RESUMO: A Separação dos Poderes é princípio fundamental adotado pela Constituição Federal de 1988, sendo eles o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes, mas relacionados de forma harmoniosa. Todos exercem suas funções à luz da estrita disciplina constitucional, cuja inobservância acarreta uma reação de controle autorizada pela própria Constituição. É dizer, um Poder está autorizado a intervir na esfera do outro de modo a responsabilizar uma autoridade, reverter uma situação indesejada ou até mesmo ordenar um comportamento ativo em prol da concretização dos direitos fundamentais. Em tempos de crise, as intervenções se tornam mais frequentes, sobretudo do Poder Judiciário nos outros, gerando debates na comunidade jurídica acerca dos limites da atuação do Poder controlador. Desse modo, este artigo tem como objetivo geral discorrer acerca da legitimidade dessa interferência sob a perspectiva do espírito da Constituição, levando em consideração as críticas contemporâneas, a opinião de doutrinadores acerca da temática e avaliação de casos concretos que geraram debates contundentes nos últimos anos. Este estudo foi desenvolvido através de uma pesquisa bibliográfica em artigos, doutrinas, jurisprudência e a legislação brasileira. Respeitando o posicionamento de autores renomados, as críticas tendem a ser superadas em prol da manutenção dos direitos fundamentais, visto que o bem geral de todos se sobrepõe à definição relacional entre os Poderes. Resumidamente, um Poder não apenas pode, mas deve cobrar um agir, ou não agir de outra estrutura de poder, quando verificada omissão ou negligência inconstitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Separação dos Poderes. Sistema de Freios e Contrapesos. Judicialização. Ativismo Judicial. Mínimo Existencial.

ABSTRACT: The Separation of Powers is a fundamental principle adopted by the Federal Constitution of 1988, with the Legislative, the Executive and the Judiciary being independent, but harmoniously related. All exercise their functions in light of strict constitutional discipline, the failure of which entails a control reaction authorized by the Constitution itself. That is to say, a Power is authorized to intervene in the sphere of the other in order to hold an authority responsible, reverse an unwanted situation or even order an active behavior towards the realization of fundamental rights. In times of crisis, interventions become more frequent, especially from the Judiciary in others, generating debates in the legal community about the limits of the controlling Power's performance. Thus, this article aims to discuss the legitimacy of this interference from the perspective of the spirit of the Constitution, taking into account contemporary criticisms, the opinion of scholars on the subject and evaluation of concrete cases that have generated strong debates in recent years. This study was developed through a bibliographical research in articles, doctrines, jurisprudence and Brazilian legislation. However, respecting the position of renowned authors, criticism tends to be overcome in favor of the maintenance of fundamental rights, since the general good of all supersedes the relational definition between the Powers. In short, a Power not only can, but must demand to act, or not to act, from another power structure, when omission or unconstitutional negligence is verified.

SUMÁRIO:  1. Introdução – 2. SERAÇÃO DOS PODERES: 2.1 Conceitos iniciais; 2.2 Sistema de Freios e Contrapesos; 3. PROTAGONISMO JUDICIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 4. LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA A MANUTENÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: 4.1. Judicialização e Ativismo Judicial; 4.2. Reserva do Possível e Mínimo Existencial; 5. Conclusão. 6. Referências. 

1. INTRODUÇÃO

Em função da crise sanitária decorrente da Pandemia do novo Coronavírus (Covid-19), o cenário jurídico se tornou propenso às discussões sobre os papéis exercidos por cada Poder na manutenção da ordem social e da saúde pública. De um lado, os Podres Legislativo e Executivo, responsáveis por, respectivamente, legislar e implementar políticas públicas bem como oferecer serviços de interesse público. De outro, o Poder Judiciário que, na omissão daqueles, e quando provocado, deve dispor de todos os meios legais para o atendimento das pretensões sociais e coletivas invocadas em juízo.

Há de se registrar que órgão judicial tem o dever de resolver a lide satisfatoriamente, mesmo que, no caso concreto, deva intervir nas esferas executiva e administrativa para fazer valer sua decisão. É nesse ponto que o princípio fundamental da Separação dos Poderes da República é preterido em prol da integridade do direito à saúde pública, por exemplo, ou qualquer outro direito que envolva o bem-estar social. Isso porque não é dado ao Judiciário intervir em outro Poder, mas a negativa judicial somada à inação dos órgãos competentes que ocasionem lesão a direitos não é tolerável pelo ordenamento jurídico brasileiro.

As instituições democráticas devem de um jeito ou de outro atender às demandas reais que eventualmente surjam, sem dar azo à instabilidade do sistema jurídico vigente, o que requer análise responsável e sensibilidade aos bens jurídicos envolvidos. Por isso, esta pesquisa objetiva investigar e discorrer acerca dos preceitos constitucionais que justificam o suposto conflito, o qual é apenas aparente, de acordo com o princípio da unidade.

2. SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 adota a teoria da tripartição de poderes no texto do artigo 2º, segundo o qual “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”

Independência significa ausência de subordinação, numa relação não marcada por hierarquia, sendo que em regra não haverá interferência de um sobre o outro. Harmonia, por sua vez, carrega a ideia de cooperação entre todos, atuação coordenada e respeito institucional entre os envolvidos.

Como se verá a seguir, os dois conceitos não são absolutos, pois o seu documento de criação prevê formas de mitiga-los à luz de suas próprias disposições a fim de que se afaste a instabilidade institucional e insegurança jurídica eventualmente instaladas.

2.1. Conceitos iniciais

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º estabelece a forma republicana de Estado adotada pela nação brasileira nos seguintes termos: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:”.

No parágrafo único do mesmo artigo, pode-se encontrar uma característica definidora da República ao prevê que todo poder emana do povo exercido de forma direta ou indireta. Significa que numa república – ou coisa pública – a titularidade do poder não está concentrada em uma instituição ou em uma pessoa, mas em todas as pessoas, independentemente de raça, cor, etnia, religião etc.

Por essa e outras razões, conforme desenvolvido pelo pensador Charles de Montesquieu (1689 – 1755), em sua célebre obra “O Espírito das Leis”, alinhado às ideias criadas por Aristóteles com a obra “A política”, o exercício do poder deveria se desmembrar em três, todos equilibrados, autônomos e excepcionalmente interventivos com vistas à melhoria do sistema de poder.

Vigora nos países ocidentais contemporâneos, em sua considerável maioria, o entendimento de que o poder do Estado é único e indivisível; soberano porque não se subordina a outro; opera nos limites da sua abrangência territorial e do seu ordenamento jurídico; provém do seu titular – numa república, o povo - através de previsão em um texto de introdução política: a Constituição daquele Estado.

Nesse sentido, o doutrinador e ministro Luís Roberto Barroso (2018, p. 231) assevera que a Constituição institui o Estado de Direito, os poderes constituídos e faz a distinção entre legislar, administrar e julgar.

Na República Federativa do Brasil, o poder se expressa dessa maneira, fragmentada, desempenhando três diferentes funções estatais, conforme mencionado acima (legislativo, jurisdicional e administrativo), estruturados segundo critérios funcionais, não apenas com vistas à sua especialização, mas também com o intuito de afastar as arbitrariedades próprias de sua concentração nas mãos de um único indivíduo, cuja irresponsabilidade civil prepondera, visto que não há outro de igual estatura, ou superior, que exerça controle sobre seus atos.

O professor Alexandre de Morais aborda em sua obra justamente essa finalidade da segregação (2016, p. 402), ao escrever que: “o objetivo da separação dos poderes é evitar arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem”, ideia que decorre da obra de origem de Montesquieu.

Importante mencionar que o postulado que rege a separação dos poderes constitui cláusula pétrea, pelo que a mera tentativa de sua supressão por emenda constitucional ou lei infraconstitucional foi proibida pelo constituinte originário, consoante disposição expressa do artigo 60, § 4º, III, CRFB/88. Desse modo, entende-se que o legislador não pode alterar o texto constitucional no sentido de abolir ou atentar contra os Poderes, seja inaugurando um inédito, seja vulnerando um em detrimento dos outros.

2.2 Sistema de Freios e Contrapesos

A relação entre os poderes é marcada pelo equilíbrio decorrente da harmonia estabelecida entre eles no texto constitucional, mas isso não prejudica a independência de cada um no exercício das suas próprias funções constitucionais. A regra é que cada um deles possui liberdade para desempenhar suas tarefas dentro do território brasileiro, sendo a ingerência exceção, hipótese em que há ferramentas jurídicas e políticas específicas de intervenção, cuja finalidade é o reestabelecimento da estabilidade social.

O exemplo disso é o que prevê o artigo 49, inciso X, da CRFB/88 ao dispor que o Congresso Nacional deve fiscalizar os atos do Poder Executivo caso exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação. Em suma, é o Poder Legislativo exercendo controle sobre o Poder Executivo - sem deixar de observar as condições procedimentais que o próprio texto prevê - quando o poder controlado extrapola sua competência ou ofende as normas constitucionais de forma direta ou indireta, comissiva ou omissivamente.

 Em outras palavras, dadas as circunstâncias, a própria Constituição prevê esses mecanismos de controle, legitimando a interferência de um Poder sobre o outro em casos excepcionais ou gravosos, o que se denomina pelos estudiosos de Sistema de Freios e Contrapesos, cuja origem remonta ao ápice do Estado liberal, momento da história em que proliferavam ideias de menor interferência dos Estados nas liberdades individuais dos cidadãos. Trata-se, portanto, de verdadeira técnica de limitação estatal e correções institucionais recíprocas.

Outra forma de observar a aplicação desse princípio de controle é o instituto que se encontra nos artigos 34 ao 36 da Constituição Federal, que disciplina os mecanismos de intervenção federal e estadual, respectivamente, quando a União retira temporariamente a autonomia de um estado-membro, e um estado o faz em um município seu. Não obstante a interferência se dê entre entes federativos, dentre as hipóteses ensejadores da ação interventiva está a obstrução da liberdade de atuação de um poder constituído. Textualmente o artigo 34, IV da CRFB/88 prevê: “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:  IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;”.

O caput do artigo evidencia a excepcionalidade da medida ao dispor que a União não intervirá, e deixa a salvo a intervenção para reverter o momento de instabilidade. Portanto, verifica-se uma hipótese de estado de exceção, fato não desejado pela Constituição, mas previsto por ela, sem deixar de apresentar os mecanismos necessários para saná-lo.

Acontece que o ato de controlar igualmente possui limitações jurídicas, de maneira que se o seu exercício extrapolar os seus próprios pressupostos materiais ou procedimentais, expressos ou implícitos, correrá o risco de convergir à ingerência inconstitucional, cuja ocorrência ofende a sistemática jurídico-constitucional, que fatalmente resultará na invalidação do ato controlador indevido.

Na prática, por exemplo, não poderia o Congresso Nacional rejeitar projeto de lei de iniciativa reservada do Presidente da República sob a única justificativa de que não caberia ao Poder Executivo deflagrar o processo legislativo, sendo que a própria constituição traz um rol de matérias de iniciação exclusiva do Chefe de Governo (art. 61, §1º, da CRFB/88). Semelhantemente, não poderia o Supremo Tribunal Federal decidir que não cabe a qualquer das casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal) editar lei sobre tema anteriormente declarado inconstitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Em todos esses casos, verifica-se extrapolação na utilização dos instrumentos de controle ao ponto de prejudicar a funcionalidade típica de cada estrutura de poder. Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que os mecanismos de controle recíprocos entre os Poderes (os freios e contrapesos) previstos nas Constituições Estaduais somente se legitimam quando guardarem estreita similaridade com os previstos na Constituição Federal (ADI 1.905-MC).

O sistema de freios e contrapesos é, portanto, imprescindível à plena conservação da saúde do ordenamento jurídico; um mediador na relação entre Poder e Poder, resolvendo os conflitos existentes e corrigindo falhas indesejadas em favor da segurança jurídica e da estabilidade do ordenamento. Entretanto, respeitando os seus próprios contornos legais, não deve jamais praticar aquilo que busca evitar: a extrapolação irregular.

3. PROTAGONISMO JUDICIAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Carta Magna conferiu ao Poder Judiciário a função jurisdicional, que pode ser conceituada como o poder de interpretar as leis e aplicá-las para resolução das controvérsias sociais postas à sua apreciação, substituindo a vontade das partes com força de definitividade. No entanto, a competência do judiciário não se exaure nisso.

A Constituição Federal atribuiu-lhe, inclusive, o papel de defensor dos direitos e garantias individuais e sociais, não apenas para ditar o direito nos casos concretos, mas também para exercer o papel de instância controladora da Administração Pública, anulando atos ilegais que violem direitos fundamentais, impondo um dever de agir quando verificadas omissões inconstitucionais e coibindo qualquer conduta que atente contra o regime jurídico administrativo e os princípios gerais que o compõem, especialmente os destacados no caput do artigo 37 da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nesse sentido, há de se ressaltar o enunciado da Súmula Vinculante 473 do Supremo Tribunal Federal que bem demonstra a atuação judicial nos atos da Administração pública, senão vejamos:

“A Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Na sequência, a artigo 102 da CRFB/88 outorgou ao Supremo Tribunal Federal a “guarda da Constituição”, literalmente. Por isso, cabe ao Tribunal, entre outras, decidir definitivamente acerca dos conflitos entre as instituições democráticas, as controvérsias federativas e as questões relativas à repartição de competências dos entes políticos (art. 102, I, “f”, da CF), as ações diretas de inconstitucionalidade das leis e dos atos do poder público (art. 102, I, “a”, da CF), os mandados de segurança contra ações e omissões das autoridades públicas quando violarem direito líquido e certo (art. 102, I, “a”, da CF) etc.

Compete ainda ao Tribunal Supremo processar e julgar o Poder Executivo, na figura do Presidente da República, o Vice-Presidente, os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, nos casos de infrações penais comuns, além dos representantes do Poder Legislativo, que são os membros do Congresso Nacional (art. 102, I, “b” e “c”, da CF).

Como se percebe, o órgão exercente da função jurisdicional ganhou protagonismo com a promulgação da Carta Republicana Brasileira, que lhe atribuiu a missão de garantidor supremo dos direitos fundamentais, na medida em que ao Estado foi dada a ordem de respeitar as liberdades individuais (direitos de 1º dimensão) e prestar bens e serviços indispensáveis à dignidade de seus cidadãos (direitos de 2º dimensão), objetivos não tão facilmente concretizáveis pelos mais variados motivos jurídicos, sobre o que se discorrerá neste artigo.

É bem de ver que ao juiz é vedado deixar de apreciar lesão a direito pois vigora neste ordenamento jurídico a inafastabilidade do poder judiciário expressa no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal. Já o artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro prevê o seguinte: “Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Pode-se deduzir que o poder judiciário não é regido por critérios de conveniência e oportunidade ou subjetivismos valorativos. Ao contrário, uma vez preenchidos os pressupostos processuais, está obrigado a analisar o mérito do que se pleiteia, ainda que não haja lei dispondo sobre o tema tratado.

Atualmente, a comunidade jurídica entende a Constituição de um país como norma jurídica de cumprimento obrigatório e vinculante, assim como a lei, porém hierarquicamente superior a qualquer outro diploma normativo. É o que propôs Hans Kelsen ao qualificar a Constituição como norma jurídica pura, superior e fundamental do Estado. Todas as outras normas infraconstitucionais retirariam seu fundamento de validade da norma jurídica acima, estando a Constituição no topo do ordenamento jurídico.

Dessa forma, as normas positivadas no texto da Constituição são igualmente exigíveis e aplicáveis pelos juízes e tribunais, com ainda mais carga de exigibilidade jurídica, dada sua incomparabilidade com os outros diplomas legais. Nessa linha de raciocínio, não poderia qualquer membro do Poder Judiciário deixar de aplicar a Constituição a um caso concreto, devendo-se atentar a sua supremacia.

 Com efeito, se a Carta Magna ordena, a lei deve dispor; se não o faz, há omissão inconstitucional; e se faz num sentido contrário à previsão da Constituição, deverá ser declarada nula pelo órgão competente e será extinta do ordenamento jurídico.

Chega-se à seguinte conclusão, o juiz deve efetivar a lei e a Constituição, de forma a preservar a sua força normativa. Nas palavras do jurista Luís Roberto Barroso (2018, p. 160): “as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua observância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.”

4. LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO JUDICIAL PARA A MANUTENÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A premissa construída na seção anterior é de que a Constituição é uma norma jurídica geradora de direitos e garantias, exigíveis perante o Poder judiciário dado seu caráter imperativo.

Pois bem, a segunda dimensão de direitos fundamentais, inversamente ao que propõe os direitos de primeira dimensão, pressupõe comportamento proativo, mais prestacionista, que demanda alto esforço estatal, a fim de concretizar o rol de direitos previstos no artigo 6º da CRFB/88, dentre eles, cita-se: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. Além de outros espalhados no texto constitucional.

Nessa abordagem, a professora Natalia Masson (2018, p. 339) define e caracteriza os direitos de primeiro e segunda dimensão, utilizando-se ainda de trecho da obra de Fábio Konder (2010, p. 77), senão vejamos:

“Convém recordar que referidos direitos, enquanto prerrogativas constituídas na segunda dimensão dos direitos fundamentais, normalmente exigem prestações positivas do Estado, que deverá implementar a igualdade jurídica, política e social entre os sujeitos que compõem o desnivelado tecido social. Nesse sentido, e em nítido contraste com os direitos individuais, que via de regra exigem um “não fazer”, um “não agir”, um “não atuar”, por parte dos Poderes Públicos, criando esferas individuais de não ingerência estatal – os direitos sociais têm por conteúdo “um fazer”, “um ajudar”, “um contribuir”. São, portanto, direitos dependentes de intervenção estatal, que somente “se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente”.

Uma vez que há positivação de direitos que demandam ações e investimentos do Estado, os seus componentes devem angariar esforços para cumpri-los. Não há margem de liberdade para escolher, pois a Constituição Federal estabelece claramente a responsabilidade pela operacionalização do direito. Por exemplo, assim o faz quanto à saúde ao dispor nos artigos 196 e 197 da CRFB/88:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”

Consequentemente, na hipótese de o legislador infraconstitucional, a quem compete editar a lei de concessão do serviço para a fruição de qualquer do direito; ou o gestor público, aquele que implementa a lei e efetivamente oferta o serviço público; permanecerem inertes quanto a esse dever, o cidadão prejudicado pela omissão poderá acionar o Estado-juiz que porá fim ao conflito, entregando o bem da vida ao jurisdicionado.

Essa exigibilidade em juízo decorre da força normativa da Constituição Cidadã, sobre a qual a jurista Natália Masson tece comentários (2018, pag. 63): “deve o intérprete priorizar a interpretação que dê concretude à normatividade constitucional, jamais negando-lhes eficácia”. Portanto, os efeitos da Constituição devem ser extraídos por quem tem competência para fazê-lo, de modo a impedir que as normas se limitem à meras pretensões. Por esse ângulo, o Poder Judiciário possui a inegociável obrigação de garantir a concretude desses direitos que possuem natureza existencial.

Mas até que ponto um órgão jurídico pode atuar garantindo a eficácia das suas decisões sem ferir o esquema constitucional de funções entre os Poderes da república ao ordenar uma ação de outro Poder?

Disso, surge um aparente conflito entre bens jurídicos, alvo de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais nas últimas décadas. De um lado, o respeito à tripartição tradicional dos Poderes, de outro, um direito à saúde, por exemplo, a cuja inércia com potencialidade lesiva um representante do Poder competente deu causa.

4.1 Judicialização e Ativismo Judicial

A ascensão institucional do judiciário promoveu, e promove inúmeros debates acerca de dois conceitos modernos: Judicialização e Ativismo Judicial. Pode-se conceituar judicialização como a resolução de questões relevantes para a sociedade pelo Poder Judiciário. Ao discorrer sobre o tema, o professor Luís Roberto Barroso (2018, p. 231 e ss.) registra que:

“Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo, cujo âmbito se encontra o Presidente da República, seus ministérios e a Administração Pública em geral. Como intuitivo a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro”

Na medida em que os direitos sociais são oferecidos com tamanha força normativa – pois expressamente exigidos pela Constituição e, por conseguinte, pela lei – os prejudicados em decorrência da sua ausência se socorrem cada vez mais aos juízes e tribunais para vê-los aplicados, quando os governos das esferas políticas competentes se omitem, ou se tornam materialmente incapazes de implementá-los pelas mais diversas razões, justificáveis ou não.

Contudo, ao judiciário não cabe se esquivar de efetivar um direito, tampouco exercer a sua função típica sem alcançar a sua satisfação. Não lhe é dada essa prerrogativa. Por isso, inevitavelmente o Poder Judiciário tem sido chamado a resolver tais assuntos, mesmo não sendo de sua competência originário. Nesse sentido, justifica o autor Luís Roberto Barroso (2018, p. 224):

“Nesse contexto, a judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão.”

             Conforme vem sendo delineado no decorrer deste artigo, não se aceita a recusa da instituição judiciária diante da lesão ao direito que lhe é apresentada na forma da lei. E em tempos de crise, onde as demandas sociais crescem, principalmente nos setores mais vulneráveis, exige-se mais atuação enérgica das repartições de poder.

             Para exemplificar, no ano de 2020, eclodiu no Brasil – e no mundo – a crise na saúde do novo Coronavírus (COVID-19), que fez crescer o número de demandas socais relativas a serviços de saúde das mais diversas formas, tais como a necessidade de hospitais adequadamente equipados com leitos, máscaras e respiradores; de profissionais suficientes e capacitados tanto na linha de frente quanto no apoio administrativo; e de aquisição urgente de vacinas para a imunização nacional.

             Ante a falta desses profissionais e de estruturas adequadas, foram ajuizadas inúmeras ações civis públicas e individuais instauradas contra a União, os estados e os municípios a procura de vagas em UTIs para internação, fornecimento de medicamentos pelo poder público, ordens de decretação de “lockdown” como forma de prevenção da doença em cidades brasileiras etc. Assim, coube ao judiciário se manifestar quanto ao mérito do que se postulava, seja denegando o pedido com fundamento na separação de poderes, ou concedendo-o em razão do direito à saúde individual e coletiva.

             Decisões judicias ordenaram internação de pacientes, compra de vacinas, fornecimento de medicação e até o fechamento do comércio local. Em via recursal, os tribunais comumente suspendiam as decisões proferidas na instância inferior sob fundamento da separação dos poderes, visto que não cabe ao poder Judiciário fazer as vezes do Poder Executivo, como se verá a seguir.

             O ministro Humberto Martins, até então presidente do Superior Tribunal de Justiça suspendeu, nos autos do processo de Agravo de Instrumento n. 1011503-98.2021.4.01.0000, no dia 09 de abril de 2021, ápice da pandemia, os efeitos da decisão do Tribunal Regional da 1º Região, a qual determinava que o Governo do Distrito Federal adotasse medidas de restrição com o fechamento do comércio e outras atividades não essenciais que vigorou por 29 dias. Na decisão, o ministro destacou a divisão dos papéis do Poder Executivo e Poder Judiciário, suspendendo a decisão judicial sob o fundamento da separação dos poderes, nos seguintes termos:

“O Poder Judiciário não pode, dessa forma, atuar sob a premissa de que os atos administrativos são realizados em desconformidade com a legislação, sendo presumivelmente ilegítimos. Tal concluir configuraria uma subversão do regime jurídico do direito administrativo, das competências concedidas ao Poder Executivo e do papel do Poder Judiciário.

Destaque-se que, segundo o princípio da separação dos Poderes, não pode haver interferência indevida do Poder Judiciário na esfera de competência do Poder Executivo, sem a caracterização de flagrante ilegalidade ou desvio de finalidade, que poderia justificar, excepcionalmente, uma tomada de decisão substitutiva. Deve-se assegurar concretamente o Estado Democrático de Direito.”

O desembargador-presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo também prolatou decisão com fundamento semelhante, em sede de suspensão de tutela nos autos do processo n. 2104888-88.2020.8.26.0000, suspendendo a decisão do Juízo da 1º Vara da Fazenda Pública da Comarca de Piracicaba/SP. A decisão do juiz fixava prazo de quarento e oito horas para que o prefeito municipal local iniciasse imediatamente o processo de reabertura do comércio, sem prejuízo dos procedimentos de segurança cabíveis. O desembargador do TJ/SP destacou:

 “A decisão judicial não pode substituir o critério de conveniência e oportunidade da Administração Pública, mormente em tempos de crise e calamidade, destacando-se que o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica.”

Como se nota, nesse período de calamidade pública proliferaram numerosas decisões judiciais que ordenavam um agir do Poder Público, cuja excessividade, nas palavras dos críticos, se denominou modernamente de ativismo judicial, conceito aprofundado pelo jurista Luís Roberto Barro (2018, p. 172) que afirma:

“[...] a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, nem sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.”

O ativismo pode ser observado no modus operandi e no comando final adotados pelos órgãos judicias para a consecução de suas decisões, quando o próprio Estado, representando pela Administração Pública, é a parte demandada em juízo. Ao ser condenado a fazer ou entregar, os efeitos da decisão judicial refletem sobremaneira em aspectos que fogem à expertise judicial, tais como os de cunho orçamentários, financeiros, funcionais e até políticos, despertando severas críticas por parte da doutrina e de políticos.

Fazendo um paralelo entre os conceitos, assinala o professor Roberto Barroso (2018, p. 235) que: “A judicialização, como demonstrado acima, é um fato, uma circunstância do desenho institucional brasileiro. Já o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.”

Ocorre que própria provocação da jurisdição tem se caracterizado como medida de exceção: deve-se antes resolver as lides extrajudicialmente, seja na via administrativa, seja mediante instituição de arbitragem ou outros métodos alternativos de resolução de conflitos. Assim, quando as circunstâncias o demandarem, o Poder Judiciário possui a obrigação legal de entregar o direito, pois a sua inércia, pressupondo primeiro a dos outros Poderes, poderá gerar risco à dignidade da pessoa humana visto que ela não terá mais a quem se socorrer, tornando a Constituição uma mera folha de papel ineficaz. Portanto, o ativismo judicial e a judicialização constituem fenômeno necessário decorrente do sistema de freios e contrapesos e das demandas sociais que possuem amparo ao novo modelo constitucional.

4.2 Reserva do possível e Mínimo existencial

Quando demandado em juízo, o Poder Público comumente alega a óbice da “reserva do possível”, teoria que consiste na ideia de que cabe ao Estado efetivar as políticas públicas na medida do financeiramente possível, abraçando a ideia de que os recursos são limitados e as necessidades humanas são ilimitadas.

Contudo, a mera alegação desse limite não exclui os seus deveres e responsabilidades perante os titulares de direitos, e o Poder Judiciário está autorizado a se pronunciar de forma ativa, independentemente dos erros e das críticas que sobrevierem quanto aos seus métodos de execução.

O tema não é pacífico na doutrina e repercute entre autores de renome, uns advogando contra e outros a favor de como o judiciário deve agir. Por conseguinte, o professor Gilmar Ferreira Mendes (2018, p. 1025) registra a discussão doutrinária da seguinte maneira:

“A dependência de recursos econômicos para a efetivação dos direitos de caráter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feição de normas programáticas, dependentes, portanto, da formulação de políticas públicas para se tornarem exigíveis. Nessa perspectiva, também se defende que a intervenção do Poder Judiciário, ante a omissão estatal quanto à construção satisfatória dessas políticas, pode violar o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do financeiramente possível.

(...)

É inegável, a revelação da controvérsia no âmbito da “judicialização do direito à saúde”. Essa ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, por outro, as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área de saúde e além das possibilidades orçamentárias”

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto: “a cláusula da reserva do possível é ordinariamente invocável naquelas hipóteses em que se impõe ao Poder Público o exercício de verdadeiras ‘escolhas trágicas’, em contexto revelador de situação de antagonismo entre direitos básicos e insuficiências estatais financeiras” (HC 172.136, 2020).

Entende a Corte que a formulação e execução de políticas públicas são tarefas que competem, primariamente, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Entretanto, é possível que o Poder Judiciário determine, excepcionalmente, a implementação, pelos órgãos inadimplentes, de ações destinadas à concretização dos direitos sociais.

A ideia de o Estado-juiz substituir o dirigente primário da execução por excelência desencadeia uma série de discussões acerca da regularidade dessas escolhas dramáticas e a quem compete fazê-las. Além disso, o debate não se esgota no financeiramente possível, uma vez envolve fatores que militam contra o Poder Público, tais como a falta de gestão adequada na alocação dos recursos públicos para setores prioritários, a ineficiência administrativa, o descaso governamental para com os hipossuficiências que formam a maioria da sociedade brasileira, as escolhas políticas que são feitas dissociadas com a realidade social etc.

Numa República, onde todas as pessoas são materialmente iguais aos olhos da lei, não vigora exclusivamente a vontade da maioria representada politicamente, deve-se, ao contrário, todos ser representados. Dessa forma, os Poderes Executivo e Legislativo naturalmente procuração satisfazer a vontade daqueles que os elegeram em alinhamento com as ideologias que representam. Ao Poder Judiciário, no entanto, foi outorgada a função de agir conforme a Constituição e a lei, que a todos alcança sem qualquer distinção, desde a vontade geral do povo brasileiro até a pessoa mais simples e isolada, cuja integridade física ou psíquica se encontra ameaçada diante de uma lesão em concreto.

Assim, deve o Poder Pública garantir o “mínimo existencial”, ou seja, condições mínimas para uma existência humana e digna, em compasso com o artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988. Trata-se da concessão dos direitos mais basilares e existenciais a que uma pessoa necessita para viver, visto que tão somente sobreviver não se compactua com o que se entende por “dignidade”.

Conforme o STF, o mínimo existencial é uma limitação à cláusula da reserva do possível, pois a reserva do possível só poderá ser invocada pelo Poder Público como argumento para a não concretização de direitos sociais uma vez que tenha sido assegurado o mínimo existencial pelo Estado. É dizer, a reserva do possível somente é invocável após a garantia do mínimo existencial pelo Estado, tratando-se de uma obrigação inafastável.

Foi dito anteriormente que há divergência na doutrina sobre qual cláusula deve prevalecer no caso concreto. Há visões que conferem preferência à reserva do possível, outras, defendem o mínimo existencial.

 A primeira visão, mais liberal, entende que não caberia ao Poder Judiciário, sob pena de violação à separação dos poderes, intervir na execução de políticas públicas, observando-se integralmente a “reserva do possível”.

A visão mais intervencionista não considera a “reserva do possível” como um limitador para a concretização dos direitos sociais. Assim, os direitos sociais não poderiam ser considerados normas de caráter meramente programático. Esses defendem a judicialização das políticas públicas, consequentemente, para promover a máxima efetivação dos direitos sociais em pé de igualdade com outros direitos individuais, os quais são menos custosos financeiramente.

5. CONCLUSÃO

O postulado constitucional da separação dos Poderes há de ser preservado pelos próprios Poderes, utilizando-se dos instrumentos disponíveis à luz do sistema de freios e contrapesos, com proporcionalidade na forma de execução e sem extrapolar seus próprios limites.

Outrossim, ante as próprias premissas programáticas da Carta da República, a voz da doutrina especializada e a jurisprudência que vem se formando nos tribunais superiores, é dever de todos os Poderes e personagens estatais materializar os direitos sociais fundamentais com a máxima efetividade, sobretudo quando a inação de um desencadear a reação do outro.

 Destacando-se o Poder Judiciário nesse cenário, que embora deva cooperar, ou até substituir, a ação de outro Poder, há de se abster ao máximo até que sua participação seja de fato necessária, como no caso da tutela à saúde da população que, em tempos de crise, se torna ainda mais evidente.

É evidente que a Constituição milita em favor do bem estar de todos, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros os bens indispensáveis à sua substância. Nessa missão o Estado atua como provedor, ofertando políticas públicas aos cidadãos, não podendo tão somente se limitar a não agir na esfera individual dos indivíduos.

Há uma obrigação explícita de agir, de fazer e de materializar os direitos sociais, cabendo ao Poder Pública criar estruturas capazes de suportar os riscos à saúde da população, construir escolas para a capacitação das crianças e adolescentes, oferecer serviços segurança mediante policiamento ostensivo e investigativo, proteger os mais vulneráveis através de ações previdenciárias e socias etc.

Quando o Estado-Provedor não age, cabe ao Estado-Juiz ordenar o agir, caso seja provocado para tratar de direito violado, em obediência as determinações da Constituição Federal e da lei. Disso surge o ativismo judicial e a judicialização, fenômenos controversos, porém discutivelmente necessários à preservação do mínimo existencial.

É bem dizer, considerando todo o exposto no artigo, o Poder Judiciário está legitimado pela Constituição Federal a intervir noutro Poder, atentando-se às exigências do caso concreto e à imprescindibilidade da medida a ser adotada, quando houver lesão, ou até mesmo perigo de lesão a direito, não podendo nem mesmo a lei dispor em sentido contrário.

6. REFERÊNCIAS

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MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional / Nathalia Masson – 6º ed. Ver. Ampl. e atual. Salvador: JusPODVM, 2018.

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BRAASIL. STF - HC 172.136, 2020, Relator: Celso de Mello

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