RESUMO: A pesquisa objetiva analisar a relação de emprego home office bem como o seu controle de jornada de trabalho, a fim de debater sobre as perspectivas e dificuldades. Quanto aos objetivos, realizou-se uma abordagem de cunho exploratório, qualitativo e descritivo. Quanto ao tipo, o estudo analítico-descritivo de viés bibliográfico. A pesquisa torna-se relevante pelo fato de buscar compreender uma relação de emprego, o qual vem se tornando cada vez mais prático no cotidiano das empresas, sendo necessário realizar uma avaliação sobre os aspectos jurídicos. No desenvolvimento delineou-se a pesquisa em 04 seguimentos: primeiramente debateu-se sobre o home office e seus conceitos; por conseguinte, denotou-se sobre as diferenças entre relação de emprego e relação de trabalho, para então delinear caracteristicamente o home office; em seguida, debruçou-se sobre a jornada de trabalho; por fim, analisou sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, aludindo as perspectivas e dificuldades.

PALAVRAS-CHAVE: Controle de Jornada; Home Office; Relação de emprego.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. HOME OFFICE: CONCEITO E CARACTERÍSTICA - 3 RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO - 4. JORNADA DE TRABALHO HOME OFFICE - 5. REGULAÇÃO DO HOME OFFICE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO - 6. CONCLUSÃO - 7. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

É notório que a cada ano que passa, inovações são presenciadas cotidianamente no que tange a forma de trabalhar. O home office passou a ser regulamentado juridicamente nos últimos anos, e nesse período pandêmico, foi crucial para que alguns serviços continuassem à disposição. Ocorre que, é inegável que a sua aplicação deva ser aprimorada, principalmente no que diz respeito a jornada de trabalho, pois geralmente esse tipo de trabalho exige apenas metas e produtividade, o que necessariamente deve ser colocado em prática determinados horários específicos.

Denota-se que, novas configurações em escala global levaram a diferentes mudanças no fluxo de trabalho, rotinas e gerenciamento de informações. A fim de projetar novas formas de trabalho e aproveitar mais as capacidades do trabalhador, algumas empresas adaptaram suas culturas e estruturas organizacionais. Dentre as novas formas de trabalho, o surgimento do home office – caracterizado como uma forma de trabalho flexível, decorrente das evoluções tecnológicas que aconteceram ao longo dos anos.

Por outro lado, a literatura sobre o tema destaca que o home office há tempos era comum à sociedade civil, apenas não regulamentada até recentemente com a aplicação da Lei 13.467/2017 - popularmente conhecida como Reforma Trabalhista - que o modelo de home office entrou em vigor na Consolidação das Leis do Trabalho com a fundamentação de adaptar a antiga legislação às modernidades que rodeiam o novo contexto social. Entretanto, apontam como uma das desvantagens o aumento desordenado da jornada extraordinária de trabalho. Considerando esse aspecto, o que se pretende com esse estudo é esclarecer o conceito de home office e os parâmetros para o controle da jornada desse modelo trabalho.

Diante do atual contexto social, o home office deixou de ser uma exceção e passou a ser realidade em várias atividades profissionais. O trabalho home office no Brasil foi recentemente regulamentado pela Lei 13.467/2017.

Ocorre que por determinação do artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal a jornada de trabalho compreende o limite de duração do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Ao ultrapassar a jornada estipulada pela Constituição, contrato de trabalho ou norma coletiva, o funcionário deve desfrutar do pagamento das horas extraordinárias trabalhadas.

Entretanto, com a implementação da Reforma Trabalhista ao sistema jurídico brasileiro, houve uma exceção acerca da mencionada regra de horas extras aos empregados contratados em regime de home office.

Considerando que a peculiaridade específica é que a regra prevista na CLT atribui ao empregador a obrigação em controlar a jornada do seu empregado e esse controle é extremamente difícil de ser realizado quando o funcionário presta serviços longe da sede da empresa.

Objetiva-se verificar na legislação constitucional e infraconstitucional acerca do controle da jornada de trabalho no âmbito do trabalho home office.

2. HOME OFFICE: CONCEITO E CARACTERÍSTICA

A Organização Internacional do Trabalho normatizou o home office como espécie de gênero do “teletrabalho à distância”, encontra-se regido pela Convenção 177, de 1996, e pela Recomendação 184, não ratificadas pelo Brasil.

Em suma, a OIT definiu o home office como aquele executado em um local distante do escritório central ou instalação de produção, onde o trabalhador não mantém contato pessoal com colegas, devendo, ainda, ser desenvolvido com o auxílio de tecnologias de comunicação e transmissão de dados (art. 1°). Previu ainda que deve haver igualdade de tratamento com os outros empregados com respeito à remuneração, aos direitos previdenciários, idade mínima de admissão e proteção à maternidade (art. 4°).

Manuel Martin Pino Estrada (2014, p. 26) define como:

[…] aquele trabalho realizado com ou sem subordinação, usando novas e antigas tecnologias de telecomunicações em virtude de uma relação de trabalho, permitindo sua execução à distância, prescindindo da presença física do trabalhador em lugar específico de trabalho.

O art. 75-B da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído com a Lei n. 13.467/2017, no Capítulo II-A, vem anunciar a criação deste regime de trabalho, ao dispor:

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Partindo-se de uma análise do conceito de teletrabalho, infere-se que, apesar de sua proximidade, não se confunde com o trabalho em domicílio, porque este, apesar de executado à distância, não necessariamente o emprego de tecnologias de informação e comunicação.

O teletrabalho pressupõe a realização de funções mais complexas e intelectuais, diferindo-o do trabalho em domicílio tradicional, cujas atividades são preponderantemente manuais.

Quanto às características, essas são agrupadas por vários critérios. Com relação ao critério locativo, tem-se: o trabalho em domicílio – do empregado ou qualquer outro local por ele escolhido; No que tange ao critério temporal, o trabalho home office pode se dar de maneira integral, quando o tempo do trabalho exceda a 90% do tempo na semana; o alternado é aquele em que consome menos de 90% da carga horária no mesmo local e, por fim, o suplementar, que ocorre quando o trabalho é frequente, mas não diário, sendo pelo menos uma vez por semana (dia completo). Pelo critério comunicativo, tem-se o trabalho é off-line (desconectado) ou on-line (conectado).

Esclareça-se que tais características não podem ser consideradas estáticas, em face da própria complexidade do fenômeno home office e porque pode haver diversas características que se entrelaçam.

3 RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO

Os vínculos laborais, geralmente, são estabelecidos sobre duas modalidades, a relação de trabalho e a relação de emprego, do ponto de vista técnico tais institutos guardam entre si uma destacável distinção, que por ser relevante a compreensão da temática levantada, faz-se importante fazer sua análise.

A justiça do trabalho possuía certa limitação quanto as questões relativas a matérias trabalhistas, sendo alguma reservadas a ela, enquanto outras estariam reservadas a jurisdição comum, todavia, após a edição da Emenda Constitucional (EC) 45/2004, o art. 1142 da Constituição Brasileira de 1988 teve uma nova redação, sendo, a partir de então, matéria de competência da Justiça do Trabalho todas aquelas que envolvem questões laborais, inclusive as relações de trabalho, antes não definidas como sendo de sua competência, em razão de só ter sido recepcionado expressamente as matérias envolvendo as relações de emprego, contingência que acarretou uma ampliação substancial da competência e demandas trabalhistas.

Neste cenário, observando a ampliação ocorrida na competência da justiça do trabalho após a edição da EC acima mencionada, faz-se importante estabelecer as distinções de relação de trabalho e de relação de emprego.

A relação de trabalho é aquele vínculo formado com características gerais de modo a compreender todo e qualquer tipo de relação que possua, em sua natureza, a contraprestação por um serviço prestado ou que ainda será realizado, na qual se exige a força do trabalho humano, sendo, por isso entendido como se fosse gênero, enquanto a relação de emprego seria espécie, haja vista que além de compreender este tipo de relação, também engloba as relações de trabalho autônomo, de trabalho eventual, avulso e temporário.

Tendo Delgado (2012, p. 279/280) aduzido o seguinte sobre o assunto:

A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. Evidentemente que a palavra trabalho, embora ampla, tem uma inquestionável delimitação: refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.

Dessa forma, torna-se notório a intrínseca relação mantida entre os dois institutos, de modo tornar possível, prático e explícito a diferenciação existente entre eles. Na seara trabalhista, juristas e doutrinadores as distinguem aduzindo que toda relação de emprego é relação de trabalho, no entanto, nem toda relação de trabalho expressa ser uma relação de emprego

Entendido isto, passa-se a caracterização desta relação laboral, em seus aspectos, a começar com aquela bem explanada por Calvet na qual é dito:

[...] outro aspecto que define a relação de trabalho é que o tomador do serviço (pessoa natural ou jurídica, ou mesmo um ente despersonalizado) é sempre um intermediário nesta relação. O prestador do serviço/trabalhador, aquele que despende sua energia, nunca o faz diretamente ao tomador, mas a um usuário final (cliente/consumidor), sob pena de descaracterizar-se a natureza da relação: Por outro lado, ao se falar em relação de trabalho tem-se em foco o fato de uma pessoa, natural ou jurídica, ou mesmo um ente despersonalizado, figurar como tomador do serviço, auferindo a energia de trabalho da pessoa natural que se coloca na posição de trabalhador com a finalidade de, utilizando essa energia como incremento de sua produção ou melhoria de suas atividades, agregar valor para exploração de seus próprios produtos ou serviços junto ao usuário final. Percebe-se, assim, que entre o trabalhador e o usuário final existe uma outra pessoa, o tomador dos serviços, que usa da energia do trabalhador para impulsionar sua atividade empresarial, buscando no usuário final o pagamento pelo fornecimento do produto ou da prestação do serviço. Numa relação de trabalho, portanto, nunca pode aparecer como tomador do serviço o usuário final, este mero cliente consumidor, mas sempre alguém que, utilizando do labor adquirido pela relação de trabalho, realiza sua função social perante os usuários finais. (CALVET, 2011, apud, BOULHOSA, 2012, não paginado

Assim, o aspecto principal da relação de trabalho seria a existência de um intermediador de serviço que com o tomador mantém relação, impedindo o contato direto com este, assim, não há relação direta do empregado com o empregador, mas sim deste com o intermediador, e este intermediador com o empregado.

Há, também, outro ponto relevante característico deste tipo de relação, que é a ausência de algum dos requisitos elencados no art. 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas3 , sendo estas melhor explicadas quando tratar da outra modalidade de relação labora, a relação de emprego

Como dito acima, a relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho que encontra amparo na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no artigo supra citado, quando se fazem presentes os requisitos que nesse dispositivo encontra-se contido, quais sejam, subordinação, não eventualidade ou prestação contínua do trabalho, onerosidade, a prestação da atividade por pessoa física e a pessoalidade.

A subordinação é aquela característica que dita a necessidade de submissão da força de trabalho a um empregador, ficando ele, assim, sujeito a qualquer tipo de poder que possa ser emanado deste, como, por exemplo, os poderes diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar, tendo Nascimento, e Delgado mencionado que:

Como se percebe, no Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. É, portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição (status subjectiones). Não obstante essa situação de sujeição possa concre- tamente ocorrer, inclusive com inaceitável frequência, ela não explica, do ponto de vista sociojurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva, por exemplo, é incapaz de captar a presença de (NASCIMENTO, 1989, apud, DELGADO, 2012, p. 295).

A prestação continuada do serviço, também denominada de não eventualidade ou habitualidade, diz respeito à característica da atividade laboral tem de ser realizada com frequência e repetitivamente, ou seja, necessita-se de previsão de ocorrência da atividade de forma a ser perpetuar enquanto durar o vínculo laboral, tendo Delgado, explicado que:

Nesse sentido, para que haja relação empregatícia é necessário que o Trabaiho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A continuidade da prestação (antítese à eventualidade) é, inclusive, expressão acolhida pela Lei n. 5.859/72 (Lei do Trabalho Doméstico), que se refere a ―serviços dé natureza contínua‖. (DELGADO, 2012, p. 287).

Já a onerosidade é aquela característica que estabelece a necessidade de uma contraprestação, geralmente pecuniária, devida pelo empregador ao empregado em decorrência da atividade por ele exercida, sendo a ausência de ônus considerada como causa suficiente para a retirada do quadro de relação de emprego para a de trabalho, tendo Delgado corroborado dizendo:

A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico. Através dessa relação sociojurídica é que o moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade principal de: conexão do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada. (DELGADO, 2012, p. 291)

Quanto a pessoalidade, pode-se destacar que representa a característica que estabelece a necessidade do serviço prestado ser feita diretamente pelo empregado, sendo por isso também denominada de intuito personae, podendo, de maneira excepcional, fazer-se substituir se o empregado concordar, lembrando que essa substituição só será contada como exceção em casos excepcionais, caso ocorra sem essa previsão, poderá ser descaracterizada a relação de emprego para relação de trabalho.

A prestação do serviço ao empregador também deverá ser prestados por pessoa física, na feita que o cerne da exploração da força de trabalho deriva da energia de trabalho humano, sendo, por isso, vedado o enquadramento da pessoa jurídica na situação de empregada.

Sendo estas características essenciais à qualificação do vinculo empregatício como relação de emprego, entretanto, parte da doutrina costuma também incluir a alteridade como se requisito fosse da relação de emprego, merecendo, por isso, ser mencionada.

3.1 Relação de emprego no trabalho home office

Conforme explicitado no primeiro capítulo da pesquisa, o conceito de home office é nítido e evidentemente está atrelado a questão da relação de emprego. Porém é necessário que passemos a analisar como se dá essa relação.

Denota-se que mesmo que esta modalidade de exercer a função do trabalho seja realizada em local distinto da parte física da empresa, é possível que monitoração e fiscalização das atividades desenvolvidas. Podendo ser monitorado através do horário estabelecido pela empresa, bem como as entregas de atividades.

É importante ressaltar que a maioria dos casos em que forma de trabalhar trata-se de home office não um horário fixo especificado pelas empresas, mas que o colaborador desenvolve suas atividades a partir de demandas e metas, o que notadamente faz com que não receba horas extras por atividades eventualmente laboradas acimo do legal permitido.

Assim, quando não se tem horário de trabalho, entende-se que o colaborador pode ser que trabalhe mais horas por dia em determinada situação, e menos horas dependendo do desenvolvimento no dia. Como bem está expresso no artigo 62, III da CLT. “Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...] III - os empregados em regime de teletrabalho”.

É fundamental ressaltar que caso haja por parte da empresa, o controle da jornada do empregado, caso haja atividades laboradas fora do horário especifico de trabalho, as horas extras devem ser pagas como bem demonstra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região ao tratar do assunto:

INTEIRO TEOR: com relação à jornada de trabalho fixada e a consequente condenação ao pagamento de horas extras excedentes da 8ª hora diária e/ou 44ª hora semanal ... ), contém omissões e contradições com relação à jornada de trabalho fixada e a consequente condenação ao pagamento de horas extras excedentes da 8ª hora ... de trabalho fixada e da condenação da embargante ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª hora diária e/ou 44ª hora semanal, mediante adequada ... pessoal, o autor assim se pronunciou (ID 9a6e3b0): (...) O autor confirma que trabalhava externamente e em home office, e que não comparecia ... e em casa, mas informa que fazia check in e check out no trabalho realizado em home office e depois fazia check in e check out no cliente; que acredita. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010081-58.2018.5.03.0134 (RO); Disponibilização: 16/12/2020; Órgão Julgador: Primeira Turma; Redator: Adriana Goulart de Sena Orsini)” (TRT 3, 2020)

Na CLT, é claro que tendo a realização de atividades que haja o controle de jornada, o pagamento das horas extras quando extrapolado o período da labuta realizado em home office se torna obrigatório. Por outro lado, caso não haja esse controle por parte da empresa, a ultrapassagem de horário não necessariamente obriga a empresa a pagar a hora extraS.

De acordo o entendimento de Caren Benevento Viani, sobre os materiais utilizado no trabalho home office:

De qualquer forma, é importante frisar que, diante de uma situação de normalidade, é ideal que todos os custos assumidos pelo empregado sejam antevistos, especificados em contrato e reembolsados pela empresa, que por sua vez, deverá avaliar seu investimento, bem como especificar as obrigações do empregado de zelar pelos bens que a ele forem disponibilizados, com possível previsão de indenização em situações de mau uso. (SANTANDER NEGOCIO, 2020)

Diante desses fatos, a responsabilidade por equipamentos e ferramentas para a realização das atividades na realização do home office é do empregador e, quando aplicável, deve ser documentado o tratamento integral da estrutura e das taxas necessárias para a realização das atividades.

4. JORNADA DE TRABALHO HOME OFFICE

A jornada de trabalho é aquele lapso temporal em que o trabalhador fica a disposição do empregador.

Como bem conceitua o doutrinador Delgado:

Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude do respectivo contrato. E, desse modo, a medida principal do tempo diário de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula. A jornada mede a principal obrigação do empregado no contrato — o tempo de prestação de trabalho ou, pelo menos, de disponibilidade perante o empregador. (2016.p.953).

As preocupações com o desenvolvimento e implementação do home office parecem, à partida, justificadas: tanto mais que o fenômeno não corresponde a uma “moda”, antes tem raízes profundas na atual organização e dinâmica socioeconômica, sendo a vertente mais relevante que assume a Sociedade da Informação no contexto das alterações que têm ocorrido nos mercados da força de As preocupações com o desenvolvimento e implementação do teletrabalho parecem, à partida, justificadas: tanto mais que o fenômeno não corresponde a uma “moda”, antes tem raízes profundas na atual organização e dinâmica socioeconômica, sendo a vertente mais relevante que assume a Sociedade da Informação no contexto das alterações que têm ocorrido nos mercados da força de trabalho (TYBUSCH; NUNES, 2017, p. 71).

O home office pode ser realizado em qualquer lugar e qualquer hora, sem que se faça presente um controle preciso da jornada ou das horas extras, as empresas são dotadas de poder de fazer os seus trabalhadores permanecerem conectados com seus equipamentos de TICs o tempo inteiro, seja para cumprimento de uma tarefa ou a delegação de algum trabalho.

Por essa razão, os teletrabalhadores ficam mais expostos a esse tipo de abuso, uma vez que fica mais difícil uma fiscalização, por qualquer medida protetiva, seja por parte de sindicato ou de órgãos protetivos dos direitos, humanos e sociais. Reconhece-se, assim, que essa modalidade de trabalho ultrapassa as delimitações costumeiras do direito do trabalho no que se refere ao tempo de trabalho, exigindo-se uma vigilância especial por parte do ordenamento jurídico, a fim de se garantir aos teletrabalhadores o descanso entre jornadas, os tempos de ócio e de férias, assim como o controle das jornadas controladas à distância, adaptando as regras legais e convencionais de tempo de trabalho às peculiaridades dessa forma de labor.

Para o fortalecimento da classe operária, Silvana Souza Netto Mandalozzo e Luiz Eduardo Gunther (2014, p. 98-104) apontam que isso pode se dar através da integração de convenções da OIT no nosso ordenamento jurídico e do fortalecimento dos sindicatos, aptos a entabularem negociações com resultados positivos aos trabalhadores.

E que, aliado a esses elementos, A manutenção do poder estatal, quer para editar normas heterônomas, quer para fiscalizar o cumprimento da legislação, ou até mesmo mantendo um Poder Judiciário forte e independente quando verifica descumprimento das normas de proteção ao trabalhador, são medidas elementares que garantem a manutenção de direitos sociais.

Ocorre que, no momento que a jurisprudência tendia a limitar as possibilidades de aplicação do art. 62, que exclui alguns trabalhadores, de forma artificial e inconstitucional, do direito ao limite da jornada de trabalho, vem a Lei n. 13.467/2017 em direção contrária, e não só reforça a aplicabilidade desse dispositivo, como amplia o seu alcance pela inclusão dos “empregados em regime de teletrabalho”, no inciso III no art. 62, Capítulo II – Da Duração do Trabalho.

Para o CESIT (2017), a falta de controle dos horários do teletrabalhador faz com que “na prática, não haja limites para sua jornada diária”. Ressaltando, todavia, que “as empresas façam, para os seus interesses, esse controle para efeito de gestão da força de trabalho, não haverá contrapartida e limitação do poder patronal no que concerne à proteção do trabalho.” Logo, o que se pode aferir é que mesmo que algum controle seja realizado pelas empresas, esse dar-se-á primordialmente com o intuito de satisfazer seus interesses próprios.

Dessa maneira, para o legislador, o teletrabalhador, regulado pela CLT, possui rotina incompatível com o controle de horário, sendo excluído, a priori, do direito às horas extras, adicional noturno, hora noturna, intervalo intrajornada e intervalo interjornada. Pode-se arguir, contudo, que o intuito da inexistência da aferição da jornada de trabalho se dá para que o trabalhador remoto possa exercer suas funções em horários e lugares que lhes sejam mais convenientes.

Nestes casos, Maurício e Gabriela Delgado (2017) acreditam que a ação trabalhista será capaz de atestar a existência de uma jornada de trabalho:

De fato, em várias situações de teletrabalho mostra-se difícil enxergar controle estrito da duração do trabalho, em face da ampla liberdade que o empregado ostenta, longe das vistas de seu empregador, quanto à escolha dos melhores horários para cumprir os seus misteres provenientes do contrato empregatício. Dessa maneira, a presunção jurídica lançada pelo art. 62, III, da CLT não se mostra desarrazoada.

Conforme se pôde observar, a reforma trabalhista advinda com a Lei 13.467/2017 de fato regulamentou o teletrabalho na legislação brasileira. Contudo, ao se analisar criticamente os dispositivos trazidos pela supramencionada lei, percebe-se que esta “não cria qualquer direito específico para o empregado enquadrado nesse novo regime laboral.

5. REGULAÇÃO DO HOME OFFICE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Decorrente do crescimento do home office no Brasil, a Lei n. 12.551/2011, de 15 de dezembro de 2011, alterou o art. 6° da CLT e incorporou a figura do teletrabalho no ordenamento jurídico, ao dispor:

Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado, e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Devido às constantes transformações que ocorrem no mundo do trabalho dentro de uma sociedade, a CLT vai sendo alterada, ou seja, modernizada, a fim de atender aos comandos constitucionais e aos próprios anseios da classe trabalhadora e também da classe empregadora, amoldando-se às novas realidades (MANDALOZZO; GUNTHER, 2014, p. 97).

Nessa linha, a Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro a regulamentação específica sobre o teletrabalho, com a inclusão do Capítulo II-A da CLT, através dos arts. 75-A a 75-E.

Cumpre salientar que não se pretende, pelo menos neste tópico, apresentar uma discussão, bem como realizar uma análise crítica sobre cada artigo, mas apenas trazer um esboço geral sobre a regulamentação do instituto.

Para tanto, serão utilizados os apontamentos realizados por Homero Batista Mateus da Silva (2017) quanto ao conteúdo de cada artigo:

a) o 75-B, caput e parágrafo, estabelece que o teletrabalho pode incluir algumas atividades eventuais nas dependências do empregador, como reuniões, treinamentos ou prestação de contas;

b) o art. 75-C prevê a cláusula contratual expressa, com descrição das atribuições; os §§ 1º e 2º admitem a conversão do presencial para o teletrabalho e vice-versa, mediante “aditivo contratual”; no caso do deslocamento dos serviços para a casa do trabalhador, um prazo de 15 dias deve ser assegurado para sua organização;

c) o art. 75-D toca num ponto bastante sensível do teletrabalho - de quem são os custos dos equipamentos e, sobretudo, da manutenção dos insumos, como a conta de energia elétrica e rede de dados; caso o empregador concorra com as despesas, os bens corpóreos e incorpóreos não assumem natureza salarial; e, por fim, d) o art. 75-E determina que o empregador instrua os empregados de “maneira expressa e ostensiva” quanto às precauções para evitarem doenças e acidentes, ao passo que o empregado deve se comprometer a seguir todas as instruções.

Para o Juiz do Trabalho da 4ª Região, Átila Da Rold Roesler (2017), a inclusão desse inciso provoca um retrocesso, pois o empregado, sem o controle das horas trabalhadas, pode ser cobrado apenas por metas estabelecidas independentemente da carga horária semanal que tenha que realizar para atingi-las. Dessa maneira, a modalidade de teletrabalho é significativamente alterada, e as condições de trabalho realizado nessa situação são profundamente precarizadas.

Magela Melo (2017), compartilhando do mesmo posicionamento, aduz que o legislador de forma perversa desconsiderou o grande avanço tecnológico, que permite atualmente aos empregadores controlar a localização exata do trabalhador, as atividades que estão sendo desempenhadas e os horários de início e fim.

Para Homero Batista Mateus da Silva, o teletrabalho somente retira o direito às horas extras se for incompatível com o controle da jornada - inacessível, inatingível, inexequível -, e ainda não serve como justificativa para cassar as horas extras do empregado o simples desinteresse do empregador, os custos dos aplicativos e programas específicos para a mensuração ou a necessidade de prestação de contas. Como se observa num momento em que se exige uma ampliação de normas protetivas, o legislador vem restringir direitos.

No entanto, a regra no direito brasileiro é a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, prevista no art. 7° da Constituição Federal de 1988, sem distinção. Além disso, há o parágrafo único do art. 6° da CLT, que equipara o controle telemático e informatizado à supervisão direta do empregador. Nesses termos, para se atribuir uma interpretação conforme à Constituição, de modo a compatibilizar os dispositivos da CLT, o inciso III do art. 62 deve ser compreendido como: encontram-se excluídos da proteção da jornada os teletrabalhadores que não possuem nenhuma forma de controle do tempo de trabalho. Isto é, aqueles empregados que iniciam e terminam suas atividades no horário que bem entenderem, com total liberdade.

A cobrança patronal é feita por meio de metas e resultados, sem acompanhar os momentos em que a atividade está efetivamente sendo desempenhada (MELO, 2017). Ao contrário, aqueles teletrabalhadores que sofrerem vigilância dos períodos de conexão, controle de login e logout, localização física, pausas ou ligações ininterruptas para saber o andamento dos trabalhos, especialmente se de forma periódica, estão enquadrados na disposição do art. 7° da CF/1988 e no art. 6°, parágrafo único, da CLT, e possuem direito à proteção da jornada, inclusive eventuais horas extras. Para Jorge Souto Maior (2003), Juiz do Trabalho da 15ª Região, não se pode barrar a ideia do direito ao limite da jornada com o argumento das dificuldades de se quantificar, sob o prisma da prova. Esta é uma dificuldade instrumental que não interfere na declaração, em tese, do direito.

Abaixo seguir-se-á dois entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho, a primeira sob relatoria da Dra. Ana Claudia Torre Vianna, o segundo sob relatoria da Dra Delaine Mirante Arantes, sobre o home office e o deferimento de adicional de horas extras:

JORNADA PASSÍVEL DE CONTROLE. A reclamante tinha o horário controlado, quando executou trabalho interno, mas a reclamada não apresentou os controles e, considerando que contava com mais de 10 empregados, era ônus seu o registro da jornada de trabalho, nos termos da súmula 338 do C. TST. Quando a reclamante laborou no sistema de home office restou claro a possibilidade da aferição da jornada, uma vez que quase todo o trabalho, dava-se através de sistema informatizado, o qual permitia saber o horário de logon e logoff do usuário, irreparável a sentença no que toca à fixação da jornada, com base no princípio da razoabilidade, inclusive aos feriados, que também está em harmonia com as atividades atribuídas à autora. O intervalo não era regularmente usufruído, justificando a condenação, na forma do § 4º do artigo 71 da CLT. Sobre os adicionais extraordinários, procede o apelo da autora, na forma do artigo 20, § 2º, da Lei 8.906/94, conforme recente precedente do TST. (TRT-15 - RO: 00104458420155150042, relator: Ana Claudia Torres Vianna, 6ª Câmara, Data de Publicação: 21/5/19)

CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. O mero exercício de atividade externa não induz, por si só, o enquadramento da hipótese na regra do art. 62, I, da CLT. Aliás, o entendimento uniformizado por esta Corte é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Logo, não é a ausência de fiscalização direta que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, e sim a impossibilidade de controle, hipótese não configurada no caso em análise, tendo em vista que a leitura do acórdão recorrido revela que a jornada de trabalho autoral era passível de fiscalização indireta, por meio dos Relatórios Semanais de Promotores de Vendas. Assim, constatada a possibilidade de controle, são devidas as horas extras pleiteadas. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 8872120145120038, relator: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 26/6/19, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/6/19)

Portanto, observa-se que há o reconhecimento por este Tribunal Superior sobre o pagamento de horas extras, em casos em que havia trabalho fora do horário determinado de trabalho, inclusive nos feriados.

No Tribunal Regional do Trabalho, também há precedentes sobre a possibilidade pagar adicionais de horas extras:

HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. Como corolário do desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, constata-se a evolução nos modos de prestação do trabalho e, num misto de vantagens e desvantagens sob a ótica jus trabalhista, surgiu o teletrabalho. Assim, havendo a menor possibilidade de aferição da jornada trabalhada por esse empregado, ainda que de forma mista (em ambiente institucional e home Office), as horas prestadas em sobrejornada devem ser devidamente remuneradas, na forma do art. 7º, XVI, da Constituição da República. (TRT-3 – Recurso Ordinário: 00101320520165030178/ 0010132-05.2016.5.03.0178 – Minas Gerais – 2ª Turma – Publicação em 13.03.2017)

Por tanto, em vista dos precedentes acima elencados tanto do Tribunal Regional do Trabalho como do Tribunal Superior do Trabalho, é fundamental que haja uma atualização do artigo que diz respeito ao home office, para que este, venha a fazer uma abordagem especifica sobre a jornada do trabalho, proporcionando, desse modo, um amparo jurídico.

Roesler (2017) é crítico ao dizer que nada justifica a ausência de controle de jornada diária e semanal nos limites Constitucionais e sua efetiva fiscalização pelo empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação de forma comprometida com o princípio da proteção. Para ele:

[…] a institucionalização e o incentivo ao regime home office podem gerar complexas situações de terceirização, formas irregulares de trabalho e que culminam no desvirtuamento da relação de emprego garantido constitucionalmente abrindo espaço para o trabalho explorado em situação análoga à de escravo, como se nota frequentemente na grande indústria têxtil.

Assim, percebe-se que apesar de regulamentado, o trabalho em home office não foi abordado de forma satisfatória pelo legislador e, ainda, foi discriminado se comparado ao trabalho presencial. Portanto, observa-se um desrespeito a princípios trabalhistas e até mesmo constitucionais como o direito à igualdade formal e material entre os trabalhadores.

6. CONCLUSÃO

Na pesquisa em questão foi possível compreender que o trabalho home office tem se tornado cada vez mais presente na vida das empresas, principalmente durante o período pandêmico, a qual o isolamento social tornou-se necessário. Porém, é fundamental dinamizar a questão da jornada de trabalho, visto que, geralmente o teletrabalho está ligado com a produtividade e metas.

Denotou-se com riqueza teórica as conceituações e características do trabalho home office. Por conseguinte, debruçou-se tecnicamente sobre a relação de trabalho e relação de emprego, para então, discutir especificamente sobre o teletrabalho. Notadamente, com o objetivo de cumprir os objetivos estabelecidos, discutiu-se sobre a jornada de trabalho, apontando as suas especificidades jurídicas, onde mesmo que o cumprimento do trabalho na seja na parte física da empresa, é fundamental que as horas sejam computadas, e que não necessariamente ligada a questão do cumprimento das metas, visto que, nem sempre esse cumprimento se dar dentro do horário comercial pretendido.

O home office veio pra transformar a forma de trabalhar, principalmente em serviços que depende apenas do computador e do telefone. É interessante notar que a pandemia foi um dos pilares para o aumento significativo dessa forma de trabalho, o que mesmo atravessando esse período, ainda permanecerá sendo utilizado, principalmente porque, muitas empresas acabam considerando economicamente mais viável.

No mais, a pesquisa foi de suma importância para a compreensão desse modo de trabalhar, a qual vem ganhando a cada ano que passa mais espaço nas empresas, o que, mesmo regulamentada juridicamente deve ser aprimorada.

7. REFERÊNCIAS

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BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm.

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DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Reforma Trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017 / Maurício Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. – São Paulo: LTr, 2017.

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