Resumo: Tendo vista a posição cada vez mais proeminente do Poder Judiciário nos Estados Democráticos de Direito, com enfoque especial no Brasil, através da análise de julgamentos relevantes, busca-se estabelecer distinção entre ativismo judicial e a produção jurisprudencial, que visam solucionar as lacunas do ordenamento jurídico para a efetiva prestação jurisdicional, apontando os efeitos positivos e negativos decorrentes da superação da clássica tripartição dos Poderes do Estado Liberal. O presente artigo tem por objetivo analisar o tão comentado Ativismo Judicial, onde envolve a concretização dos direitos fundamentais sociais esculpidos na Constituição Federal. Diuturnamente os direitos fundamentais sociais são violados, e com isso o Judiciário vem tomando atitude ativista decidindo pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando várias polêmicas. Uma breve análise sobre o tema, apresentando a sua origem e momento histórico, conceituando o termo com base nos grandes estudiosos sobre o assunto, não deixando também de conceituar o Poder Judiciário e suas funções típicas e atípicas, analisando alguns julgados que repercutiram tanto para o lado positivo, como negativo. decorrentes da superação da clássica tripartição de poderes do Estado Liberal.

Palavras-chave: Ativismo Judicial, Poder Judiciário, Funções Típica e Atípicas e Efeitos positivos e negativos.

Abstract: Given the increasingly prominent position of the Judiciary in Democratic States of Law, with a special focus on Brazil, through the analysis of relevant judgments, we seek to establish a distinction between judicial activism and jurisprudential production, which aim to solve gaps in the legal system. juridical for the jurisdictional provision, competent the positive effects and resulting from the overcoming of the classic tripartition of the Powers of the Liberal State. This article aims to analyze the much commented on Judicial Activism, which involves the implementation of fundamental social rights carved out in the Federal Constitution. Every day, fundamental social rights are violated, and with that the Judiciary has become an activist, deciding for the effectiveness of the constitutionally guaranteed right, a role that is its own, warding off several controversies. A brief analysis on the subject, deploys its origin and historical moment, conceptualizing the term based on the great scholars on the subject, while also conceptualizing the Judiciary and its typical and atypical functions, analyzing some judgments that had such repercussions for the positive side, like negative. result of the overcoming of the classic tripartition of powers of the Liberal State.

Keywords: Judicial Activism, Judiciary Power, Typical and Atypical Functions and Positive and Negative Effects.

SUMÁRIO:  INTRODUÇÃO. 1. ATVISMO JUDICIAL: MOMENTO HISTÓRICO E SURGIMENTO. 1.1. CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL. 1.2. DIFERENÇA ENTRE ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO. 2. PODER JUDICIÁRIO: CONCEITO HISTÓRICO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 2.1. PODER JUDICIÁRIOS E SUAS FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS 3. REVERSÃO LEGISLATIVA E FEITO BACKLASH. 4. EFEITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA PRÁTICA DO ATIVISMO JUDICIAL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O Ativismo Judicial surge como um tema em alta no meio jurídico. Muito se fala a seu respeito, sobretudo nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, percebe-se que existe pouco estudo acerca de seu contexto histórico, bem como das causas que impulsionaram a expansão desse fenômeno.

O presente artigo visa justamente analisar o conteúdo doutrinário concernente ao instituto do Ativismo Judicial no Brasil, explicando, por diversas fontes, seu surgimento, seu conceito e as particularidades desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

1 Ativismo Judicial: momento histórico e surgimento

Ficha limpa, infidelidade partidária, união estável homoafetiva, pesquisa com células tronco, vedação ao voto impresso nas urnas eletrônicas, e criminalização da homofobia, foram apenas alguns julgamentos do Poder Judiciário brasileiro mais polêmicos nos últimos anos. É notório  que os nossos tribunais, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, estão desempenhando um papel ativo na vida institucional brasileira. Esse fenômeno, da atuação mais expansiva e proativa do Poder Judiciário, é chamado pela doutrina de ativismo judicial.

No entanto, importa evidenciar que o termo ativismo judicial não surgiu no meio acadêmico jurídico, mas sim na seara da Economia, por meio da publicação do artigo intitulado “The Supreme Court: 1947”, na Revista Fortune (v.35, nº 73), em janeiro de 1947. A doutrina americana atribui a autoria da expressão a Arthur Schlesinger Jr., historiador estadunidense, que escreveu o artigo influenciado pelo cenário atual da época, contexto esse particularizado pelas disputas entre a Suprema Corte Americana e o Presidente dos Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt.

O termo ativismo judicial proposto por Schlesinger (1947), é completamente oposto a autorrestrição judicial. Para o autor, os juízes ativistas substituíam a vontade dos legisladores por sua própria vontade por acreditarem que devem promover ativamente as liberdades civis e os direitos da minoria, dos destituídos e dos desarmados, “mesmo que se, para tanto, chegassem próximo à correção judicial dos erros do legislador”.  Embora relevante para o momento histórico, o termo ativismo judicial da forma como foi exposta pouco se relaciona com os conceitos atuais. O artigo escrito por Schlesinger, relata a posição de alguns juízes da Suprema Corte, que diante de um comportamento de jurisdição defensiva, proveniente de um positivismo significativo, se esquivavam de enfrentar casos relevantes sociais importantes.

Depois de contextualizar o tema e trazendo essa discussão para o cenário nacional, com base na doutrina proposta Elival da Silva Ramos (2010) é possível identificar quatro possíveis causas para o fenômeno do ativismo judicial no Brasil: 1) o modelo de Estado e de Constituição; 2) base doutrinária: o neoconstitucionalismo; 3) crise político-institucional e os rebatimentos no judiciário; 4) atividade normativa do Supremo Tribunal Federal.

1.1 Conceito de Ativismo Judicial

Antes de conceituar o ativismo judicial, é necessário ter em mente a situação atual do Poder Judiciário, quais são suas funções e quais são os limites de seu poder. De acordo com a teoria da Separação dos Poderes, a interpretação e o respeito pelas leis são entendidos como funções típicas do judiciário, ou seja, os limites de suas atribuições são dados pelas leis (Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). Portanto, o Poder Judiciário deve atuar com base na legislação, tendo como função típica a resolução de conflitos de acordo com a norma. Suas funções atípicas são caracterizadas por atividades administrativas e legislativas, relacionadas ao bom desempenho do Judiciário como um todo, composto por organizações hierárquicas e instituições interdependentes (CRFB/1988).

Os problemas surgem na vida e o judiciário precisa resolvê-los independentemente da existência ou não de normas. O juiz não pode invocar a lacuna no ordenamento jurídico para não resolver um problema, ele precisa decidir essas matérias mesmo que o legislativo não tenha atuado. E assim surge o ativismo judicial, que nada mais é do que a atuação expansiva do judiciário.

A doutrina traz vários conceitos para o ativismo judicial. Entretanto, o Ativismo Judicial é uma postura, ou seja, é uma escolha de um determinado magistrado que visa buscar através de uma hermenêutica jurídica expansiva, cuja finalidade é a de concretizar o verdadeiro valor normativo constitucional, garantindo o direito das partes de forma rápida, e atendendo às soluções dos litígios e às necessidades oriundas da lentidão ou omissão legislativa, e até mesmo executiva.

Para Elival da Silva Ramos (2010) o Ativismo Judicial como:

“[…] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).

Portanto, entende-se por “Ativismo Judicial” o papel criativo dos tribunais ao trazerem uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade do caso concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas vezes, à formulação da própria lei.

Dessa forma, podemos destacar que o vocábulo ativismo no âmbito da ciência do Direito é empregado para designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica.

1.2 Diferença entre Ativismo Judicial e Judicialização.

Por serem assuntos que estão em alta nos últimos anos no meio acadêmico e jurídico, é necessário que se faça a distinção entre os termos ativismo judicial e judicialização. No âmbito da ciência do Direito, o Ativismo Judicial é empregado para designar que o Poder Judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica, enquanto a Judicialização refere-se a um fenômeno mundial e contemporâneo por meio do qual importantes questões políticas, sociais e morais são resolvidas pelo Poder Judiciário que, primordialmente, deveriam ser resolvidas pelo poder competente, seja este o Executivo ou o Legislativo.

No Brasil, esse fenômeno da Judicialização se deu a partir da redemocratização do Estado com a promulgação da Constituição de 1988, que passou a dar acesso ao Poder Judiciário intervir em várias demandas. Em síntese, o fenômeno da judicialização significa levar ao conhecimento do Judiciário matéria que não foi resolvida, como deveria, pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo.

Para o Professor Luís Roberto Barroso, a judicialização nasceu do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política, já o ativismo, há uma escolha, do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude. Assim, o Autor faz as seguintes distinções:

"A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais." (Barroso, 2009, p. 03)

Por fim, Lírio do Valle (2009), sustenta que a problemática da identificação do Ativismo Judicial acampa nas dificuldades referentes ao processo de interpretação constitucional, já que o método utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não, está numa complexa posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional.

2 Poder Judiciário: Conceito Histórico da Separação dos Poderes

Para melhor entendimento do funcionamento do Poder Judiciário e como o fenômeno do ativismo judicial se manifesta, é necessária uma pausa para discorrer sobre o princípio da Separação dos Poderes e a sua importância no modelo de Estado em que vivemos.

O princípio da separação dos Poderes é um modelo político que visa a melhor forma de governar o país, dividindo o poder em diferentes instituições independentes, cada uma das quais, especializada em um aspecto ou campo de governo. Embora seja quase sinônimo da tripartição dos Poderes proposta por Montesquieu, a separação de Poderes é um princípio mais amplo e mais antigo do que o modelo do filósofo francês.

A preocupação básica desse princípio é como evitar que os poderes políticos de uma sociedade se concentrem em apenas uma figura de autoridade, seja esta uma pessoa, um grupo ou um órgão do governo. A relevância do filósofo Montesquieu (1748) se dá justamente pela exposição de uma estrutura bem ordenada e universalmente reconhecida no tópico: o princípio da tripartição dos poderes, ou corrente tripartite, dividindo as atribuições do governo em três grandes órgãos - executivo, legislativo e judiciário - em seu tratado “O Espírito das Leis”.

 Nessa vertente, cada instituição ou poder é independente na medida em que não interfere nas atribuições dos demais, mas possui autoridade suficiente para evitar abuso de poder (ex.: o judiciário verifica o cumprimento das leis pelo legislativo e o executivo) ou executar medidas determinadas pelos outros poderes (ex.: o executivo aplica as leis aprovadas pelo legislativo). O controle mútuo desse atributo, cuja função é impedir que um poder subjugue os outros poderes, é chamado de sistema de freios e contrapesos.

Dessa forma, tem-se que as funções típicas do Legislativo são: legislar na forma de edição de atos normativos primários, devidamente fundamentos da Constituição Federal, e fiscalizar a adequada aplicação dos recursos públicos e o respeito às normas. Como funções típicas atribuídas ao Poder Executivo temos a administração e governo da nação, cuidando sobre os assuntos voltados ao interesse público, através do cumprimento das leis e demais dispositivos legais. Todos os Poderes realizam funções atípicas. A Assembleia, por exemplo, administra a sua própria estrutura e julga as contas do governador.

2.1 Poder Judiciário e suas funções típicas e atípicas

Com as palavras de Lenza (2020), pode-se conceitualizar o Poder Judiciário, como sendo um dos três poderes clássicos na tripartição do Poder uno estatal, com função maior de guarda da Constituição, além de administrar todo o corpo da Justiça, com finalidade de preservar os princípios da legalidade e igualdade, pela necessidade jurídica da pacificação social. Sendo, pois, a Jurisdição, em suas características básicas da Lide, Inércia e Definitividade, a função típica deste Poder da República.

A estrutura e funcionamento do Poder Judiciário se dá por meio de instâncias judicantes, as quais visam a concretização dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Em regra, a primeira instância corresponde ao órgão que analisará e julgará inicialmente a ação apresentada ao Poder Judiciário. As decisões por ela proferidas poderão ser submetidas à apreciação da instância superior, composta por órgãos colegiados, dando oportunidade às partes conflitantes de obterem o reexame da matéria. É a garantia do duplo grau de jurisdição.

A organização do Poder Judiciário está fundamentada na divisão da competência entre os vários órgãos que o integram nos âmbitos estadual e federal. A Justiça Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, e é de sua competência julgar ações em que a União, as autarquias ou as empresas públicas federais forem interessadas. Existe a Justiça Federal comum e a especializada, que é composta pelas Justiças do Trabalho, Eleitoral e Militar. À Justiça Estadual cabe o julgamento das ações não compreendidas na competência da Justiça Federal, comum ou especializada. É, portanto, competência residual. Os Estados também têm sua Justiça Militar, cuja função é julgar os crimes próprios cometidos pelos policiais militares.

3 Reversão Legislativa e efeito BACKLASH

O crescente protagonismo do Poder Judiciário, em especial do STF, no cenário político-social brasileiro tem como uma de suas consequências o aumento na participação política da população com relação ao que vem sendo decidido pela Suprema Corte. Outra consequência diz respeito ao inevitável descontentamento do Poder Legislativo, ao qual, por óbvio, não interessa a perda de espaço e força política.

Esse engajamento social produz reações que, quando negativas, juntamente com mobilizações do Congresso Nacional contrárias às decisões judiciais, fazem parte do que a teoria constitucionalista denominada de efeito backlash. Esse efeito pode ser definido, em linhas gerais, como as mais significativas reações sociais e institucionais negativas às decisões do Judiciário que interpretam o texto constitucional.

Marmelstein (2016), define o fenômeno como “O backlash é uma reação adversa não-desejada à atuação judicial. Para ser mais preciso, é, literalmente, um contra-ataque político ao resultado de uma deliberação judicial.”

Conforme as decisões decorrentes do ativismo judicial proporcionam certo enfraquecimento do Poder Legislativo, surge a conceituação do efeito backlash como a reação do Poder Legislativo em face ao protagonismo do Poder Judiciário.

Vivenciou-se, há poucos anos, uma situação simbólica envolvendo a possibilidade de execução provisória da pena, após condenação em segunda instância. Este tema tem grande impacto na sociedade e já foi objeto de muita discussão no Brasil, tendo o STF mudado seu entendimento algumas vezes, ao longo dos últimos dez anos. Até fevereiro de 2009, o STF entendia ser possível a execução provisória da pena. No dia 05 do referido mês, ao julgar o Habeas Corpus (HC) 84078, a Suprema Corte mudou seu posicionamento e passou a proibi-la antes do trânsito em julgado:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional , o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante viola[art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52]ção do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.

No dia 17 de fevereiro de 2016, ao julgar o HC 126292, o STF voltou a decidir pela possibilidade de execução provisória da pena após condenação em segunda instância:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.

Tal decisão teve grande repercussão nos processos criminais relativos à Operação Lava Jato, conjunto de investigações que revelou um gigantesco esquema de lavagem de dinheiro público. Possibilitou-se, assim, a prisão de diversas autoridades públicas e de grandes empresários condenados em segunda instância, os quais antes se beneficiavam da morosidade do Poder Judiciário e do ilimitado número de recursos processuais penais à mão daqueles que podem dispor de bons e caros advogados.

Esse período de maior inflexibilidade do entendimento jurisprudencial findou, em 07 de novembro de 2019, com o julgamento das Ações Declaratória de Constitucionalidade (ADCs)  43, 44 e 54. Na ocasião, o STF voltou a proibir a execução provisória da pena, ao afirmar que o cumprimento da pena só pode ter início com o esgotamento de todos os recursos. A decisão teve como resultado a libertação de milhares de condenados em segunda instância, dentre eles figuras da política nacional e poderosos empresários, e não foi bem recebida por grande parte da população, a qual percebe na execução provisória da pena importante ferramenta no combate aos crimes de colarinho branco.

Além do efeito backlash, temos também demonstrações de verdadeira reação de autodefesa institucional, em que o Poder Legislativo tem reagido, não pontualmente a uma eventual decisão do Poder Judiciário, mas à crescente ampliação do espaço institucional deste. Esse é apenas um dos inúmeros exemplos de embate entre os Poderes Legislativo e Judiciário que retratam a subjetividade da tênue, sensível e muitas vezes obscura linha que divide suas atribuições constitucionais. É que se trata do tipo de situação necessariamente presente em uma real democracia, na qual a separação dos Poderes e o sistema de freios e contrapesos coexistem em um complexo ambiente social, muito diferente da precisão das ciências exatas.

4 Efeitos positivos e negativos da prática do ativismo judicial

Trazendo a discussão para uma causa mais recente, devido a pandemia do Covid, a Suprema Corte decidiu um caso simbólico em abril de 2020, quando o plenário decidiu sobre Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6341. Na qual se decidiu que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência concorrente para realizar ações de mitigação dos impactos da pandemia. Veja-se a seguir o trecho retirado da página do STF: 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, confirmou o entendimento de que as medidas adotadas pelo Governo Federal na Medida Provisória (MP) 926/2020 para o enfrentamento do novo coronavírus não afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (15), em sessão realizada por videoconferência, no referendo da medida cautelar deferida em março pelo ministro Marco Aurélio na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6341.A maioria dos ministros aderiu à proposta do ministro Edson Fachin sobre a necessidade de que o artigo 3º da Lei 13.979/2020 também seja interpretado de acordo com a Constituição, a fim de deixar claro que a União pode legislar sobre o tema, mas que o exercício desta competência deve sempre resguardar a autonomia dos demais entes. No seu entendimento, a possibilidade do chefe do Executivo Federal definir por decreto a essencialidade dos serviços públicos, sem observância da autonomia dos entes locais, afrontaria o princípio da separação dos poderes. Ficaram vencidos, neste ponto, o relator e o ministro Dias Toffoli, que entenderam que a liminar, nos termos em que foi deferida, era suficiente.

Polícia sanitária

O Partido Democrático Trabalhista (PDT), autor da ação, argumentava que a redistribuição de poderes de polícia sanitária introduzida pela MP 926/2020​ na Lei Federal 13.979/2020 interferiu no regime de cooperação entre os entes federativos, pois confiou à União as prerrogativas de isolamento, quarentena, interdição de locomoção, de serviços públicos e atividades essenciais e de circulação.

Competência concorrente

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio reafirmou seu entendimento de que não há na norma transgressão a preceito da Constituição Federal. Para o ministro, a MP não afasta os atos a serem praticados pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, que têm competência concorrente para legislar sobre saúde pública (artigo 23, inciso II, da Constituição). A seu ver, a norma apenas trata das atribuições das autoridades em relação às medidas a serem implementadas em razão da pandemia. O relator ressaltou ainda que a medida provisória, diante da urgência e da necessidade de disciplina, foi editada com a finalidade de mitigar os efeitos da chegada da pandemia ao Brasil e que o Governo Federal, ao editá-la, atuou a tempo e modo, diante da urgência e da necessidade de uma disciplina de abrangência nacional sobre a matéria (STF, 2020).

Tal decisão do Supremo, vem para evidenciar a competência concorrente dos entes federados sobre a prestação dos serviços de saúde, visto que se encontra expressamente na Constituição Federal no artigo 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Em excelente artigo, o Ministro Luís Roberto Barroso afirma que: “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes”.

E continua o ilustre Ministro: “Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso”.

Porém, não é dado ao Poder Judiciário a atribuição de definir, discricionariamente, o nível de eficácia de certa norma constitucional em termo de direitos fundamentais. Considerando que se a análise interpretativa e integrativa da norma-matriz vier atingir a finalidade expressa na norma constitucional, não poderá o STF, mesmo sendo uma corte guardiã da CF/88, modificar o significado do dispositivo na razão de conferir um direito fundamental (RAMOS, 2015).

Atuando como uma espécie de legislador, o judiciário acaba por ferir a separação dos poderes e intervir nas ações regulatórias, fato esse que pode gerar insegurança jurídica.  

Por conta da pandemia, a Suprema Corte em decisão do Ex. Ministro Dias Toffoli, negou pedidos de municípios de Sete Lagoas (MG) e de Cabedelo (PB) que não queriam adotar aos planos estaduais (STPs 442 e 449) afim de combater a epidemia. A decisão baseou na preservação da ordem jurídico-constitucional instituída pelos governos estaduais. Como segue:

Na STP442, o município alegou que editou decretos próprios para enfrentamento da epidemia e não poderia ser impedido de definir as atividades e os serviços que podem ser executados durante esse período, sob pena de se tornar “verdadeiro refém” das normas editadas por outro ente federativo. Para Sete Lagoas, a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais constitui grave lesão à ordem administrativa, política e jurídica, além de violar o princípio da separação dos Poderes.

Ao negar o pedido, o ministro Toffoli afirmou que a obrigação constitucional de garantir a saúde é da competência comum de todos entes da Federação, por meio de um sistema correspondente único, integrado por ações e serviços organizados em uma rede regionalizada e hierarquizada. Assim, é necessária a articulação entre os entes federados no movimento de retomada das atividades econômicas e sociais.

Para o presidente do STF, o município não comprovou nos autos terem atuado nesse sentido. Segundo Toffoli, o acolhimento do pedido configuraria “risco inverso”, pois a decisão do TJ-MG está de acordo com o entendimento firmado pelo STF sobre a necessidade de coordenação entre os entes federados na adoção de medidas de enfrentamento da pandemia.

Cabedelo
Decisão semelhante foi tomada na STP449, em que o município de Cabedelo também sustentava ter políticas públicas e estar preparado para promover o gradual retorno às atividades normais. Para o município, o poder central não pode conhecer todas as particularidades locais e, por isso, não é possível exigir que municípios se vinculem a autorizações e decisões de órgãos estaduais para tomar atitudes de combate à epidemia. 

No exame desse caso, o ministro Toffoli observou que o Decreto 40.304/20 do Governo da Paraíba dispõe sobre a implementação e a avaliação de ações e medidas estratégicas de enfrentamento à epidemia e estabelece parâmetros gerais para as decisões dos gestores municipais sobre o funcionamento das atividades econômicas no estado.

Segundo o presidente do STF, a gravidade da situação exige a tomada de medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, e o decreto municipal não poderia impor normas de flexibilização em clara afronta à norma estadual. Com informações da assessoria de imprensa do STF (REVISTA CONSULTOR JURÍDICO, 2020)

Outra medida que causou polêmica foi a vacinação contra o Covid-19, prevista no artigo 3º alínea “D”, da Lei 13.979/2020. Por razões filosóficas, religiosas ou morais, a vacinação ser compulsória encontrou certa resistência, levando em consideração a colisão com outros direitos constitucionais de igual valor. Dessa forma, O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na data de 17 de dezembro de 2020, que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020.  Segue o texto a seguir retirado da página do STF:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020. De acordo com a decisão, o Estado pode impor aos cidadãos que recusem a vacinação as medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola), mas não pode fazer a imunização à força. Também ficou definido que os estados, o Distrito Federal e os municípios têm autonomia para realizar campanhas locais de vacinação.

O entendimento foi firmado no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra a Covid-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas. O exame da matéria foi iniciado na sessão de ontem (16), com o voto do ministro Ricardo Lewandowski, relator das ADIs.

Direito coletivo

Em seu voto, apresentado na sessão de hoje, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do ARE 1267879, destacou que, embora a Constituição Federal proteja o direito de cada cidadão de manter suas convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais, os direitos da sociedade devem prevalecer sobre os direitos individuais. Com isso, o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas, mesmo contra sua vontade - como, por exemplo, ao obrigar o uso de cinto de segurança.

Para Barroso, não são legítimas as escolhas individuais que atentem contra os direitos de terceiros. Ele lembrou que a vacinação em massa é responsável pela erradicação de uma série de doenças, mas, para isso, é necessário imunizar uma parcela significativa da população, a fim de atingir a chamada imunidade de rebanho.

O ministro também manifestou- se pela constitucionalidade da vacinação obrigatória, desde que o imunizante esteja devidamente registrado por órgão de vigilância sanitária, esteja incluído no Plano Nacional de Imunização (PNI), tenha sua obrigatoriedade incluída em lei ou tenha sua aplicação determinada pela autoridade competente.

Meios indiretos

O ministro Nunes Marques, que ficou parcialmente vencido, também considera possível a instituição da obrigatoriedade da vacina contra a Covid-19 pela União ou pelos estados, desde que o Ministério da Saúde seja previamente ouvido, e apenas como última medida de combate à disseminação da doença, após campanha de vacinação voluntária e a imposição de medidas menos gravosas. Ele considera que essa obrigatoriedade pode ser implementada apenas por meios indiretos, como a imposição de multa ou outras restrições legais.

Em relação à recusa em vacinar os filhos, o ministro afirmou que a liberdade de crença filosófica e religiosa dos pais não pode ser imposta às crianças, pois o poder da família não existe como direito ilimitado para dirigir o direito dos filhos, mas sim para proteger as crianças contra riscos decorrentes da vulnerabilidade em que se encontram durante a infância e a adolescência.

Obrigatoriedade dupla

O ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a compulsoriedade da realização de vacinação, de forma a assegurar a proteção à saúde coletiva, é uma obrigação dupla: o Estado tem o dever de fornecer a vacina, e o indivíduo tem de se vacinar. Para o ministro Edson Fachin, nenhuma autoridade ou poder público pode se esquivar de adotar medidas para permitir a vacinação de toda a população e assegurar o direito constitucional à saúde e a uma vida digna. “A imunidade coletiva é um bem público coletivo”, afirmou.

Complexo de direitos

Segundo a ministra Rosa Weber, eventuais restrições às liberdades individuais decorrentes da aplicação das medidas legais aos que recusarem a vacina são imposições do próprio complexo constitucional de direitos, que exige medidas efetivas para a proteção à saúde e à vida. “Diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegura o emprego dos meios necessários, adequados e proporcionais para a preservação da vida humana”, argumentou.

Solidariedade

Ao acompanhar os relatores, a ministra Cármen Lúcia defendeu a prevalência do princípio constitucional da solidariedade, pois o direito à saúde coletiva se sobrepõe aos direitos individuais. “A Constituição não garante liberdades às pessoas para que elas sejam soberanamente egoístas”, disse.

O ministro Gilmar Mendes observou que, enquanto a recusa de um adulto a determinado tratamento terapêutico representa o exercício de sua liberdade individual, ainda que isso implique sua morte, o mesmo princípio não se aplica à vacinação, pois, neste caso, a prioridade é a imunização comunitária. Também para o ministro Marco Aurélio, como está em jogo a saúde pública, um direito de todos, a obrigatoriedade da vacinação é constitucional. “Vacinar-se é um ato solidário, considerados os concidadãos em geral”, disse.

Ameaças

Em voto acompanhando integralmente os relatores, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, ressaltou o empenho e o esforço dos ministros para que o julgamento fosse concluído ainda hoje, de forma a transmitir à sociedade segurança jurídica ao tema, frente a uma pandemia que já provocou a morte de milhares de brasileiros. Fux observou que a hesitação quanto à vacinação é considerada uma das 10 maiores ameaças à saúde global, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS).

Teses

A tese de repercussão geral fixada no ARE 1267879 foi a seguinte: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.

Nas ADIs, foi fixada a seguinte tese:

(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.

(II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.

Diante da decisão apresentada, o ativismo judicial foi utilizado para disciplinar as ações contra a questão da vacinação. No entanto, é importante enfatizar que a vacinação compulsória não significa forçar o indivíduo à vacinação, conforme explicado. Os atributos, autonomia e capacidades dos entes da federação também são os temas básicos de outras ações.

Conclusão

Do exposto, conclui-se que, o ativismo judicial tem relevância fundamental para a concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Apesar de vários apontamentos contrários ao Ativismo Judicial, não se pode esquecer que no Brasil, há uma enorme dificuldade de concretização dos direitos fundamentais sociais por parte dos Poderes Executivo e Legislativo, cabendo então, a intervenção do Poder Judiciário.

Sendo assim, tal intervenção não viola os demais institutos, como o princípio da separação dos poderes, haja vista, ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição, bem como fundamenta o Judiciário tal posicionamento com base no princípio da dignidade da pessoa humana.

Por fim, é dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, de garantir o cumprimento dos direitos fundamentais, dado que esta é sua função típica, a de realizar a defesa do ordenamento jurídico, diante das circunstâncias do caso concreto.

REFERÊNCIAS

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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: SaraivaJur, 2020.

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SCHLESINGER Jr., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune, vol. 35 (1), 1947, p. 75/77. 

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STF - HC: 126292 SP - SÃO PAULO 8620448-89.2015.1.00.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 17/02/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-100 17-05-2016).

VALLE, Vanice Regina Lírio do. Ativismo Jurisprudencial e o Supremo Tribunal. Curitiba,Juruá, 2009.