continuasse com a perspectiva da pena repressiva, pois promulgado na vigência do Estado Novo, trouxe como avanço a distinção das penas privativas de liberdade em detenção e reclusão, a ideia da contravenção, posteriormente regulada pela Lei das Contravenções Penais,[7] e a individualização da pena, que por muito tempo ficou sem aplicação em face da falta de interesse estatal em colocá-la em prática.

Em 1962, Nelson Hungria elaborou um novo anteprojeto do Código Penal, acolhendo o instituto do regime aberto e atribuindo ao Código de Processo Penal e a Execução Penal a função de disciplinar os estabelecimentos prisionais.

Como a vigência do que viria a ser o natimorto Código Penal de 1969 foi aguardada por longo período, os juristas criminais, que nos anos seguintes ao anteprojeto criaram diversas obras doutrinárias, congressos e debates sobre o tema, agora viam a queda de toda essa produção científica e o problema da execução penal se agravar, levado principalmente pelo fato do crescente distanciamento entre a jurisdição do julgamento e da execução.

 Somente em 1973 os Ministros Alfredo Buzaid e Reis Velloso entregaram ao governo federal a Exposição de Motivos nº 454, a qual demonstrava todas as falhas dos estabelecimentos prisionais. Com a situação caótica o então presidente Ernesto Geisel iniciou a reformulação do Departamento Penitenciário Federal (DEPEN), integrando-o com a política social do governo através do Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Social (FAS).[8]

A situação penitenciária do país esteve em pauta inclusive na Câmara dos Deputados entre 1975 e1976, onde foi instaurada uma Comissão Parlamentar de Inquérito, a fim de se levantar a situação penitenciária brasileira. O relator, o Deputado Ibraim Abi-Ackel, tirou conclusões pessimistas. Mesma conclusão chegou o diretor-geral do Departamento Penitenciário Federal (DEPEN), Jason Albergaria, no relatório sobre as atividades do órgão no ano de 1982.

Ainda no ano de 1977, por conta da superlotação das cadeias e penitenciarias, foi encaminhado o Projeto de Lei n. 02/77, o qual previa alterações no Código Penal, Processual Penal e na Lei das Contravenções Penais, através da maior abrangência de medidas como a suspensão condicional do processo (sursis), o livramento condicional, a regularização do cumprimento de pena em regime fechado, semiaberto e aberto, e a progressão de regime.[9]

Porém, ao projeto inicial foram apresentadas 61 emendas, principalmente do Senador Franco Montoro. Por fim, a Lei n. 6.416, de 24.05.1977 trouxe melhorias, mas pecou em muitos outros pontos.

No ano de 1980 instalou-se o Conselho Nacional de Política Penitenciária (CNPP), já criado em 1975, no qual se iniciou uma grande empreitada de criação para instruir a reforma nos âmbitos de atuação penal.

Nesse período de reformas ainda foi época da entrada em vigência da Lei nº 7.209, de 11.07.1984, que foi a modificadora da Parte Geral do Código Penal, dentre as suas alterações, as mais significativas se deram no título ‘Das Penas’, a qual pretendia não atribuir à prisão o único meio de punição e salvação do condenado, mas, ao contrário, apresentá-la como uma instituição real, formada por homens, que deveria ser assim considerada tanto na aplicação quanto na execução da pena.

Este foi o comentário de Miguel Reale Junior[10] a respeito: “que pretende fazer da execução da pena a oportunidade para sugerir e suscitar valores, facilitando a resolução de conflitos pessoais do condenado”.

1.2. As Tentativas de Codificação das Normas de Execução Penal

A execução das penas não poderia ficar submetida aos desejos dos diretores das penitenciárias, por isso o conjunto de normas executórias só é exequível mediante um processo penal de execução penal, o qual já se pretendeu tornar-se um código.

A Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (LEP) encerrou um longo esforço doutrinário e legislativo, a fim de se implantar um sistema de execução penal no Brasil. Antes dela, vários projetos foram elaborados, merecendo destaque os seguintes.

No ano de 1930, iniciaram-se as primeiras reuniões de juristas e de um médico psiquiatra para a realização de um código completamente diferente do Penal e Processo Penal, com 854 artigos.

O foco do código era eminentemente a defesa social, dispondo, também, sobre a regeneração e dando ênfase às anomalias psíquicas dos presos.

A elaboração do código pretendeu sua ampla aplicação em todos os estados brasileiros, primando pela fiscalização das autoridades judiciárias e penitenciárias. Além de determinar um cadastro nacional penitenciário, para apuração das estatísticas da criminalidade e sua evolução. Essencial para a construção de uma Política Criminal séria, bem como um estudo criminológico adequado.

Nas suas disposições havia previsão de: indenização às vítimas dos delitos; separação dos condenados por idade, delito cometido e antecedentes; valorização da inserção no regime semiaberto; criação de um grupo de trabalho para atender casos de psicopatas, toxicômanos e outros doentes mentais; preparação especial aos agentes penitenciários; regulamentação do trabalho e a educação moral e cívica; regulamentação da suspensão condicional da pena (sursis), livramento condicional, entre outras medidas.

Transformando-se no Projeto n. 1/1935 somente não restou incluído para votação no congresso por conta da Carta de 1937, assinada por Getúlio Vargas, dissolvendo o Parlamento Nacional, as Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais.

A história do Brasil mostra as várias tentativas de se codificar as disposições sobre a execução penal, haja vista que tais normas não enquadram às normas materiais nem processuais penais propriamente ditas, porém nunca se conseguiu realizar com êxito o que seria um Código de Execução Penal.

Assim aconteceu com o Projeto do Código Penitenciário da República, de 1933, cujos autores eram Cândido Mendes Lemos de Brito e Heitor Pereira Carrilho, embora tenha sido publicado no Diário do Poder Legislativo foi abandonado por destoar do recente Código Penal de 1940.

A Lei 3.274 de 02.10.1957 dispôs sobre normas gerais do direito penitenciário, mas também acabou por ser desconsiderado ante a sua falta de eficácia, pois não previa sanções às transigências de suas regras.

Outros projetos que resultaram infrutíferos foram o de 1957, elaborado por diversos juristas, dentre eles Oscar Penteado Stevenson; o de 1963 de Roberto Lyra; o de 1970 de Benjamin Moraes Filho.

Finalmente em 1981 uma comissão constituída por Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti e Miguel Reale Junior, entre outros, apresentou o Anteprojeto da Lei de Execuções Penais, publicado pela Portaria n. 429, de 22/07/81, apresentado pela comissão revisora ao Ministro da Justiça em 1982, promulgada a Lei n. 7.210 em 11.07.1984, publicada no dia 13, entrando em vigor com a lei que reformou a Parte Geral do Código Penal em 13.01.1985.

No âmbito doutrinário, deve ser registrado o “Projeto de Código Modelo para Ibero-América” (ou “Código-Tipo de Processo Penal para a América Latina”) o qual tratava da execução penal, conferindo garantias fundamentais, à luz da jurisdicionalização da execução, porém “não cabia no Código Modelo, e nem cabe agora, entrar no mérito da questão dos sistemas de pena previstos na maioria dos países latino-americanos que, por mais importante que seja, é objeto do direito substancial. Por isso, é preciso observar que os valores fundamentais da execução estabelecidos pelo Código Modelo não se encontram no sistema de penas que lhe serviu de exemplo – e que é constituído, ao menos em parte, pelas penas estabelecidas pelo Código Penal Tipo para a América Latina -, mas sim exatamente na jurisdicionalização da execução penal”.[11]

Desta forma, mesmo diante de vários projetos, elaborados por grandes juristas, que previam inovações, e até o óbvio, quando o óbvio precisa ser positivado, não foram eficazes em sua aprovação, restando, por fim, a promulgação apenas de uma lei, que remanesce até os dias de hoje.

2. Autonomia do direito penitenciário

Dentro da Execução Penal encontra-se o direito penitenciário, o qual busca sua autonomia pelas características científicas próprias, na doutrina e outros trabalhos acadêmicos; autonomia jurídica de cunho constitucional de competência da União e dos Estados para legislar; e legislativo pela edição de norma que regulam a relação jurídico-penal penitenciária.

Antes do século XVII a prisão era apenas um estabelecimento de custódia, onde ficavam os acusados à espera de sentença e aqueles que de alguma forma tinham comportamentos considerados desviados. Quando a pena privativa de liberdade passou a ser a principal sanção penal desenvolveu-se o direito penitenciário, pois a prisão era o centro da execução da pena.

Na elaboração dos primeiros trabalhos científicos sobre direito penitenciário denominou-se como “conjunto de normas jurídicas relativas ao tratamento do preso e ao modo de execução da pena privativa de liberdade, abrangendo, por conseguinte, o regulamento penitenciário”.

No Brasil iniciou-se a construção jurídica do direito penitenciário na Constituição de 1824, em seu art. 179, o qual fazia recomendações sobre as cadeias e separação dos acusados, abolindo as penas cruéis (artigo 5, inciso XIX, alínea c), isso também ocorreu nas Constituições seguintes, na de 1946 (artigo 5, inciso XIV, alínea b) e 1967 (artigo 8, inciso XVII, alínea c) atribui-se a competência da União para legislar sobre normas gerais de direito penitenciário.[12]

Entretanto, nos anos 50 e 60 com a determinação de normas gerais na Constituição de 1946 foi utilizado com o intuito de obstaculizar a construção de normas federais executivas.

O projeto de Resolução n. 70, de 11.03.1970, apresentava a rejeição dessa interpretação pela CPI da Câmara dos Deputados, onde se registrou que a doutrina já trabalhava, há algum tempo, no sentido de configurar a Constitucionalidade da normatização federal sobre a matéria, podendo a União elaborar um Código de Execuções Penais.

Assim, a execução da pena não se dissocia do Direito Penal, mas não se pode sustentar a possibilidade de unificação das leis executórias com a lei material, nem deixar à regionalização das normas executórias.

Hoje já é claro a autonomia do direito penitenciário, inclusive legislativo, consagrado com a Lei de Execução Penal. Na Constituição de 1988, o artigo 24, inciso I, atribuiu a competência concorrente de União, Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito penitenciário, às normas gerais à União (artigo 24, § 1º) e os Estados as suplementares (artigo 24, § 2º).[13]

Como assevera Salo de Carvalho:[14]

Com o intuito de diminuir tais violações, restringir a atividade da administração e proporcionar ao apenado garantia mínima de seus direitos, a Lei 7.210/1984 normalizou a jurisdicialização da execução penal.

O que ocorreu com a edição da Lei de Execução Penal foi a superação da noção do direito penitenciário dissociado do direito e do processo penal. Esta óptica conferia ao direito penitenciário a restrita função de ordenar a vida carcerária, visando a garantir a disciplina e a segurança. Assim, não se poderia conceber um direito penitenciário guiado pelos princípios norteadores do direito administrativo associada a supremacia das autoridades penitenciárias no interior da execução penal, que redundava no desrespeito e na violação de direitos e garantias.[15]

Em que pese a autonomia do direito penitenciário, no Brasil preferiu-se utilizar a expressão direito de execução penal, por ser mais ampla não se restringindo à expressão que remete à problemática carcerária da prisão como centro da punição e da vinculação com o cristianismo, assim também dispõe a Exposição de Motivos da Lei 7.210/84.

Outras propostas pretenderam abranger ainda mais a matéria como Direito Penal Executivo de Roberto Lyra (As Execuções Penais no Brasil. Rio de Janeiro, 1963, p. 13) e Direito Executivo Penal de Ítalo Luder (El princípio de legalidad em la ejecución de la pena. Revista Del Centro de Estúdios Criminológicos, Mendoza, 1968, p. 29 ss).

3. Inovações

No ano de 1984, o país vivia um momento de euforia política com o fim da ditadura militar, vislumbrando reais possibilidades de democratização da sociedade em todos os níveis. Nesse contexto, as premissas da corrente criminológica da nova defesa social são recepcionadas a fim de conferir um verniz humanista à pena privativa de liberdade, promovendo nova formatação ao modelo vigente de política penitenciária.[16]

Paralelamente ao processo de democratização das demais instituições, assiste-se a um movimento de retirada das prisões da obscuridade do tecido social. Nesse momento refuta-se a antiga condição de depósitos de dejetos humanos em favor da tendência em dotar as prisões de um caráter de funcionalidade racional, em que o ideal reabilitador aparece como finalidade central. A adoção dos pressupostos do movimento da nova defesa social pela Lei de Execução Penal a tal demanda e acabou por introduzir no sistema prisional brasileiro dispositivos disciplinares peculiares à era moderna.[17]

O movimento da nova defesa social, originário dos Estados de bem-estar social da Europa central, ao retomar o quadro principiológico defensista, enfatiza o papel normatizador e transformador de condutas do sistema prisional, e infere a sanção penal à função corretiva e reabilitadora.[18]

Na Exposição de Motivos foram consideradas as diversas tentativas e fracassos em adotar no Brasil uma lei de execuções penais e, reconhecendo a impossibilidade de submetê-lo esse ramo aos domínios do Direito penal e Processual Penal.

O Direito de Execução Penal dotado, inclusive de uma jurisdição especializada, deveria agora entrar nos costumes jurídicos do país com a dignidade de um ramo jurídico.[19]

Era também o momento da codificação das leis executórias haja vista que as normas gerais de regime penitenciário regidas pela Lei 3.274/57, que até então regulavam essas questões, por não serem normas jurídicas, quer formais, quer matérias, não possuíam força coercitiva.

Como inovações veio a proteção os bens jurídicos através das penas e medidas de segurança, as quais também tinham a função de reinserir o preso no seio social.

Em contrapartida o direito dos presos seria respeitado, pretendendo a humanização do direito penal com a aplicação do princípio da legalidade, a assistência ao condenado, seus familiares e ao egresso, dependendo, todavia, de seu comportamento a possibilidade de progressão da pena, além do requisito objetivo do cumprimento do mínimo de um sexto da pena no regime inicial.  

De modo tranquilo enfrentou a turbulenta questão da disciplina ao deixar as faltas leves e médias para posterior regulamentação regional complementar e para as faltas graves determinou a regressão de regime.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária seria um dos órgãos encarregados da execução e regulamentação, além do juízo de Execução, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, dos departamentos penitenciários, do Patronato e do Conselho da Comunidade, necessário para a receptividade do egresso.

Definiu e classificou os estabelecimentos prisionais e a forma de cumprimento de penas em cada um. Dispôs sobre a execução de todas as penas em espécie, separando as espécies de categorias de condenados.

Já atento ao problema da superlotação, previu a lotação do estabelecimento de acordo com a estrutura e finalidade, bem como as celas individualizadas, determinando a salubridade e as medias mínimas. Ainda para melhor atender tanto ao condenado, quanto a administração, permitiu o cumprimento da pena em estabelecimento penal de outra unidade federativa.

Nas demais formas de prisão, dispôs sobre a criação de lugares apropriados para a prisão civil ou administrativa (de reduzidíssima aplicação após a Constituição Federal de 1988, àquela ao dever de alimentos e esta ás transgressões disciplinares militares), diferenciando a prisão albergue com a prisão domiciliar e impedindo o cumprimento do regime aberto em residência particular, salvo hipóteses elencadas no artigo 116.

No que tange as atividades dentro do estabelecimento prisional estabeleceu a remição da pena, com a diminuição de um dia com três de trabalho (hoje ampliado pelo estudo e até leitura), estabelecendo um regime jurídico para a forma de remuneração do trabalho prisional - estabelecido com a anexação do Projeto de Lei nº 1.684/83, do deputado Sérgio Lomba - seguindo as modificações da parte geral do Código Penal possibilitou o livramento condicional.

A mudança de regime foi assegurada pelos princípios da pessoalidade e proporcionalidade da pena, instituindo o exame criminológico obrigatório, classificando os condenados como forma também de individualização da pena, a fim de identificar qual o tratamento penal adequado para cada um tanto no início quanto durante a execução, diante disso criou-se uma comissão técnica de classificação que proporia progressões, regressões ou conversões, conforme a necessidade.

4. Visão geral da Lei de Execução Penal

Cabe tecer considerações gerais sobre a Lei aqui elucidada.

Aclarando quem são as partes do processo jurisdicional tríplice, a específica jurisdição, a que tipos de presos é, a lei, aplicável, entre outros pontos relevantes.

No processo de execução penal o exequente somente pode ser o Estado, não obstante a possibilidade de no processo de conhecimento haver a substituição processual, de forma que o ofendido, ou seu representante legal, atua em juízo, em nome próprio, para fazer valer o direito subjetivo do Estado de punir.

Assim no caso de ação penal privada o legitimado pode dispor da relação jurídico-processual até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como dispõe o artigo 106, § 2º, do Código Penal.

Já em sede de execução penal não há tal possibilidade, o titular do direito de fazer cumprir o comando da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria é o Estado, ainda que decorrente de condenação imposta em ação penal privada.

Assim, decorrendo a decisão criminal de ação penal pública, condicionada, incondicionada ou privada, em qualquer de suas modalidades, a execução sempre terá natureza pública, procedendo, o juiz de ofício à expedição de carta de guia para o cumprimento da pena ou da medida de segurança, nos termos dos artigos 105 e 171 da Lei de Execução Penal.

No que se refere ao executado a Constituição da República expressamente ditou que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”[20], que corresponde ao Princípio da personalidade ou intranscendência, segundo o qual tanto processo quanto pena, e ainda a medida de segurança, não pode ultrapassar a pessoa autora do fato, e mais, contra a qual tenha sido prolatada sentença condenatória ou absolutória imprópria.

Entretanto a Lei de Execução Penal permite sua aplicação inclusive para o preso provisório, o que já gerou, e ainda gera, certa discussão no meio doutrinário e jurisprudencial, em todas as suas modalidades e inclusive na pendência de recurso sem efeito suspensivo, especial e extraordinário. Bem como, também será executado aquele que for internado ou submetido a tratamento ambulatorial, nas hipóteses de medida de segurança. Da mesma forma, aquele que não cumprir a proposta de transação penal homologada pelo juiz, nos casos da Lei 9.099/95 e 10.259/01.

Ainda há igualdade de aplicação da lei ao preso provisório ou condenado da Justiça Eleitoral e Militar, quando recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária, assegurada no parágrafo único do artigo 2º, o que na lição de Luiz Flávio Gomes estabelece o princípio da legalidade execucional,[21] visando impedir o tratamento discriminatório de presos ou internados submetidos a jurisdições diversas.

Ao que se refere à jurisdição da execução penal, está foi determinada na Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, nos itens 15 a 22:

À autonomia do Direito de Execução Penal corresponde o exercício de uma jurisdição especializada, razão pela qual, no artigo 2º, se estabelece que a “jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta lei e do Código de Processo Penal”.

A aplicação dos princípios e regras do Direito Processual Penal constitui corolário lógico da integração existente entre o direito de execução das penas e das medidas de segurança e os demais ramos do ordenamento jurídico, principalmente os que regulam em caráter fundamental ou complementar os problemas postos pela execução.[22]

Como já se asseverou a Lei de Execução Penal possibilita a execução provisória, isto é, presos provisórios são aqueles recolhidos em estabelecimento prisional em decorrência de prisão em flagrante (artigo 301 e seguintes do Código Penal), prisão preventiva (artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal), prisão resultante de pronúncia (artigo 408 do Código de Processo Penal), prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível (artigo 594 do Código de Processo Penal e 35 da Lei 6.368/76) ou prisão temporária (Lei 7.960/89).

Não obstante a redação do parágrafo único do artigo 2º da LEP, a questão da execução provisória sempre despertou controvérsias. Prevalece, hodiernamente, a posição de que não é possível a execução provisória, não obstante estando preso preventivamente não há que se negar direitos, como por exemplo, a progressão de regime prisional.

Aliás, a Lei de Execução Penal é clara no sentido de determinar sua aplicação no que couber ao preso provisório (artigo 2º, parágrafo único).

Outrossim, o artigo 61 das Regras Mínimas de Tratamento do Preso no Brasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 de novembro de 1994 (DOU de 02.12.1994), ao preso provisório será assegurado regime especial em que se observará: I – Separação dos presos condenados; II – Cela individual preferencialmente; III – Opção por alimentar-se às suas expensas; IV – Utilização de pertences pessoais; V – Uso de sua própria roupa ou, quando for o caso, de uniforme diferenciado daquele usado por preso condenado; VI – Oferecimento de oportunidade de trabalho; VII – Visita e atendimento do seu médico ou dentista.

E ainda, o artigo 84, caput, da Lei de Execução Penal determina que o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitado em julgado.

Quanto a organização da Lei de Execução Penal o processo de execução está disciplinado em três blocos.

A disposição processual central está no Título VIII que estabelece o procedimento judicial, em quatro artigos (artigos 194 a 197). As disposições do Título VII estabelecem a normatização processual dos incidentes da execução, em três capítulos e quatorze artigos (Capítulo I – Das Conversões, artigos 180 a 184; Capítulo II – Do Excesso ou Desvio, artigos 185 e 186; e, Capítulo III – Da Anistia e do Indulto, artigos 187 a 193). Há também disposições esparsas sobre a processualística da execução como, por exemplo, o artigo 159, parágrafo primeiro, que pondera sobre a delegação do exame do sursis; artigo 164, referente ao processo de execução da multa; e, os artigos 161 a 163 sobre a revogação do sursis, entre outros.

Por outro lado, os poucos dispositivos processuais contém o essencial para a garantia da execução da pena, quais sejam a jurisdicionalização (artigos 1º, 2º e 65) e o contraditório, ainda que restrito, característico à execução da pena, com a manifestação do Ministério Público, determinada em vários dispositivos (artigos 67, 131, 146, 187, 195 etc.) e do condenado (artigo 196), incluindo a garantia da assistência jurídica (artigo 15), assegurada como direito fundamental, por extensão do artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal.

O sistema processual poderia ter sido explícito no regramento procedimental atinente a cada espécie de pena e medida de segurança, o que por conseguinte deixaria o regramento forçosamente extenso.

Por outro lado, a falta de regramento específico de procedimentos diferenciados, sem dúvida, dificulta o andamento de muitos processos nas Varas de Execuções Penais, ao mesmo tempo que deixa de colaborar com a delimitação de campos de atuação jurisdicional executiva, para os sempre necessários estudos de reforma da organização judiciária em nível de cada Unidade Federativa e da própria União Federal, ao mesmo tempo em que frustra a automática organização dos dados atinentes aos procedimentos das penas, em classificação sempre útil ao aperfeiçoamento ao do próprio sistema e da ciência criminológica.

CONCLUSÃO

A execução da pena hoje deve seguir a estrita legalidade, pois alguns e, somente alguns direitos do cidadão, muito bem delimitados, transferem-se, temporariamente, ao comando do Estado.

Embora nem sempre tenha sido assim, a execução da sentença condenatória e da absolutória imprópria precisa de regulação adequada, para evitar abusos e perseguir os fins da pena, razão pela qual ao longo da história o legislador viu-se na tarefa de editar leis de execução das penas.

As formas de punições foram as mais variadas, da pena capital à restritiva de direitos, assim como os seus fins, da mera retribuição à prevenção geral e especial.

Mesmo com o advento da Lei de Execução Penal não foram reunidas todas as disposições sobre o assunto, ainda há parte da matéria na Constituição Federal, em especial no artigo 5º, e seus incisos, que determinam a proibição da prisão arbitrária, a pena de morte, a cruel, a prisão perpétua e por dívida, além de estabelecer os princípios da personalidade e individualização da pena.

Há também normas executórias no Código Penal, quanto ao cumprimento da pena e os regimes prisionais.

O grande passo dado pela Lei 7.210/84 foi sua saída do Código de Processo Penal, para uma direção mais autônoma, e contendo um procedimento próprio adequado para esta jurisdição.

Evidentemente muito já se evoluiu, no entanto a declaração de estado de coisas inconstitucional sobre o sistema penitenciário brasileiro, demonstra o quanto ainda é preciso  avançar para que os terríveis fins da pena assistidos ao longo da história não continuem se repetindo, apenas com outra roupagem.

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