Resumo: O presente estudo tem como finalidade analisar o desafio do combate da lavagem de capitais, suas fases, bem como analisar seus principais aspectos penais e processuais penais. Será analisada a importância do criminal compliance na prevenção da lavagem de dinheiro, a explicação do bem jurídico tutelado pela Lei 9.613/98, e as principais inovações da Lei 12.683/12 e a amplificação significativa do rol de crimes antecedentes. Lavagem de dinheiro é uma prática utilizada para encobrir a origem de dinheiro ilegal. Na prática, ela consiste em um esquema para fazer parecer que recursos obtidos por meio de atividades ilegais, vieram de atividades legais, é uma prática ilegal observada em diversos países ao redor do mundo, adotando inclusive caráter internacional.

Palavras-Chave: Lavagem de dinheiro. Criminal Compliance. Aspectos Penais.

Abstract: This study aims to analyze the challenge of combating money laundering, its phases, as well as to analyze its criminal procedural aspects.The importance of criminal compliance in the prevention of money laundering will be analyzed, the explanation of the legal asset protected by Law 9.613/98, and the main innovations of Law 12.683/12 and the significant amplification of the list of antecedent crimes. Money laundering is a practice used to cover up the origin of illegal money. In practice, it consists of a scheme to make it appear that resources obtained through illegal activities came from legal activities, it is an illegal practice observed in several countries around the world, including adopting an international character.Internationally, Brazil was a signatory of two International Treaties in which it was obliged before the world legal community to repress the crime of trafficking, as well as the laundering of the profits earned by its practice.

Keywords: Money Laundry. Criminal Compliance. Criminal aspects.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos conceituais da lavagem de dinheiro. 2. Políticas de combate à lavagem de dinheiro. 3. Programa de compliance. 4. O crime de lavagem de dinheiro. Conclusão. Referencias.

Introdução

O combate a lavagem de dinheiro comporta análises múltiplas, mas em especial há a necessidade de atuação penal e processual penal, que é a proposta deste estudo. É certo que a lavagem de dinheiro envolve questões econômicas, financeiras e ainda administrativas no âmbito privado e público.

A supressão do capital que financia e coloca em movimento as grandes estruturas delitivas, que suporta suas relações internacionais e permite a consolidação das redes de corrupção é a estratégia mais inteligente para suprimir ou ao menos reduzir as atividades dos grupos criminosos.^[1]

Lavagem de Dinheiro é um fato que adquiriu grande proporção, a globalização foi um fator essencial na contribuição desse acontecimento, por ultrapassar fronteiras e ainda proporcionar melhores condições no mercado financeiro, facilitando a transferência de elevadas somas em dinheiro de país para país em questão de segundos. O Brasil há anos vem passando por polêmicas que envolvem a prática criminosa, envolvendo grandes empresários e até mesmo agentes públicos na prática do delito.

Ocorre que, a prática do crime de lavagem não atinge somente a esfera econômica, pois também afeta “o bem comum”, na medida em que seus reflexos acabam por influenciar as decisões que atingem absolutamente a sociedade, ainda que, de início não se perceba, as estatísticas comprovam que os crimes econômicos organizados provocam danos materiais mais graves do que os prejuízos decorrentes da delinquência clássica, isso por conta de o delito acarretar na deformação do equilíbrio de mercado e o descrédito nas políticas econômicas, financeiras e sociais de um país.

A dificuldade no controle do delito está relacionada ao desenvolvimento tecnológico, aliado a complexidade do mercado financeiro, a eficiência das autoridades policiais investigativas, o modelo econômico adotado, o grau de cooperação internacional, dentre inúmeros outros, fatores diferentes em cada país e região do mundo, que influenciam o aperfeiçoamento e a mudança dos métodos utilizadas pelos grupos criminosos.

Como exposto, o crime de lavagem de dinheiro está cada vez mais complexo e inteligente, razão pela qual o imperativo global de “follow the Money” (siga o dinheiro) pode ser sim a máxima para nortear as autoridades e os departamentos de compliance de forma a evitar a prática do crime ou mesmo apurar sua ocorrência. Lembrando que o dinheiro deixa rastro, assim, há a necessidade de monitorar e rastrear as operações.

1 Aspectos conceituais da lavagem de dinheiro.

Lavagem de dinheiro é o ato ou a sequência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude. ^[2]

Seu conceito legal está previsto na Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012, no artigo 1º: “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração.” 

A lavagem de dinheiro também é conhecida como lavagem de capitais ou branqueamento de capitais.  Segundo LILLEY tal expressão:

“Surgiu na década de 20, nos Estados Unidos. Naquela época, as quadrilhas que visavam transformar o dinheiro obtido de forma ilícita em dinheiro "legal", de forma que passasse a integrar a economia formal, o faziam através de empresas "de fachada", com giro rápido de dinheiro. A maioria destes criminosos se utilizava de lavanderias e lava-rápidos, o que possibilitava a inclusão do dinheiro "sujo" juntamente com o dinheiro obtido legalmente.” ^[3]

Os conceitos legais, em especial da lei nº 9.613/1998, apresentam quatro comportamentos típicos distintos que configuram o ilícito. Assim, da referida lei, temos no art. 1º: ocultação e dissimulação (caput), uso de meios para ocultação ou dissimulação (§ 1º) uso de bens, direitos ou valores sujos na atividade econômica ou financeira (iv) participação em entidade dirigida à lavagem de dinheiro.^[4]

Visando adequar-se às legislações modernas acerca do tema, a Lei nº 12.683/2012 vinculou o delito a qualquer infração penal, e como consequência, extinguiu-se o rol taxativo de crimes antecedentes[5].

Destaca-se que a existência de um crime antecedente é característica essencial para que se configure o crime de lavagem de dinheiro, sendo assim, não havendo uma infração penal anterior, não estará caracterizado o crime de lavagem de capitais

A lavagem de dinheiro consiste em três etapas que culminam na reinserção formalizada do dinheiro ilícito no sistema econômico.

A primeira fase consiste na colocação, nessa etapa, os bens ou valores ilegais são inseridos na economia. colocação é a primeira etapa do processo e consiste em colocar o “dinheiro sujo” no sistema financeiro.

Para ocultar a origem ilícita do dinheiro inserido, a colocação geralmente se efetua por meio de depósitos, compra de instrumentos negociáveis ou compra de bens. É possível identificar diversas técnicas utilizadas para dificultar a percepção da origem criminosa daquele recurso, tal como o fracionamento de valores que transitam pelo sistema financeiro, a utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro, como boates, bilheterias de shows, “jogo do bicho” e os famosos caça níqueis.

Os “lavadores” costumam procuram movimentar o dinheiro em países com regras mais permissivas, ou seja, com um sistema financeiro mais liberal.

A segunda fase do processo, é chamada de ocultação, consiste em dificultar ao máximo o rastreamento dos recursos ilícitos e sua origem, por meio de ações como transferências bancárias ou pela utilização de contas fantasmas, sendo dificultado o rastreamento dos bens ou recursos financeiros ilegais.

A última fase do processo é denominada integração, consiste em integrar formalmente o ativo ao sistema econômico.

Para Renato Brasileiro de Lima ^[6], as etapas sobre lavagem do dinheiro consistem em:

“ a) Colocação: o fracionamento de grandes quantias em pequenos valores, que escapam do controle administrativo  impostos às instituições financeiras, procedimento esse conhecido como smurfing, em alusão aos pequenos personagens  da ficção na cor azul; utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie, remessas ao exterior através de mulas, transferências eletrônicas para paraísos fiscais, troca por moeda estrangeira;

b) dissimulação: transferências eletrônicas, envio de dinheiro já convertido em moeda estrangeira para o exterior via cabo;

c) Integração: ou aquisição de bens em geral: obras de arte, ouro, joias, embarcações.”

2. Políticas de combate à lavagem de dinheiro

Com o esforço mundial para reprimir e controlar a reciclagem de capitais, através do desenvolvimento de políticas criminais e mecanismos de controle das atividades nos chamados setores sensíveis, surgiram grupos de especialistas e autoridades públicas com a função de fiscalização das atividades de lavagem de capitais, para o desenvolvimento de técnicas de prevenção, e dentro desses grupos se destaca o GAFI.

O Gafi/ FATF nasceu em 1989, com sede em Paris, seu surgimento foi marcado a partir de uma ação intergovernamental entre os países membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Entre suas principais atividades destaca-se a implementação de e normas para combater o terrorismo e a lavagem dinheiro.

Trata-se do combate de práticas utilizadas para esconder a origem ilícita de bens e ativos financeiros.

Importante deixar ressaltado que, dentre as recomendações do Gafi, destacam-se:

a)     Identificação de Pessoas Politicamente Expostas (PEP): As Pessoas Expostas Politicamente, conhecidas como PEP’s, são indivíduos que exerceram ou exercem algum cargo ou função pública relevante, em razão de sua exposição, ao fazer negócio com PEP’s envolvidas em atividades ilegais, uma empresa poder sofrer um forte abalo de reputação.

b)     Realização de due diligence de clientes, fornecedores e terceiros: Due Diligence significa realizar uma análise prévia de informações sobre uma empresa, trata-se de um processo de prevenção. O processo é essencial antes de concretizar novas parcerias, pois por meio dele as empresas podem avaliar os riscos de se envolver em possíveis fraudes e irregularidades.

c)     Realização de controles internos: A realização de controles internos representa em uma empresa um conjunto de procedimentos, métodos que tem por objetivo garantir a proteção dos ativos, produzir dados contábeis confiáveis e auxiliar a condução ordenada dos negócios.

No Brasil, o principal marco na organização do sistema de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro (PCLD) foi a Lei nº 9.613/1998, que ao definir os delitos antecedentes e tipificar o crime de lavagem de dinheiro em diversas modalidades dolosas, além de regular aspectos processuais, penais e administrativos de sua aplicação, é facilmente possível identificar que a Lei de Lavagem de Dinheiro instituiu o sistema brasileiro de prevenção e combate ao crime de lavagem de dinheiro.

Junto com a norma outras iniciativas merecem destaques, como a criação do Conselho de Controle de Atividades financeiras - COAF (arts. 14 a 17), como unidade de inteligência financeira do sistema nacional de prevenção.  Que estabeleceu regras de conformidade (adequação) para certos sujeitos obrigados, integrantes de setores econômicos relevantes (arts. 9º a 11). A instituição da responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados (art. 12) e a criação do Cadastro de Clientes do Sistema financeiro nacional – CCS (art. 10-A).

Posteriormente, a Lei nº 12.683/2012 deu nova redação à Lei nº 9.613/1998, eliminando o rol taxativo de crimes antecedentes, e permitiu inferir que a ação de ocultar ou dissimular os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de qualquer infração penal (contravenções penais, inclusive) ocasiona, em tese, a prática de crimes de “lavagem” de dinheiro.

Merece destaque a UNIDADE DE INTELIGÊNCIA FINANCEIRA, o COAF. Essa entidade foi criada em 1998, por meio da promulgação da lei número 9.613/1998, sendo um órgão de inteligência e de gestão do governa, com atuação específica na prevenção e no combate de crimes financeiros.

A responsabilidade do COAF consiste, resumidamente, no recebimento de denúncias de movimentações financeiras consideradas suspeitas e o seu exame.

As competências do Coaf estão definidas nos artigos 14 e 15 da Lei 9.613/98, incluindo, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas; comunicar às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis nas situações em que o Conselho concluir pela existência, ou fundados indícios, de crimes de “lavagem”, ocultação de bens, direitos e valores, ou de qualquer outro ilícito; coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores; disciplinar e aplicar penas administrativas.

Para o combate à fraude e a lavagem de dinheiro imprescindível a “cooperação privada” ou “os gatekeepers”. Uma vez que além do acentuado caráter transnacional, as estratégias dos diversos países de combate à lavagem de dinheiro têm como elemento comum o reconhecimento da incapacidade do Poder Público para prevenir ou investigar sem a colaboração das instituições privadas que atuam nos setores mais sensíveis à prática do crime.^[7]

As convenções e os notórios documentos internacionais que atuam no combate da lavagem de capitais mencionam essa colaboração privada, por exemplo a Convenção de Mérida em seu art.14, a Convenção de Palermo em seu art.7.

Os agentes de lavagem de dinheiro usam determinados setores da economia ou do mercado financeiro para conferir aparência lícita ao capital originalmente sujo, normalmente são alvos aqueles nos quais se realizam cotidianamente muitas transações financeiras ou comerciais, de negociação de valores mobiliários, ou naqueles em que a apuração do valor real dos bens é mais complexa, facilitando a prática do referido crime.

Nesse sentido, com o objetivo de facilitar o combate à lavagem de dinheiro, as legislações de diversos países qualificaram os profissionais que atuam nessas áreas sensíveis como gatekeepers, que são obrigadas a comunicar qualquer movimentação suspeitar de ter relação com a lavagem de dinheiro.

Como já exposto, o Poder Público conta com a colaboração das instituições privadas que atuam nos setores mais sensíveis à prática do crime de lavagem de capitais, e os profissionais atuantes nessas áreas são chamados de gatekeepers e possuem a obrigação de comunicar ao poder público qualquer atividade financeira suspeita em instituições privadas.

Partindo desse sentido, é relevante destacar a controvérsia sobre a regulação da atividade do advogado e de sua obrigação como agente de colaboração no combate à lavagem de dinheiro.

O novo texto da lei em comento amplia os setores obrigados a auxiliar na identificação de potenciais atos de lavagem de dinheiro, dentre os quais (Lei 9.613/98, art.9º):

XIV – as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações:

a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;

b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos;

c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários;

d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;

e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e

f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais.

O referido artigo não se refere expressamente ao advogado, porém é possível enquadrar sua atividade dentre os profissionais que prestam serviços de assessoria, consultoria, aconselhamento ou assistência, nas operações indicadas. Há um conflito entre as disposições legais expostas, e o conflito poderá ser resolvido pelo princípio da especialidade.

Ocorre que o os deveres previstos na Lei de lavagem de dinheiro são genéricos, fazem referência às “pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza” nas operações previstas no inciso XIV. Em suma, não menciona expressamente o advogado.

Em contrapartida, o dever genérico de comunicação é afastado diante da especialidade do sigilo dirigida ao advogado, porém é necessário atenção nas atividades do advogado vão além daquelas privativas previstas em lei específica, ou seja, se o causídico age como administrador de bens, ou como gestor de negócios, ou presta consultoria em questão não jurídica, incidem os deveres administrativos previstos na Lei 9.163/98, uma vez que tais atividades extrapolam o âmbito daquelas previstas no Estatuto da Advocacia.

Resumidamente, o advogado que exerce as funções típicas e privativas da advocacia, expressas no art. 1º da Lei 8.906/94 (postulação judicial, consultoria, assessoria e direção jurídicas) está exonerado das obrigações descritas na lei de lavagem de dinheiro, porém aquele que atua em outra seara e presta consultoria distinta da jurídica, tem de cumprir os deveres impostos no art. 9º, XIV da Lei 9.613/98.

Uma das mais significativas ferramentas e instrumento de combate a lavagem de dinheiro, instituída pela norma brasileira foi o instituto da DELAÇÃO PREMIADA. O instituto é uma ferramenta que consiste em colher colaborações de criminosos e investigados em troca de um benefício, seu principal objetivo é identificar e solucionar crimes por meio de um depoimento de alguém envolvido nos delitos.

Resumidamente, ocorre quando um investigado fornece informações úteis e determinantes para a solução de um crime e em troca recebe algum benefício por seu auxílio, tais como penas menores, reversão de regime fechado para o aberto e, dependendo do processo, até perdão judicial. Vale ressaltar que, a recompensa será proporcional à relevância das informações que foram obtidas.

A Lei nº 12.850/13 trouxe a possibilidade de a delação premiada ser utilizada nos casos de crimes financeiros e políticos, como lavagem de dinheiro.

A delação premiada será proposta em forme de um acordo que o juiz propõe ao réu, podendo também ser solicitado pelo Ministério Público, pela polícia ou pela defesa do acusado, devendo ser utilizado apenas quando não há outros meios de obter as informações que podem ser fornecidas pelo agente.

Conforme art. 4º da Lei 12.850/13, a colaboração precisa ser efetiva, isto é, precisa ocorrer uma ou mais das seguintes consequências:

I - A identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - A revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - A prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - A recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - A localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Conforme dispõe o art. 5° da Lei 12.850/13, os preceitos que definem os direitos do delator estão assim elencados:

I - Usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II - Ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservadas;

III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipe     

IV - Participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V - Não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado sem sua prévia autorização por escrito;

VI - Cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

As medidas previstas no inciso I do art. 5° da Lei 12.850/13 são estabelecidas na Lei 9.807/99 destinadas à proteção acusado colaborador, incluindo sua família.

Ao analisarmos os direitos do réu que colabora com a delação, sua proteção e a garantia de que o colaborador cumpra sua pena em outro local que não seja junto dos demais réus, são as duas questões mais importante a serem tratadas, pois nesta situação provavelmente o réu sofrerá ameaças dos outros prováveis suspeitos do delito, sendo estes o real motivo do sigilo até o momento do recebimento da denúncia.

3. Programa de compliance e a lavagem de dinheiro.

A terminologia “compliance” vem do verbo “To comply”, em inglês, é um verbo que significa estar de acordo com uma regra, e o significado da palavra compliance tem relação com a conduta da empresa e sua adequação às normas dos órgãos de regulamentação.

A implementação de um adequado sistema de compliance em prevenção à lavagem de dinheiro tem o escopo de garantir que a instituição tome todas as precauções necessárias para evitar o envolvimento de sua estrutura com práticas delitivas, e impedir a responsabilidade penal, civil e administrativa de dirigentes pelo eventual descumprimento -por parte de funcionários ou terceiros – de normas e atos normativos referentes à atividade desenvolvida. ^[8]

A empresa que poder afirmar que está em compliance estratégico é por si só uma estratégia fundamental de negócios, isso significa que existe transparência e um elevando grau de maturidade de gestão.

 Com efeito, o departamento de compliance não tem apenas este objetivo, mas estar em conformidade com as normas em geral, significa evitar e não praticar lavagem de dinheiro, quer nas operações diretas que nas indiretas, ou seja, na “cadeia produtiva ou de serviços”.

A Lei de Lavagem de dinheiro, como já exposto, prevê expressamente que as pessoas físicas e jurídicas que atuam nos setores sensíveis elencados no art.9º – “devem adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com o seu porte e volume de operações que lhes permitam atender”.

As políticas de integridade exigidas para cada setor sensível à lavagem de dinheiro variam de acordo com suas próprias características de atividade e o grau de complexidade das operações.

O procedimento para o cumprimento de tais obrigações, de acordo com a Lei de Lavagem de Dinheiro, serão indicados em regras expedidas por pelo órgão fiscalizador próprio, e na ausência deste, pelo COAF.

É inequívoco que ter uma área de compliance na empresa traz diversos benefícios, tais como ganho de vantagem competitiva em relação à concorrência, atração de investidores e investimentos, maior credibilidade, e principalmente a identificação de riscos e prevenção de problemas.

A ausência da gestão de compliance é sinônimo de estar correndo grandes riscos desnecessariamente, que podem levar a perdas financeiras e patrimoniais.

Figura central na atividade do departamento, é o “compliance officer” como o profissional que tem a função de acompanhar se as atividades desempenhadas pelos colaboradores de uma empresa estão dentro dos regulamentos e de acordo com a lei, ou seja, podemos dizer que é um profissional que tem como principal objetivo assegurar que a empresa atue de forma correta e ética, ao mesmo tempo em que atende aos seus objetivos de negócios.

O profissional de compliance deverá mostrar-se com conhecimento adequado para o exercício da função, seja nos aspectos técnicos do compliance, quanto no cotidiano da organização, incluindo processos, pessoas, estratégias, desafios, metas, concorrentes e mercado, entre outros pontos relevantes.

Nesse setor é essencial que o profissional tenha um perfil que lhe permita agir proativamente no dia a dia, que tenha boa capacidade de comunicação e convencimento e relacione-se em todos os níveis hierárquicos de forma apropriada.

4. O crime de lavagem de dinheiro

A parte penal da Lei de Lavagem de Dinheiro, no Brasil, apresenta a descrição de condutas típicas, além de sanções especificas. A pena prevista é de 3 até 10 anos de reclusão e multa. A Lei prevê penas maiores para os casos nos quais o crime ocorra de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

Passou o artigo 1º da Lei n. 9.613/98 a definir a lavagem de dinheiro como: "ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal".

O bem jurídico lesado no crime antecedente como objeto de tutela da norma de lavagem de dinheiro.

As primeiras iniciativas no âmbito internacional para desenhar um marco legal sobre a lavagem de dinheiro estavam atreladas ao combate ao tráfico de drogas. Natural, portanto, que o bem jurídico indicado inicialmente como tutelado fosse a saúde pública, afetada diretamente pelo crime antecedente.^[9]

Uma segunda geração de normas de lavagem de dinheiro se caracterizou pela ampliação do rol de antecedentes. Além do tráfico de drogas, outras infrações incorporam o rol de geradores de bens passiveis de reciclagem. Com isso, firmou-se a ideia de que o objeto de tutela normativa não se restringia à saúde pública, mas abarcava todos os bens jurídicos afetados pelos crimes anteriores, como o patrimônio, administração pública.^[10]

Um segundo posicionamento considera que o bem jurídico protegido pelas normas de lavagem de dinheiro é a ordem econômica. Isso porque, quando o dinheiro proveniente de práticas criminosas é reinserido na economia, afeta as relações de consumo, a livre iniciativa, o sistema concorrencial.

Marco Antônio de Barros afirma que a lei tutela o sistema financeiro e econômico do país. Através da lei, “busca-se garantir a mínima segurança das operações e transações de ordem econômico-financeira. A lei também visa impedir a oculta ou dissimulada inserção no mercado, que é regido e se desenvolve segundo a ordem vigente, de dinheiro, bens e direitos provenientes de alguns crimes graves que são costumeiramente praticados pelos criminosos ou por associações criminosas organizadas. Em suma, este novo diploma foi ditado com a nítida intenção de prevenir a utilização dos sistemas financeiro e econômico do país, para fins ilícitos, sobretudo com o propósito de impedir a legalização do patrimônio de origem criminosa, isto é, do produto ou resultado dos crimes antecedentes nela especificados”. ^[11]

Um dos bens jurídicos atingidos pela lavagem de dinheiro é a administração da justiça. Os defensores desta teoria ressaltam que a prática do crime de lavagem de dinheiro afeta o poder de ação estatal para descobrir a origem dos bens e/ou ativos. A ofensa à administração da justiça ocorreria na medida em que visa suplementar a eficiência na apuração e punição das infrações penais que, reconhecidamente pelo legislador, atingem a ordem pública e não conseguem encontrar, por si sós, uma resposta satisfatória da própria administração de justiça com vistas à defesa da sociedade.

Neste sentido, destaca-se a definição dada por BOTTINI E BADARÓ (2012, p. 53-62), onde afirmam que:

“A administração da Justiça como bem jurídico tutelado pela lavagem de dinheiro trás característica de favorecimento (arts. 348 e 349 do CP), pois o comportamento afeta a capacidade da justiça de exercer suas funções de investigação, processamento, julgamento e recuperação do produto do delito. A lavagem aqui coloca em risco a operacionalidade e a credibilidade do sistema de Justiça, por utilizar complexas transações a fim de afastar o produto de sua origem ilícita e com isso obstruir seu rastreamento pelas autoridades públicas.”^[12]

A Lei 9.613/1998 apresenta quatro comportamentos típicos distintos no art. 1º: ocultação e dissimulação (caput), uso de meios para ocultação ou dissimulação (§1º), uso de bens, direitos, ou valores sujos na atividade econômica ou financeira, participação em entidade dirigida à lavagem de dinheiro.

Vejamos: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão de três a dez anos e multa.”

Trata-se de crime que somente poderá existir quando anteriormente praticado outro crime, de modo que venha encobrir, esconder das autoridades competentes o crime anterior, dando destinação lícita ao proveito anteriormente ilícito.

O tipo penal do caput do art. 1º, menciona que os bens da lavagem de dinheiro são provenientes de infração penal, seja como crime ou contravenção penal.

O texto legal original da Lei de Lavagem de Dinheiro indicava um rol limitado de crimes antecedentes, com o advento da Lei 12.683, o texto legal foi alterado, ampliando o rol de crimes antecedentes para qualquer crime ou contravenção penal, amplificando a abrangência da norma para outros crimes não expressamente previstos no rol inicial.

Entretanto, a constatação da existência de uma infração antecedente não é suficiente para que se caracterize o crime de lavagem de dinheiro, é preciso que a infração antecedente gera um produto do delito em discussão.

Também não é suficiente, que haja somente uma infração penal antecedente que gere frutos, é necessário que seja demonstrado que esses frutos são justamente aqueles que foram ocultos ou dissimulados posteriormente.

A ocultação e a dissimulação no tipo e na infração são elementos centrais. O dispositivo mencionado cita dois comportamentos distintos, de forma que a realização de qualquer uma das condutas concretiza a consumação do delito.

Nesse sentido, será inadmissível o concurso de delitos no caso de o agente pratica as duas ações no mesmo contexto e sobre os mesmos bens.

Ocultar significa esconder, tirar de circulação, subtrair da vista. ^[13] A consumação do delito se dará com o simples encobrimento, utilizando algum meio, e com o objetivo de converter o bem em ativo lícito para mascarar sua ilicitude aos olhares públicos.

A dissimulação consiste nos atos posteriores a ocultação, é o movimento de distanciamento do bem de sua origem maculada para dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. 

Há quem a defina como a segunda etapa do processo de lavagem de dinheiro.^[14]

No Brasil, o elemento subjetivo do delito de lavagem de capitais se limita ao dolo, ou seja, o agente deve ter ciência da existência dos elementos típicos e deve ter a intenção de agir naquele sentido.

Nesse sentido, como expõe o ex-juiz Sérgio Moro que em uma sentença da Operação Lava Jato se pronunciou:

“O entendimento deste Juízo é no sentido de que, para a condenação por lavagem de dinheiro de cônjuges e de agentes públicos corrompidos, é necessário ter uma prova muito clara de que o cônjuge tinha ciência dos crimes de corrupção ou de sua participação ativa nas condutas de ocultação ou dissimulação, não sendo suficiente a prova da realização de gastos extravagantes, por mais reprováveis que eles sejam à luz de tantos crimes de corrupção.”^[15]

Ainda que o dolo seja comprovado por elementos objetivos, o dolo é um elemento subjetivo que é objeto de análise na decisão judicial, essencial para a tipicidade da lavagem de dinheiro.

Há quem sustente que só pratica o crime de lavagem de dinheiro quem tem plena consciência de sua origem delitiva (dolo direto), linha adotada pela Convenção de Viena (art. 3, 1, b) e pela Convenção de Palermo (art. 6, 1 ii), há quem afirme que a mera suspeita da origem infracional é suficiente para afastar o erro de tipo. A convenção de Varsóvia indica que os Estados-Membros da Comunidade Europeia podem tomar medidas no sentido de entender como a caracterização do crime os casos em que houver a suspeita da origem ilícita dos bens (art.9, 3).

O fundamento da teoria da cegueira deliberada consiste no fato de que caso o agente possa ter a consciência sobre origem ilícita do dinheiro e por vontade própria escolhe não ir atrás das informações sobre os bens de forma mais aprofundada, demonstra sua indiferença em relação ao bem jurídico tutelado, da mesma forma que demonstra indiferença quem age com dolo eventual por já ter uma noção do resultado e, embora não o queira diretamente, assume o risco de produzi-lo.

Notas conclusivas

O crime de lavagem de dinheiro, delito por meio do qual é dada aparência lícita a bens, direitos e valores obtidos ilicitamente, através de um processo dividido em diversas etapas é mais recorrente do que se percebe, pois há o uso institucionalizado (ou não) de sonegação de bens e dados quer para se pagar menos tributos quer para que o Estado brasileiro não fique ciente dos bens da pessoa.  

É certo que uma reforma tributária deve, sempre, primar para que o individuo regularize e mantenha atualizado seus bens e suas operações, afastando assim ilícitos penais, como da simulação e da ocultação de bens. Inclusive é louvável eventual iniciativa de anistia para que qualquer reforma tributária se inicie no pais, pois assim, permitiria transparência e lisura no processo de transformação.

A inexistência de transparência e lealdade por parte do sujeito que omite ou simula ou mesmo simula enseja a lavagem de dinheiro.

Desde que surgiu, a lavagem de capitais vem crescendo e tomando dimensões cada vez maiores, principalmente em razão de novas técnicas criminosas elaboradas especialmente para burlar o controle e a punição deste delito.

Em março de 1998, dando a continuidade necessária a compromissos internacionais assumidos a partir da assinatura da Convenção de Viena de 1988, o Brasil aprovou a Lei de Lavagem de Dinheiro ou Lei nº 9.613, de 1998, que posteriormente foi alterada pela Lei nº 12.683, de 2012, que trouxe importantes avanços para a prevenção e combate à lavagem de dinheiro e eliminou seu rol taxativo de crimes antecedentes.

No tocante à presença internacional, podemos observar que o COAF coordena a participação brasileira em organizações multigovernamentais de prevenção e combate ao crime de lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (PLD/FT) visando a internalizar as recomendações dos órgãos internacionais.

É possível concluir que, as estruturas formadas para atuar na prevenção da lavagem de dinheiro não tem a expectativa de eliminar completamente os riscos da prática do delito, não há meios de controlar todos os possíveis agentes de má-fé de uma instituição, as estruturas buscam implementar padrões de conduta e mecanismos de controle que reduzam ao máximo as ocorrências ilícitas a um mínimo tolerável, facilitando e cooperando com as autoridades de investigação diante das suspeitas da prática do delito.

O cumprimento das normas e atos normativos referentes à prevenção da lavagem de dinheiro, além de proteger a reputação da empresa, evita a extensão de imputações administrativas e criminais, limitando-as àqueles que- por desídia ou má-fé- estejam diretamente envolvidos com a prática dos atos ilícitos.^[16]

Em conformidade com todos os aspectos que foram expostos, pode-se afirmar que o crime de lavagem de dinheiro tem como principal objetivo, além do lucro com o dinheiro oriundo de práticas, preservar os rendimentos oriundos da prática criminosa e dissimular sua origem, como consequência, acabam provocando um profundo abalo social, pois seus fundos serão desviados para atividades ineficientes, prejudicando o crescimento econômico da sociedade.

Desde o surgimento das primeiras práticas desse crime, o delito vem crescendo e ganhando grandes dimensões, isso ocorre especialmente pela evolução nas técnicas criminosas para burlar a punição da lavagem de dinheiro.

E ao nosso sentir, é justamente por meio de conscientizações das empresas, ou melhor do capital privado, é que a lavagem de dinheiro perderá força por isso sustentar o fortalecimento dos departamentos de compliance e dos procedimentos orgânicos e gerias destes departamentos é essencial para coibir o ato ilícito.

Para o futuro, e quiçá, não tão distante é certo que os departamentos e os procedimentos de compliance precisam ser regras, no setor privado e público, sendo que a empresas que certificarem e garantirem operações pelo compliance precisam ser tratadas diferente, quer quando cumpram quer quando violem a norma. 

BIBLIOGRAFIA

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LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro. São Paulo: Futura, 2001.

LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial comentada. Niterói/RJ: Impetus, 2013.

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Lei nº 12.683 de 9 de julho de 2012.

Lei nº 12.850 de 2 de agosto de 2013.