RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a modalidade de usucapião familiar, instituído no ordenamento jurídico pela Lei n. 12.242/2011, no qual inserido no Código Civil por meio do art. 1.240 -A. No qual traz requisitos específicos para aquisição de propriedade urbana por abandono de lar, com apontamentos doutrinários quanto às divergências e aplicabilidade no mundo real e as causas de impossibilidade de desconfiguração de usucapião por afastamento involuntário. Visando responder se o novo instituto/modalidade garante uma moradia digna a quem foi abandonado e se fere a constituição federal ou o direito de família.  O estudo foi baseado em pesquisas bibliográficas, de metodologia qualitativa, baseados em livros, artigos científicos, entre outros. Por fim, será possível compreender as mudanças ocorridas na lei, e ainda, o posicionamento do direito das famílias, doutrinas, e os tribunais vêm a nova modalidade.

Palavra-chave: Usucapião familiar, Abandono do lar, Direito das famílias.

ABSTRACT: The presente word ais too anualize Thé Thé off Family usucapião, usucapião in Thé legal system bi Law n. 12,242/2011, in chicha inserte in Thé Civil Codes Codes art. 1,240 -A. In chicha it brings specific requirements for Thé acquisition off urban property due too home abandonment, with doctrinal notes as too Thé divergences and applicability in Thé real world and Thé causes off impossibility off deconfiguration off adverse possession due too involuntary removal. Aiming too answer whether Thé new institute/Thé guarantees decent housing for those who have been abandoned and Thé federal constitution or Family law is violated. The study was based on bibliographic research, qualitative methodology, based on books, scientific articles, among others. Finally, it will be possible too understand Thé changes that have taken place in Thé law, and also Thé positioning off Thé rights off families, doctrines, and courts come too a new Thé.

Keyword: Family possession, Home abandonment, Family law.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da usucapião familiar por abandono do lar; 2.1. Conceito e requisitos para requerer o direito de usucapir; 2.2. Das divergências doutrinarias e aplicabilidade da usucapião familiar; 2.3. Da (im)possibilidade de desconsideração do direito de usucapião por afastamento involuntário. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A usucapião familiar é uma espécie de aquisição da propriedade, criada pela lei 12.242/2011, visando regularizar o programa Minha Casa Minha Vida - MCMV, e inseriu esse novo instituto no Código Civil, através do art. 1240-A, sendo uma garantia efetiva de aquisição, resguardando o direito da família e cônjuge abandonado.

De acordo com Mário Delgado (2017), o qual presidente a comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, a usucapião familiar tem dois objetivos, de salvaguardar o direito à moradia daquele cônjuge ou companheiro que permaneceu no imóvel e, também, proteger a família abandonada.

Para Maria Helena Diniz (2020), a usucapião familiar tem como fundamento a consolidação da propriedade, dando juridicidade a uma situação de fato, a posse unida ao tempo, baseada no princípio da função social, é fato subjetivo que se transforma em direito.

O objetivo geral da presente pesquisa é analisar os requisitos de cabimento e aplicabilidade da modalidade, identificando-os e discorrendo sobre cada um deles; apontando algumas divergências doutrinárias, pois a nova modalidade trouxe muitas dúvidas e questionamentos, principalmente porque fere princípios basilares do direito de família e, ainda, princípios constitucionais como o princípio da intervenção mínima do Estado, nas relações privadas, com também, traz novamente a discussão sobre culpa, como elemento de quem deu causa ao fim da relação, conforme ensina Cardoso e Carmona (2017).

Outro ponto a ser analisado será os requisitos de não configuração de usucapião, como por exemplo, o afastamento do lar por ordem judicial, de forma involuntária, em decorrência de violência doméstica, ou mesmo, pelo afastamento voluntário, quando o afastado cumpre obrigações alimentares, materiais e imateriais de amparo à família.

Em suma, esta pesquisa visa responder basicamente a três importantes questionamentos, isto é: quais os requisitos de configuração da usucapião familiar e sua aplicabilidade; quais as divergências em torno desse instituto; e quais os requisitos que desconfiguram essa modalidade.

2 DA USUCAPIÃO FAMILIAR POR ABANDONO DO LAR

2.1 Conceito e requisitos para requerer o direito de usucapir

A usucapião familiar é uma forma de aquisição de moradia por abandono do lar pelo cônjuge ou companheiro. Essa modalidade foi inserida no Código Civil, pela já mencionada Lei 12.424/2011, por meio do art. 1.240 - A, impactado pelo programa Minha Casa Minha Vida (MCMV) do governo federal.

Essa modalidade veio para garantir ao cônjuge e as famílias que são abandonadas moradia quando o imóvel em que vivem é a única propriedade em comum do casal, como direito fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988, na parte dos direitos sociais à propriedade (CF/88, art. 5º, XXII, XXIII).

Para Tartuce (2011), a modalidade veio para tentar solucionar os problemas familiares de disputas de bens judiciais e extrajudiciais:

A nova categoria merece elogios, por tentar resolver inúmeras situações que surgem na prática. É comum que o cônjuge que toma a iniciativa pelo fim do relacionamento abandone o lar, deixando para trás o domínio do imóvel comum. Como geralmente o ex-consorte não pretende abrir mão expressamente do bem, por meio da renúncia à propriedade, a nova usucapião acaba sendo a solução. Consigne-se que em havendo disputa, judicial ou extrajudicial, relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse ad usucapionem, não sendo o caso de subsunção do preceito. Eventualmente, o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar pode notificar o ex- consorte anualmente, a fim de demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando o cômputo do prazo” (TARTUCE, 2011, p. 02).

Para configuração da aquisição pela usucapião familiar, o art. 1.240 - A, estabelece como requisitos primordiais o que segue:

Art.1.240-A  Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

O abandono do lar, por um dos cônjuges ou companheiros deve ocorrer de forma voluntária, o dispositivo engloba todas as espécies de famílias reconhecidas como entidade familiar, inclusive nas relações homoafetivas, especialmente após o julgamento procedente das ações diretas de inconstitucionalidade n. 4.277 e de arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 132 do Superior Tribunal Federal, reconhecimento como entidade familiar as uniões homoafetivas entre pessoas do mesmo sexo, que preencham os requisitos do art. 1.723 do Código Civil, em que foi atribuída a eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Segundo Rolf Madaleno (2018), para que seja configurado o abandono do lar, deve pendurar por 2 (anos) anos ininterruptos sem oposição do cônjuge ou companheiro que deixou voluntariamente de habitar a residência conjugal sem intervalos de idas e vindas, sem que este questione a posse do bem, que não haja comunicação de qualquer modo que entenda como proteção a família abandonada, ou ainda, que não seja objeto de ação de divórcio e/ou dissolução de união estável,  em que ambas pode cumular com  partilha de bens.

Neste sentido, Luiz Edson Fachin, citado por Rolf Madaleno (2013), afirma que o abandono deve ser interpretado no sentido de interromper a comunhão de vida conjunta e a assistência financeira e moral, que compõe o grupo familiar, renegando o dever de solidariedade e de responsabilidade para com a família.

Note-se, que o entendimento vai além de simples abandono do lar, pois tem que ser abandonado voluntariamente e espontâneo, sem que este contribua com despesas, como pensão alimentícia ou outro meio próprio, desaparecendo sem que tenha qualquer contato com a família e sem requerer participação no bem por 2 (dois) anos ininterruptos. 

Outrossim, já citado Rolf Madaleno (2013), afirma que o abandono do lar não é uma simples saída de casa, e disto transcende, pois o abandono efetivo representa literalmente ignorar a célula familiar e abdicar de tudo que a família um dia representou.

Além disso, Mário Delgado (2017), pontua “aquele que ficou no imóvel deve exercer diretamente a posse, de forma exclusiva e sem interrupção, fazendo uso do bem para sua moradia e de sua família”, no contexto que somente o ex cônjuge ou companheiro possa requerer, sendo vedado aos outros membros da família, menciona ainda que se o imóvel for alugado ou deixar abandonado, não cabe a aquisição por abandono do lar, sendo requisito a posse direta, exclusiva e ininterrupta do bem.

Para Simão (2011), o imóvel tem de ser urbano em coparticipação com o cônjuge ou companheiro, medido 250 m², e não possuir outro imóvel urbano ou rural em nome de quem requerer o direito, não importando o regime de bens, seja por comunhão ou condomínio, atendendo todos os requisitos pode ocorrer usucapião por abandono de lar ou familiar.

Em contrapartida, Tartuce (2011) afirma que “como se percebe pela leitura do dispositivo, a categoria somente se aplica aos imóveis que sejam de propriedade de ambos os consortes e não a bens particulares de apenas um deles”. Excluindo a ideia de que qualquer regime de bens é passivo de usucapião, pois este entende, que para configurar deve o bem ser de ambos os cônjuge ou companheiros, mesmo que em menor porcentagem.

Outro ponto a ser observado, se extrai do disposto o fato do cônjuge ou companheiro abandonado deve usar o imóvel para sua moradia ou da família, sem que este deixe-o, e que este tem que ser o único bem para que seja passível de aquisição.

Em síntese, a configuração da usucapião por abandono do lar (ou familiar) tem que atender rigorosamente os requisitos elencados no artigo 1.240 - A, abandono do lar pelo cônjuge ou companheiro, por 2 (dois) anos ininterruptos e sem oposição, com posse direta e com exclusividade, de móvel urbano de metragem de 250 m², que tenha em copropriedade com cônjuge ou companheiro que abandonou o lar, utilizado para moradia própria e de sua família, e que não tenha em seu nome outro imóvel urbano ou rural.

2.2. Das divergências doutrinárias e aplicabilidade da usucapião familiar

Com advento da nova modalidade de usucapião, muitas dúvidas surgiram na doutrina gerando divergências quanto à sua aplicação.

Um dos pontos relevantes a serem observados é a culpa, que para alguns autores consideram uma figura ultrapassada no direito de família, não importando quem deu causa a separação do casal.

De acordo com, Wesendonck (2012), “pois, o termo abandono de lar é uma figura ultrapassada no Direito de Família tendo em vista que a discussão a respeito da existência ou não da culpa para rompimento de vínculos matrimoniais ou de uniões estáveis passou a ser irrelevante e até mesmo repudiada no cenário atual, já que a doutrina comemorava fervorosamente o fato das mudanças no Direito de Família terem eliminado a aferição de culpa como requisito para a atribuição de qualquer efeito jurídico, no que concerne à dissolução do vínculo conjugal, na concessão de alimentos e na partilha de bens.”

Para Souza (2013), a lei é omissa, pois houve precipitação em editar um texto complexo sem os devidos debates, abrindo leques de temas já superado no direito de família, como a culpa, que voltou a ser discutida no instituto por abandono do lar.

Outrossim, Pena (2013), entende que ao restituir a culpa no âmbito familiar, com o fim da relação, o cônjuge ou o companheiro que deixou voluntariamente o lar sofre tanta uma sanção civil como também patrimonial, e acrescenta, “manter um convívio diário somente para evitar uma sanção a ser imposta pelo Estado não mais condiz com a realidade da sociedade brasileira”.

Segundo Mário Delgado (2017), aponta alguns problemas, como o prazo de 2 (dois) anos inferior nas outras modalidades, o que poderia abalar o princípio da segurança jurídica, gerando perda do imóvel em um tempo curto, nesse período poderia até ocorrer a reconciliação do casal, como também, da modalidade somente incluir os moradores de área urbana e não rural, que é uma população que carece de tutela protetiva maior.

Como também, Rolf Madaleno (2018) esclarece que essa deficiência de que somente o imóvel urbano entre na modalidade, pode ser sanado paulatinamente pela jurisprudência dos tribunais.

Neste sentido, Venosa (2013), faz uma crítica “o fato de o legislador ter restringido essa modalidade de usucapião ao imóvel urbano”, no que, segundo autor, fere o princípio da isonomia, e ainda, coloca que a intenção do dispositivo “é de preservar e proteger um teto de moradia para o cônjuge ou convivente que se separa e permanece no imóvel”.

Esse prazo inferior às outras modalidades deve ser muito bem analisado pelos magistrados e operadores do direito, eis que pode ocorrer a má-fé de quem possa requerer o direito, como já mencionado, nesse período pode até ocasionar na reconciliação do vínculo conjugal, no qual seria ideal o prazo prescricional seguir nos 5 (cinco) anos, como as demais.

No que se refere o regime de bens, é requisito implícito, não deixando claro qual regime a ser adotado, em que estimula diversas interpretações, uns entendem que cabe em qualquer regime de bens e outros não, porém o Superior Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula 377 entendeu que:” no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na consonância do casamento”, no qual é aplicado também na consonância da união estável.

A partir da análise deste núcleo de pensamento, entende que deve ser observado que o regime de bens, mas apropriado seria a comunhão parcial de bens, não anulando outros regimes a depender do caso concreto, no qual reconhece que os bens constituídos durante o período do casamento ou união estável entre os cônjuge ou companheiros é que são passíveis de usucapião.  

Semelhantemente, a jurisprudência tem entendido que somente é cabível quando o bem é de ambos os consortes, veja a seguir:

DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE BENS. USUCAPIÃO FAMILIAR. 1. Sendo o casamento regido pelo regime da comunhão parcial, todos os bens adquiridos a título oneroso na constância da vida conjugal se comunicam e devem ser partilhados de forma igualitária, independentemente de qual tenha sido a contribuição individual de cada cônjuge para a consecução do resultado patrimonial, pois se presume que a aquisição seja produto do esforço comum do par. inteligência dos art. 1.658 e 1.660 do CCB. 2. Considerando que o imóvel onde a ré permaneceu residindo após a separação fática do casal pertence exclusivamente ao autor, inviável o reconhecimento da usucapião familiar, que pressupõe a propriedade comum do bem. Inteligência do art. 1.240-A do Código Civil. 3. Se o imóvel pertence ao varão, também se mostra inviável a sua partilha. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70063635593, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/03/2015). (TJ-RS – AC: 70063635593 RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento:25/03/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/03/2015)

Esse entendimento, contraria a aplicação dos arts. 1.687 e 1.688, do Código Civil, que trata de regime de separação de bens, no tocante à administração exclusiva e a contribuição para as despesas dos consortes, salvo o que foi acordado em pacto antenupcial.

Corroborando com essa ideia, Simão (2011) afirma que “O imóvel pode pertencer ao casal em condomínio ou comunhão. Se o casal for casado pelo regime da separação total de bens e ambos adquiriram o bem, não há comunhão, mas sim condomínio e o bem poderá ser usucapido”, não importando qual o regime de bem foi adotado pelas partes.

A fim de compreender como esses elementos podem estar relacionados, ressalta-se que a culpa e pressupostos para analisar a concretização do abandono, adentrando no campo da culpabilidade. Simão afirma que a nova modalidade trará mais problemas que soluções, travando lutas patrimoniais no seio familiar, comprometendo a manutenção de bons vínculos parentais.

Por fim, como o instituto entrou recentemente em vigor e sua aplicação tem se apresentado timidamente, percebe-se que há muitas divergências e discussões sobre o regime de bens, a culpa, de quem deu causa à separação, quanto o prazo de prescrição do direito. Mas o que se vê é que apesar de todas essas lacunas os requisitos são bem consistentes, sendo usual e que provavelmente irá garantir e resguardar o direito a quem tem a responsabilidade de cuidado e proteção à família abandonada.

2.3. Da (im)possibilidade de desconsideração do direito da usucapião por afastamento involuntário

Salienta-se, que ao tratar do abandono do lar o entendimento é pacifico quanto a ser voluntário e espontâneo, porém há situações em que o cônjuge ou companheiro é afastado do lar de modo involuntário.

Segundo Rolf Madaleno (2018), não há abandono voluntário ou espontâneo quando o cônjuge se afasta do convívio familiar por ordem judicial compulsória, de separação de corpos ou em decorrência de violência doméstica que agrida a segurança, integridade física, moral ou psicológica sua e dos filhos menores.

O afastamento compulsório descaracteriza os direitos, pois quem deixou o convívio do lar, foi retirado sem manifestação de vontade.

Para Jarosczynski (2017), aponta que nos casos de violência doméstica ou familiar, quando o ofensor deixar o imóvel involuntariamente, de local que estabelece sua moradia, não deve ser confundido com abandono real voluntário e espontâneo, já que o objetivo da separação dos corpos é de proteger a vítima e não de cunho patrimonial.

 Ainda segundo a autora, a medida protetiva é um meio de proteger a pessoa que sofre violência e a família, haja vista, o agressor tem que manter distância da vítima e de pessoas próximas envolvidas.

Conquanto, não se pode generalizar o abandono do lar por afastamento judicial que possa ensejar a pretensão de adquirir a posse de bem comum, posto que afastamento do lar é justificável. Inclusive a jurisprudência afasta a aplicação por analogia do dispositivo, sem justo motivo, da qual a orienta a aplicação da Lei n. 11.340/2006.

CONCLUSÃO

Ao pensar no tema abordado no presente trabalho, sobre o instituto de usucapião familiar, em virtude de experiências vivenciadas no dia a dia de várias famílias manauaras e brasileiras, que se veem em conflitos frente ao fim das relações conjugais, ficando-as desamparadas.

O instituto da usucapião por abandono de lar veio para salvaguardar um direito social, à moradia, uns dos princípios basilares do estado democrático de direito, previsto na constituição federal, mas a criação dessa nova modalidade ainda causa muita estranheza e desconhecimento por parte da sociedade.

No mundo jurídico, há diversos questionamentos sobre sua aplicação e se realmente tem essa garantia constitucional, porém é visto com bons olhos pela doutrina e os tribunais.

Ao analisar os requisitos, nota-se que são bem restritos a modalidade, dentro de um lapso temporal menor, tendo a necessidade de adequação no âmbito familiar, cumprindo rigorosamente as demais exigências.  

Conclui-se que há necessidade de se adequar as modalidades e requisitos, e sim, traz garantias reais que assegura moradia digna às famílias e ao cônjuge ou companheiro abandonado, mesmo diante da tímida implementação no judiciário, ainda temos muitos que avançar e acredito que as mudanças irão acontecer na medida das discussões e entendimento para a modalidade.    

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