RESUMO: O atual cenário das relações homoafetivas proporciona uma série de seguridades de direitos principalmente após a instituição passam a configurar Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 (BRASIL, 2011). Este estudo teve como objetivo principal analisar as formas de proteção jurídica existentes no Brasil da união homoafetiva em relação ao direito sucessório, descrevendo os principais impedimentos para seu cumprimento pelo judiciário antes da ADI 4.277, bem como, o entendimento jurídico aplicado pelos operadores do direito. Através de um estudo bibliográfico e documental foi possível identificar todos os aspectos referentes a união homoafetiva, o contexto histórico do reconhecimento da mesma e a segurança de direitos aos membros da mesma. Foi possível identificar que através da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 (BRASIL, 2011) o direito sucessório de membros de uniões homoafetivas passa a ser considerados igualitários em conformidade com o previsto em leis da mesma forma que os casais não homoafetivos.

Palavras-chave: União Homoafetiva. Ordenamento jurídico brasileiro. Direito sucessório.

ABSTRACT: The current scenario of homo-affective relationships provides a series of safeguards of rights, especially after the institution of the start to configure Direct Action of Unconstitutionality ADI 4.277 (BRASIL, 2011). This study aimed to analyze the forms of legal protection existing in Brazil from same-sex unions in relation to inheritance law, describing the main impediments to its compliance by the judiciary before the ADI 4.277, as well as the legal understanding applied by law operators. Through a bibliographic and documental study, it was possible to identify all aspects related to same-sex union, the historical context of its recognition and the security of rights to its members. It was possible to identify that through the Direct Action of Unconstitutionality ADI 4,277 (BRASIL, 2011) the succession rights of members of same-sex unions are now considered egalitarian in accordance with the provisions of laws in the same way as non-homoaffective couples

Keywords: Homoaffective Union. Brazilian legal system. Inheritance law.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 União homoafetiva. 2.1 Conceito de união homoafetiva. 2.2 Contexto histórico da união homoafetiva. 3 Dispositivos legais utilizados no Brasil para garantir o direito sucessório aos casais homoafetivos. 3.1 Dispositivos legais brasileiros para sucessão familiar. 3.2 Dispositivos legais brasileiros para segurança do direito sucessório à casais homoafetivos. 4 Posição jurisprudencial no Brasil em relação ao direito sucessório do modelo de família homoafetiva, observando o princípio da isonomia pela ação direta de inconstitucionalidade ADI 4.277. 5 Conclusão. 6 Referências

1. INTRODUÇÃO

Atualmente, no Brasil a situação em que vivem os casais homoafetivos quanto ao seu reconhecimento como estrutura familiar ainda é tema ainda bastante controverso e por muito tempo ignorado pelo legislador, havendo a necessidade de introduzir no ordenamento jurídico via processo legislativo, as alterações legais necessárias à implementação da lei específica com normas jurídicas expressas, que regulem e assegurem os direitos da família homoafetiva.

A ótica legal acerca da união homoafetiva se mostra uma questão foco de grande discussão quando se trata da constitucionalidade da mesma, considerando principalmente o não atendimento de direitos civis de uma parcela considerável da sociedade, tanto em relação à união em si quanto aos seus desdobramentos, como o direito sucessório, temáticas que serviram de motivo de luta destes indivíduos desde muito tempo.

Neste sentido, a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 (BRASIL, 2011), instituída pelo Supremo Tribunal Federal em cinco de maio de 2011, se apresenta como uma quebra de paradigmas e contribui de forma valorosa para o direito de família, ao versar acerca da          proibição da discriminação de cidadãos em virtude de sua orientação sexual e gênero, assegurando a união entre pessoas do mesmo sexo.

No contexto da união civil de pessoas do mesmo sexo muitos aspectos passam a ser discutidos, como a parentalidade, reconhecimento de processo de adoção, entre outros, sendo possível destacar o direito sucessório entre estes cônjuges, o que demanda o reconhecimento das bases legais que sustentam tais direitos.

Assim, este trabalho apresenta como objetivo principal analisar as formas de proteção jurídica existentes no Brasil da união homoafetiva em relação ao direito sucessório, descrevendo os principais impedimentos para seu cumprimento pelo judiciário antes da ADI 4.27, bem como, o entendimento jurídico aplicado pelos operadores do direito. Como objetivos específicos foram designados: a) Conceituar a união homoafetiva, contextualizando-a historicamente; b) Investigar a existência de dispositivos legais utilizados no Brasil para garantir o direito sucessório aos casais homoafetivos; e c) Verificar a posição jurisprudencial no Brasil em relação à sucessão do modelo de família homoafetiva, observando o princípio da isonomia.

A relevância social sobre os principais impedimentos para o cumprimento de direito sucessório em se tratando de família homoafetiva na legislação brasileira antes da ADI 4.277 do STF, considerando que o novo modelo de família, ora exposto merece atenção do legislador para fazer valer o cumprimento dos direitos que os assiste. Ademais, traz à luz o entendimento jurídico aplicado atualmente no Brasil pelos operadores do direito em relação ao reconhecimento da união estável homoafetiva, decorrente da necessidade e importância de ter sua validade reconhecida, afim de promover a garantia de aplicabilidade no direito sucessório.

A presente pesquisa busca contribuir apresentando uma forma de proteção jurídica eficaz para resguardar os direitos sucessórios do modelo familiar formado por casais homoafetivos frente a deficiência das normas atuais vigentes que não atendem suas necessidades. Insta salientar que no Brasil não há legislação específica, expressa e direta que doutrine e balize as tomadas de decisões pelos operadores do direito no que tange ao modelo de família supramencionado.

A análise ora apresentada tem a finalidade de colaborar com a revelação do problema e apontamento de soluções para diminuir o prejuízo e morosidade nas respostas das demandas judiciais, referentes a sucessão de família homoafetiva.

Pretende a pesquisa, demonstrar a escassez de leis e jurisprudências para nortear os procedimentos sucessórios a serem adotados, quando decorrentes de demanda judicial proveniente de família homoafetiva, promovendo a importância da criação de ferramentas jurídicas para combater essa deficiência existente na lei, conforme será explicado no desenvolvimento do trabalho.

A pesquisa proposta foi fundamentada no método dedutivo, que segundo a acepção clássica, consiste no método que parte do geral para o particular. Sendo assim, “[...] por intermédio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, chega a uma conclusão” (PROVDANOV; FREITAS, 2013, p. 27). A pesquisa bibliográfica foi definida para o estudo por se consubstanciar no procedimento mais adequado, pois segundo Lakatos e Marconi (2017, p. 17) consiste no “[...] levantamento de toda a bibliografia já publicada, em livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita”.

A pesquisa teve o aporte teórico metodológico ancorado na legislação, posicionamentos jurisprudenciais, em renomados doutrinadores e estudiosos sobre o tema. Para tanto, as pesquisas serão realizadas em bancos de dados científicos e jurídicos a partir do cruzamento de palavras-chave principais como “união homoafetiva”, “ordenamento jurídico brasileiro”, “direito sucessório”.

2. UNIÃO HOMOAFETIVA

2. 1 Conceito de união homoafetiva

A relação entre pessoas do mesmo sexo, quando vislumbradas pela maioria das sociedades ocidentais, enfrenta uma série de questões quando se trata de seu reconhecimento enquanto união e demanda inicialmente a conceituação de seus princípios.

Historicamente a homossexualidade foi reconhecida até 1930 como doença mental, identificada como homossexualismo, o que carregava o estigma de distúrbio de ordem psicológica, compreendendo que o desejo sexual e afetivo por pessoas do mesmo sexo serviria de bases para o tratamento médico e psicológico, por vezes entendido até por questões religiosas e espirituais (BALESTRO; BAHIA, 2018).

No referido ano, a Organização Mundial de Saúde (MENDES; MONTEIRO, 2018) reconhece o equívoco em considerar patologia uma condição humana natural em relação à sexualidade, e retira o termo homossexualismo de seus manuais médicos, o que demandou inclusive a mudança na nomenclatura, passando a utilização usual do termo homossexualidade, a qual não remete à algum acometimento de saúde (CLEMENTE, 2019).

Nota-se que quando se trata da conceituação histórica do reconhecimento da homossexualidade a mesma foi por muito tempo considerada uma aberração social, em que seus indivíduos sofreram, e ainda sofrem, com bastante preconceito, sendo crucial a retirada dessa condição da classificação de doenças mentais, auxiliando na quebra de tabus.

Anterior à compreensão conceitual de homossexualidade é salutar o entendimento de orientação sexual e suas pluralidades, o que Molina (2012) esclarece:

entendemos que orientação sexual refere-se ao sexo das pessoas que elegemos como objeto de desejo e afeto. Hoje, são reconhecidos três tipos de orientação sexual: a heterossexualidade (atração afetiva, sexual e erótica por pessoas de outro gênero); a homossexualidade (atração afetiva, sexual e erótica por pessoas do mesmo gênero); e a bissexualidade (atração afetiva, sexual e erótica tanto por pessoas do mesmo gênero quanto por pessoas do gênero oposto) (p.31)

Assim, por homossexual compreende-se o indivíduo que apresenta desejos sexuais e afetivos por pessoas do mesmo sexo ou ainda mesmo gênero, sendo uma condição natural de seu desenvolvimento (TREVISAN, 2018). Casares (2012) elucida que, sob o prisma do direito, a homossexualidade se constitui na capacidade do indivíduo em experenciar a atração emocional, erótica e afetiva por pessoas que se identifiquem como do mesmo sexo, perpassando ainda por práticas sexuais.

Observa-se nas colocações a seguir que as orientações sexuais se mostram como as mais diversas possíveis, sendo possível citar três grandes e principais grupos, destacando-se, em razão dos objetivos deste estudo, a homossexualidade como a condição humana que se caracteriza por desejo sexual e afetivo por pessoas que se identifiquem pelo mesmo sexo e gênero.

Quando se trata da relação entre estes indivíduos, na perspectiva legal, a união homoafetiva se caracteriza pela relação estável e comprovada entre indivíduos do mesmo sexo com o intuito de constituir família (COITINHO; RINALDI, 2018). De acordo com Vecchiatti (2020) a união homoafetiva pode ser fundamentada principalmente, dentro do Direito de Família, como a garantia de dignidade da pessoa humana em relação à igualdade entre entidades familiares e os sujeitos nelas inseridos. Maués (2015) afirma ainda que tal princípio, devidamente reconhecido pela Carta Magna, se mostra uma forma de amparo para essa união.

É notado que no que tange a união homoafetiva se mostra como um direito conquistado pelos indivíduos não heterossexuais e que possui bases legais na Constituição Federal ainda que a mesma reconheça família de outra forma, mas que versa sobre o princípio da dignidade da pessoa humana.

2.2 Contexto histórico da união homoafetiva

O contexto histórico das uniões homoafetivas aponta para séculos de exclusão e insegurança de direitos, ambos sustentados pelo preconceito e falta de uma legislação que amparasse estes indivíduos.

Sobre isso, Alvarenga (2016) assevera que

Em função do preconceito, a união homoafetiva tem permanecido à margem do Direito. O relacionamento homoafetivo percorre a mesma trajetória pela qual a união estável atravessou antes de receber a sua tutela jurisdicional do Estado. Em um primeiro momento, concedia -se ―indenizações por prestações de serviço‖, passando, depois, a conferir à união homossexual efeitos de ordem patrimonial, intitulando-a como uma ―sociedade de fato‖ (p. 70).

Um exemplo da forma que a lei compreendia a união homoafetiva como uma sociedade de fato pode ser contemplada na ementa do TJRJ de 2003:

DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. POSSIBILIDADE. O direito brasileiro não veda a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, sendo necessário, entretanto, a demonstração da existência da contribuição de cada um para formação do patrimônio comum. Revelia. As regras que regem a revelia determinam que sejam considerados verdadeiros os fatos alegados com a inicial. Porém, essa presunção não se verifica quando os próprios documentos trazidos pela parte autora contradizem sua afirmação. Improcedência mantida.

Ou ainda a apresentada pelo STJ em 1998:

SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com os requisitos no artigo 1363 do Código Civil.

Observa-se em primeira instância que a união homoafetiva não se constituía como um direito legítimo, sendo necessário o reconhecimento destes casos através de artifícios como a sociedade de fato, e não como união, sendo necessário nos casos em que havia questões de família a ser resolvida, o que nem sempre atendia os direitos efetivos dos envolvidos.

3. DISPOSITIVOS LEGAIS UTILIZADOS NO BRASIL PARA GARANTIR O DIREITO SUCESSÓRIO AOS CASAIS HOMOAFETIVOS

3.1 Dispositivos legais brasileiros para sucessão familiar

Diante do cenário posto se mostra necessário o reconhecimento dos dispositivos legais acerca da legislação brasileira para sucessão familiar.

Segundo Lôbo (2017) a sucessão, a luz do direito, se dá pela transferência de uma herança após o falecimento de uma pessoa , bem como de um legado após o óbito, tratando-se assim de um direito sucessório dos dependentes da pessoa falecida. Gonçalves (2020) apresenta assim o conjunto de diretrizes e normativas destinadas ao entendimento sobre a transferência de um determinado patrimônio após a ocorrência de uma morte, reconhecido então como o Direito Sucessório, um ramo específico do Direito Civil destinado a tal.

As bases legais deste direito são preconizadas no Livro V, Título I e Capítulo I do Código Civil (BRASIL, 2002), sendo:

LIVRO V

Do Direito das Sucessões

TÍTULO I

Da Sucessão em Geral

CAPÍTULO I

Disposições Gerais

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Dentre os princípios do direito sucessório, Sobral e Pinheiro (2020) elucida se possível citar inicialmente o princípio da liberdade limitada para testar, o que trata o artigo 1.789. segundo os autores, este princípio se trata da forma limitada de criação dos herdeiros ainda que haja liberdade para tal. De acordo com Franco e Medeiros (2019) este princípio de constituiu como uma forma de proteger os herdeiros sem privar alguém do direito a sucessão, reconhecendo assim os herdeiros necessários.

O segundo princípio do direito sucessório é baseado no artigo 1.784, denominado de princípio de saisine, e Viana (2016) explica sua aplicação a quão necessária é que sejam aplicados os determinantes de sucessão de forma imediata ao falecimento de um cidadão, com a transmissão de bens e legado de forma imediata, sem a intervenção do sucessor.

E por fim o princípio da liberdade absoluta de testar, de acordo com Ribeiro (2020) se refere ao artigo 1.850, o qual se destina nos casos de não haver herdeiros necessários o testador pode dispor de seus bens na totalidade e de forma plena, uma vez que não existe sucessor a ser protegido.

3.2 Dispositivos legais brasileiros para segurança do direito sucessório à casais homoafetivos

Com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 e o reconhecimento das famílias homoafetivas, é salutar que a discussão sobre o direito sucessório seja considerada um imperativo no meio jurídico, reconhecendo como se constituiu anterior e posteriormente a ADI.

Segundo Benfica (2019) no que tange ao direito de sucessão de casais homoafetivos antes da ADI 4.277, é importante ressaltar que se aplicavam as normativas do direito empresarial, com as regras de partilha de bens como se houvesse uma sociedade empresarial entre o companheiro em óbito e o companheiro sobrevivente, o que ocasionou por diversas vezes uma série de interpéries, como as apresentadas:

entregava-se o acervo hereditário aos parentes, que não são herdeiros necessários, ocasionando o enriquecimento sem causa dos tios, sobrinhos, que normalmente hostilizavam a opção sexual do de cujus, em detrimento de quem dedicou a vida ao companheiro, ajudou a mealhar o patrimônio e se vê sozinho, abandonado e sem nada (p. 32)

Beber e Bitencourt (2013) esclarece que eram notados casos em que o companheiro vivo, o qual esteve presente na construção do patrimônio da pessoa falecida, que compartilhou não somente os afetos, mas também as algumas do estabelecimento de uma vida a dois, por diversas vezes não tinha seus direitos resguardados como tal, seja em detrimento do enriquecimento de parentes       do falecido ou por heranças que foram declaradas vacantes em razão da ausência de herdeiros.

Neste cenário, anterior à ADI 2.477, a opção encontrada pelos casais homoafetivos se dava pela disposição efetiva dos bens através de testamento, o que assegurava o companheiro como herdeiro, respeitando os princípios sucessórios por reconhecimento de sucessão legítima, testada e determinada.

A constituição da referida ação se deu:

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é uma ação proposta perante o STF pelos legitimados no artigo 103, da Constituição Federal (CRFB/1988). Ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), a ADI 4.277, inicialmente tratada como Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 178, tinha por escopo pedir que fosse dada interpretação conforme a CRFB/1988 ao artigo 1,723, do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2011)

Galdino e Cazelatto (2019) esclarecem que no ato da instituição da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 foram questionados a inconstitucionalidade da não aceitação de uniões homoafetivas e a não segurança de direitos desses casais em casos de direito sucessório, em decorrência do desrespeito aos princípios da igualdade da pessoa humana, da não discriminação, da liberdade e da importância da segurança jurídica.

A análise do texto da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 permite compreender tais inconstitucionalidades. Em primeira instância observa-se a discriminação em razão do sexo, conforme:

PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA (BRASIL, 2011).

O segundo ato inconstitucional é apresentado no corpo da ADI 4.277 conforme:

TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA (BRASIL, 2011).

Quanto a união estável de casais homoafetivos, a ADI em tela também escreve que:

UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA” (BRASIL, 2011).

Com a instituição da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277, o Código Civil passa a ser compreender as uniões homoafetivas de forma geral, no texto do artigo 1.790, conforme:

A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Galdino e Cazelatto (2019) afirmam que com o estabelecimento da rederida ADI os companheiros passam a ser reconhecidos como herdeiros de igual forma a casais não homoafetivos, sendo considerada a união estável de ambos e o patrimônio levantado neste período.

4. POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL NO BRASIL EM RELAÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO DO MODELO DE FAMÍLIA HOMOAFETIVA, OBSERVANDO O PRINCÍPIO DA ISONOMIA PELA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI 4.277

Através da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 4.277 muitos casos relacionados a união homoafetiva e casos de morte de um dos cônjuges vem sendo relatadas, observando-se assim diversas decisões judiciais que atendem tanto ao estipulado pela legislação quanto aos requerentes.

A primeira posição jurisprudencial pode ser analisada se dá pela instituição de união estável pós mortem, conforme:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. TÉRMINO OCORRIDO ANTERIOR AO FALECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS IDÔNEAS NESTE SENTIDO. FATO ALEGADO E NÃO COMPROVADO É TIDO COMO INEXISTENTE. LASTRO PROBATÓRIO ATESTA EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL AO TEMPO DO ÓBITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, À UNANIMIDADE.

Observa-se que com base na determinação legal de reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo é possível que haja a instauração de processos que busquem reconhecer a mesma, ainda que em situação pós falecimento de uma das partes. Nota-se que o caso em tela teve o pedido indeferido em razão da comprovação de fim da relação antes da morte de um dos envolvidos, porém é importante ressaltar que somente com o reconhecimento de tal união se tronou possível o início do processo.

Outra posição se dá para o reconhecimento da união estável homoafetiva com o intuito de concessão de pensão previdenciária, conforme:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO CASO. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, OBJETIVANDO O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA E A CONCESSÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA. EXTINÇÃO DO FEITO DIANTE DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PLEITO ATENDIDO INTEGRALMENTE ATRAVÉS DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE POTENCIAL UTILIDADE DO RECURSO. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. DECISÃO UNÂNIME.

O mesmo é digno de observação quando se trata de reconhecimento de direito a pensão pós morte, ainda que o caso tenha sido negado, mas novamente tal processo só se tornou possível mediante o reconhecimento da união como tal perante a lei.

Um caso específico acerca da pensão pós morte de um servidor público em união homoafetiva também foi julgado, conforme:

FUNCIONÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL - PENSÃO POR MORTE -RELAÇÃO HOMOAFETTVA - PROVA SEGURA FEITA POR MEIO DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, PROFERIDA EM AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO -INTELIGÊNCIA DO ART 223, § 3o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM RELAÇÃO ÀS RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS E SEU DIREITO COMO ENTIDADE FAMILIAR - "Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa a suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico "Art 201 - Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a [ ]V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2o 7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna,que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito ( .)".(REsp n° 395 904/RS - 6a Turma de Superior Tribunal de Justiça - Min Hélio Quagha Barbosa, j 13/12/05 "- alteração da verba honorária - Redução para 10% sobre o valor da condenação, mas considerando-se o montante atualizado das prestações vencidas e mais um ano das vincendas, conforme é orientação desta Câmara - Recursos parcialmente provido. (TJSP - AC 842.594.5-8-00, 11ª C. Dir. Publ.,Rel. Des. Pires de Araújo, j. 27.04.2009)

Neste caso em específico é possível observar que em consideração ao reconhecimento da união homoafetiva para fins de identificação do direito enquanto entidade familiar a pensão pós morte é assegurada ao companheiro vivo, determinando assim o pagamento do benefício.

As determinações legais referentes aos direitos previdenciários de membros de uniões homoafetivas também são aplicadas em casos de previdência privada, conforme:

Minas Gerais - Previdência privada. Complementação de pensão por morte de associado. Benefício devido ao companheiro sobrevivente. Necessidade anterior de reconhecimento judicial da alegada relação homoafetiva. Contradição afastada. Data de concessão da pensão pelo órgão previdenciário. Erro material. Correção. Não há falar em contradição a ser sanada, se o acórdão embargado faz expressa menção à questão do termo inicial da pensão devida ao companheiro sobrevivente da relação homoafetiva, deixando claro que no caso o pagamento do benefício apenas seria devido após o reconhecimento pelo órgão previdenciário oficial da condição de beneficiário do autor, estando completa e explícita a sua disposição para ser aclarada, e sem qualquer conflito com a parte de motivação do julgado em que afirma ocasionar enriquecimento ilícito da instituição de previdência a retenção de valores, sem o pagamento dos benefícios ao beneficiário do falecido. É de se reconhecer a existência de erro material do julgado e se faz necessário efetuar reparo, na parte em que o correu a troca de data para a fixação do termo inicial de pagamento do benefício. (TJMG, EDEC 1.0024.07.460401-8/0021, 11ª C. Cív., Rel. Des. Duarte de Paula; j.10/12/2009).

É notado assim que a previdência privada, diante de provas contundentes que expressam a união deve realizar os pagamentos previdenciários em conformidade com o estipulado pelo plano contratado, caso contrário das determinações judiciais os impele a tal.

E por fim, um caso de garantia do direito previdenciário com pensão por morte em favor do autor reconhecido frente a comprovação da união estável homoafetiva, conforme:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA QUE DETERMINOU O PAGAMENTO DE PENSÃO POR MORTE EM FAVOR DO AUTOR RECONHECENDO ESTAR COMPROVADA A UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA ENTRE O SERVIDOR FALECIDO E O AGRAVADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR QUE NÃO SE SUSTENTA. PRESENTES OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO À PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Este caso em específico, baseado nas legislações que reconhecem o direito sucessório provenientes de famílias homoafetivas, somente se tornou possível mediante as bases legais instauradas na ADI 4.277, sendo então concedido o direito à herança ao membro vivo do casal.    

5. CONCLUSÃO

Através da realização desta pesquisa foi possível identificar diversos pontos jurídicos sensíveis no que tange ao reconhecimento do direito sucessório de casais homoafetivos, desde a necessidade de reconhecimento das configurações deste tipo de união até a jurisprudência destes casos, perpassando inclusive por questões mais específicas do direito sucessório.

No que concerne à união homoafetiva em si, foi possível observar pelos achados deste estudo, que a mesma se deu como reconhecida para fins legais há pouco tempo, o que configura uma necessidade de aprofundamento no desenvolvimento de políticas públicas e sociais de inclusão dos mesmos diante a tantos questionamentos possíveis, como por exemplo as decisões de direito sucessório.

Em relação ao direito sucessório aplicado às uniões em estudo, foi observado que o mesmo efetivamente deve ser atribuído pela força da lei aos casos provenientes de uniões homoafetivas, principalmente no que tange a pensão e herança, uma vez que com o reconhecimento proveniente da ADI 4.277 tais direitos se mostram assegurados.

O que se mostra determinante quando se trata da necessidade de reconhecimento dos direitos destas uniões, uma vez que a união homoafetiva passou a deslumbrar dos mesmos direitos que as uniões com outras características, notando-se assim que o direito sucessório se ajusta as necessidades da sociedade contemporânea.

E por fim, quando se trata da jurisprudência de casos que utilizara tal Ação Direta de Inconstitucionalidade nota-se que a mesma se apresenta como uma determinação legal para tal, sendo crucial para os resultados.

Este estudo, ao alcançar seus objetivos, não se apresenta como uma pesquisa pronta e sem possibilidades de contribuições, pelo contrário, se revela uma iniciativa digna de complementação, uma vez que os direitos dos cidadãos homossexuais, destacando-se aqueles em união homoafetiva, ainda necessitam de maior investidura em conhecimento e pesquisa.

6. REFERÊNCIAS

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BALESTERO, Gabriela Soares; DE MORAES BAHIA, Alexandre Melo Franco. Minorias sexuais e homofobia no direito brasileiro: breves delineamentos constitucionais. Revista Videre, v. 10, n. 19, p. 148-176, 2018.

BEBER, Augusto Carlos de Menezes; BITENCOURT, Caroline Muller. Os limites do modelo de aplicação das regras na construção da decisão jurídica: uma análise exemplificativa da ADI 4.277 do STF. Seminário de Iniciação Científica, p. 127, 2013.

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Artigo publicado em 25/11/2021 e republicado em 28/06/2024