VANUZA PIRES DA COSTA

(orientadora)

RESUMO: Esse  artigo tem como objetivo tratar sobre a aplicabilidade do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro. Com o avanço das tecnologias e o fácil acesso à internet através de computadores e smartphones, viabilizou o alcance e a agilidade das informações. Com isso, a importância de manter seguro os direitos da personalidades, sendo o direito ao esquecimento um deles. Dessa maneira, se faz necessário compreender mais sobre esse tema que causa tantos debates e posicionamentos. Fez-se uma análise dos direitos fundamentais que estão diretamente ligados ao direito ao esquecimento, sendo os direitos da personalidade, direito à informação e a liberdade de imprensa, por não existir direito absoluto, o debate faz-se necessário. Essa análise também compreende a mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal do tema 786 de repercussão geral, além de apresentar a desindexação como uma forma de tutela do direito ao esquecimento. Por se tratar de uma pesquisa bibliográfica a análise desses direitos serão feitos com base em doutrinas, jurisprudências e legislação. Com isso, espera-se que o direito ao esquecimento seja compreendido de uma forma mais clara, e mostrar que a sua aplicação não restringe de forma severa os demais direitos constitucionais e não afeta o interesse público e o que busca é proteger a memória individual.

Palavras-chave: Direitos da personalidade. Direito à informação. Liberdade de imprensa. Direito ao esquecimento. Desindexação.

ABSTRACT: This article aims to address the applicability of the Right to Be Forgotten in the Brazilian legal system. With the advancement of technologies and the easy access to the internet through computers and smartphones, it made possible the reach and agility of information. Thereby, it is important to keep the rights of personality safe, being the right to be forgotten one of them. Thus, it is necessary to understand more about this topic that causes many debates and positions. There will be an analysis of the fundamental rights that are directly linked to the right to be forgotten, such as the rights of the personality, the right to information and the press freedom, since there is no absolute right, the debate is necessary. This analysis also comprises the most recent decision of the Federal Supreme Court, on the 786 issue of general repercussion, besides presenting de-indexation as a form of protection the right to be forgotten. As this is a bibliographic research, the analysis of these rights will be based on doctrines, jurisprudence and legislation. With this, it hopes that the right to be forgotten is understood more clearly, and shows that its application does not severely restrict other constitutional rights and does not affect the public interest, but what it seeks, is to protect individual memory.

Keywords: Personality rights. Right to information. Press Freedom. Right to be forgotten. Deindexation.

1       INTRODUÇÃO

O presente artigo busca abordar sobre o direito ao esquecimento e as dificuldades da sua implementação no ordenamento jurídico brasileiro, por englobar importantes direitos constitucionais como os direitos da personalidade e o direito à informação.

O direito ao esquecimento tem como objetivo principal tutelar os direitos da personalidade através da não vinculação de fatos pretéritos, seja na internet ou na imprensa para evitar transtornos e vexames, protegendo assim a imagem, honra e a intimidade dos indivíduos.

Esse direito ainda é genérico e abstrato no ordenamento jurídico brasileiro por não existir previsão legal. Portanto, em 2013, depois de duas decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema; e com o Enunciando 531 da VI Jornada de Direito Civil, realizado pelo Conselho de Justiça Federal (CJE/CJF), reconhecendo o direito ao esquecimento como uma tutela da dignidade da pessoa humana, gerou a discussão sobre o assunto.

Em fevereiro de 2021, o direito ao esquecimento ganhou mais evidência após o Supremo Tribunal Federal julgar o RE 1.010.606/RJ, tema 786 de repercussão geral, que trata do caso Aida Curi, jovem brutalmente assassinada no ano de 1958. O objeto do recurso extraordinário era reparação por dano moral e material, pedido pelos irmãos da vítima contra a Rede Globo, por ter abordado o caso em 2004 no Programa Linha Direta, após quase cinquenta anos, fomentando a dor da família. O STF julgou o recurso improcedente e firmou o entendimento que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal, com a ressalva que excessos e abusos devem ser analisados de acordo com o caso concreto.

O entendimento do STF aplica-se na esfera civil, no entanto, por se tratar de um caso muito específico veiculado em um programa televisivo, o debate sobre o direito ao esquecimento não chegou a uma conclusão, pois o que fomenta essa discussão é perpetuidade das informações devido os avanços tecnológicos.

Dessa forma, este trabalho objetiva debruçar sobre as contraposições dos direitos da personalidade e o direito à informação e, liberdade de imprensa; não deixando de tratar sobre a desindexação de dados na internet como uma tutela do direito ao esquecimento.

Quanto à escolha do tema, fez-se pela necessidade da discussão, devido o rápido avanço tecnológico, motivo pela qual torna o assunto relevante, urgente e atual.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, utilizando o método dedutivo onde serão utilizadas como fonte de análise doutrinas, legislações e jurisprudências.

2             CONFLITOS PRINCIPIOLÓGICO NA PROBLEMÁTICA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

2.1         Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Em decorrência de terríveis atrocidades que ocorreram ao longo da história mundial: duas grandes guerras, barbáries cometidas no holocausto nazista e fascista, entre outros acontecimentos assustadores, surgiu a necessidade de proteção a dignidade da pessoa humana.

A Declaração Universal do Direito humanos, em 1948, proclamou em seu preâmbulo, “[...] que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, trata expressamente a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988).

“A dignidade humana é um valor fundamental.” (BARROSO, 2020, p.68). A dignidade da pessoa humana é o princípio que norteia e dá sentido aos direitos fundamentais, propagando proteção para todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Rizzato Nunes (2018) considera o princípio da dignidade da pessoa humana como o principal direito fundamental constitucional.

É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. [...] É a dignidade que dá a direção, comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete (RIZZATO NUNES, 2018, p 68).

Sendo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é que orienta a ordem jurídica brasileira, buscando promover o bem social de todos, através de uma sociedade sem preconceito, de cor, sexo; idade, origem e quaisquer outra forma de discriminação.

Anderson Scheiber (2021) define dignidade humana da seguinte forma:

A dignidade humana é o valor-síntese que reúne as esferas essenciais de desenvolvimento e realização da pessoa humana. Seu conteúdo não pode ser descrito de modo rígido; deve ser apreendido por casa sociedade em casa momento histórico, considerando seu próprio substrato cultural (SHEIBER, 202, p 47).

É a busca pela proteção humana que promove a dignidade da pessoa humana como um fundamento de tutela do direito ao esquecimento.

2.2         Direitos da personalidade

Os direitos da personalidade, da mesma forma que a dignidade da pessoa humana, é um atributo próprio à pessoa.

Paulo Lôbo (2020) conceitua direitos da personalidade da seguinte forma:

Os direitos da personalidade são os direitos não patrimoniais inerentes à pessoa, compreendidos no núcleo essencial de sua dignidade. Os direitos da personalidade concretizam a dignidade da pessoa humana, no âmbito civil (LÔBO, 2020, p.152).

Dessa forma, conceitua-se direitos de personalidade como valores essenciais da pessoa, que estão respaldados e protegidos por leis, pelo simples fato de estar intrínseco na condição humana.

Os direitos da personalidade foram tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro através do advento da Constituição Federal de 1988, especificamente do art.5°, inciso X. Sendo assim, os direitos da personalidades são direitos fundamentais.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988).

O Código Civil de 2002 “abriu os olhos” para os direitos individuais e, introduziu um capítulo sobre o tema, possuindo previsão dos artigos 11 ao 21, que tem como função especificar o tratamento reservado a certos atributos da personalidade humana (SCHREIBER, 2014, p.14).

Apesar da doutrina enumerar diversas características dos direitos da personalidade, o Código Civil em seu art.11, trouxe apenas duas, quais sejam: intransmissíveis e irrenunciáveis. Veja: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (BRASIL, 2002. apud SCHREIBER, 2014, 17).

Os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, pois os seus titulares não podem deles dispor, transmitindo-os a terceiros, ou renunciar o seu uso (GONÇALVES, 2021, p.73).

Dessa forma, o direito ao esquecimento pode ser classificado como um dos direitos da personalidade, apesar de ainda não ser previsto em lei.

2.2.1 Direito à imagem

O direito à imagem é considerado pela Constituição Federal como um direito inviolável, sem prejuízo de indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação.

Dentre os direitos da personalidade, existe o direito à imagem.  Assim, Paulo Lôbo (2020) define imagem como sendo “toda forma de reprodução da figura humana, em sua totalidade ou em parte” (LÔBO, 2020, p.171).

O Código Civil, devido a possibilidade da disponibilidade da imagem, assegura a sua proteção, conforme o art. 20.

Art. 20 Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais (BRASIL, 2002 apud SCHREIBER, 2014, 18).

Sobre esse tema, é de suma importância destacar duas distinções: primeiro a utilização da imagem sem autorização dá direito a obtenção de reparação de danos se atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade; a segunda diz respeito a reprodução da imagem para fins comerciais sem permissão, na qual garante o direito a indenização independentemente de atingir a honra, boa forma ou respeitabilidade.

A proteção à imagem torna-se mais urgente e necessária devido ao advento da evolução tecnológica, que possibilita o fácil acesso à internet, sendo portanto, um fundamento do direito ao esquecimento.

2.2.2 Direito à honra

O direito à honra é um direito individual de primeira dimensão. A honra está interligada à reputação, por isso a sua definição é delicada.

Sobre o tema, Flávio Martins (2018) leciona, que “a honra da pessoa compreende dois aspectos: honra objetiva, consistente na imagem que a sociedade tem sobre ela; honra subjetiva, consistente no que a pessoa pensa de si própria” (MARTINS, 2018, p. 924).

Além da inviolabilidade garantida na Constituição, a honra é tutelada na esfera cívil e penal. Enquanto o Código Civil cuida da indenização como forma de reparação, o Código Penal tutela três crimes que podem ser atribuídos a honra de outrem, são ele : calúnia, difamação, injúria. Rogério Sanches Cunha (2017) os define da seguinte forma:

Calúnia: imputar determinado fato previsto como crime, sabidamente falso.

Difamação: imputar determinado fato não criminoso, porém desonroso, não importando se verdadeiro ou falso.

Injúria: atribuir qualidade negativa (CUNHA, 2017, p.180).

A honra é um fundamento essencial do direito  ao esquecimento, pois independentemente das atitudes do indivíduo este continua sendo detentor de direitos.

2.2.3 Direito à intimidade e à vida privada

Dentre os direitos da personalidade consagrados na legislação brasileira, estão consagrados o direito à intimidade e à vida privada, encontrando amparo no princípio da dignidade da pessoa humana.

O art. 21 do Código Civil, em consonância com o disposto no art. 5°, X, da Constituição Federal, protege à intimidade da pessoa em todos os aspectos, garante ao indivíduo o direito de pleitear indenização ou a interrupção da inviolabilidade.

Assim dispõe o art. 21 do Código Civil, “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma” (BRASIL, 2002).

Os conceitos de intimidade e privacidade possuem uma grande interligação, em síntese, a vida privada é mais ampla, envolve todos os relacionamentos; por sua vez, o direito a intimidade é mais restrito envolvendo as relações mais intimas.

Sobre o assunto, Flávio Martins (2018) conceitua da seguinte maneira:

[...] podemos afirmar que intimidade e vida privada são dois círculos concêntricos que dizem respeito ao mesmo direito: o direito à privacidade ou o direito de estar só. A intimidade é um círculo menor, que se encontra no interior do direito à vida privada, correspondendo as relações mais íntimas da pessoa e até mesmo a integridade corporal, não se admitindo as “intervenções corporais” como em outros países (MARTINS, 2018, p. 925).

Com isso, o direito à intimidade e à privacidade é uma proteção à vida íntima, limitando então outros direitos constitucionais, como o direito à liberdade de expressão, direito à informação.

2.3         Liberdade de imprensa

A importância do papel desempenhado pela imprensa na sociedade é inquestionável, sendo portanto, um direito que o legislador constituinte resguardou na Carta Magna.

A liberdade de imprensa é uma garantia constitucional prevista no art. 5°, estando inteiramente ligada ao direito à informação e da liberdade de expressão.

A imprensa, abrange diversos meios de informação, rádio, televisão, jornal, internet e revistas. Portanto, desempenha um papel poderoso, sendo relevante ao Estado Democrático de Direito e exercendo sua função de informar a todos.

A constituição veda expressamente a tentativa de qualquer censura à imprensa e obstrução ao direito de informar, conforme o art. 220 da CF.

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição .

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. (BRASIL, 1988)

2.3.1 Direito à informação e o princípio da liberdade de expressão

A liberdade de informação trazida pela Constituição Federal está relacionada ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao Estado Democrático de Direito e à República.

O art. 5° da constituição garante o direito à informação nos seguintes incisos.

Art. 5° XIV - e assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Dessa forma, seguindo o raciocínio do inciso constitucional, Flávio Martins (2018) define o direito de se informar como sendo o direito“ ao direito de conhecer as informações, consistente na permissão de pesquisa, busca de informações, sem sofrer qualquer interferência do Poder Público” (MARTINS, 2018, p. 944).

Sendo assim, qualquer pessoa tem direito ao acesso à informação, sendo vedado qualquer obstrução ao direito de se informar.

Seguindo esta linha, a doutrina também conceitua o direito de ser informado, usando as palavras da Bárbara Svalov, Flávia Martins descreve assim:

O direito de ser informado, consiste na possibilidade de qualquer cidadão receber de todo e qualquer órgão público informações de interesse particular, coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível a segurança da sociedade e do Estado (SVALOV, apud MARTINS, 2018, p. 944).

Com o exposto, pode-se extrair que o direito à informação não é absoluto e pleno, portanto, o Estado não tem o direito de intervir na liberdade individual do indivíduo, mas pode assegurar o direito que envolve a inviolabilidade da segurança de todos.

Por sua vez, a liberdade de expressão é imprescindível para uma sociedade livre e democrática, consagrando como uma prerrogativa fundamental.

Essa garantia constitucional também encontra amparo no ordenamento jurídico internacional, a Declaração Universal dos Direitos humanos, traz em seu art. 19:

Art. 19: Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).

A liberdade de expressão e o direito à informação não podem sofrer nenhuma tipo de censura ou licença. Como não existe direito absoluto, essa garantia não pode atingir à intimidade, à honra, à privacidade das pessoas, e é nesse aspecto que o direito ao esquecimento ganha respaldo.

3     DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

3.1 Contextualização e conceito

O esquecimento em um contexto social não é agradável, faz parte da vaidade humana querer ser lembrado pelas pessoas do seu convívio social ou até mesmo por aqueles que não mantém nenhum tipo de relacionamento, hoje mais ainda com a popularização das redes sociais em que o alcance é maior, muitos procuram serem notados, vistos, lembrados pelos demais. Com isso, parece ser contraditório alguém buscar ser esquecido em uma sociedade tão popularizada digitalmente, e é nesse cenário que o direito ao esquecimento vem ganhado força, na qual passou a ser amplamente discutido.

O direito ao esquecimento é um assunto polêmico, que abre discussão devido a sua problemática. Logo de início, o direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro encontra-se em colisão com importantes direitos fundamentais, enquanto busca resguardar os direitos da personalidade, em outra perspectiva visa manter o direito à informação e liberdade de imprensa em conjunto com a liberdade de expressão.

A temática sobre o direito ao esquecimento se inicia na própria compreensão sobre o termo. Muitas vezes, a não compreensão do conceito gera interpretações equivocadas sobre o assunto, com isso para melhor entendimento, Anderson Schreiber (2021) define com clareza esse direito             da seguinte forma:

O nome “direito ao esquecimento” induz em erro: não se trata de exigir o esquecimento de fatos pretéritos nem de apagar o passado ou reescrever a História. O direito ao esquecimento deve ser visto não como direito a eliminar dados históricos (o nome esquecimento é, por isso mesmo, a rigor, impróprio), mas como direito da pessoa humana de se defender contra uma recordação opressiva de fatos pretéritos que podem minar a construção e reconstrução da sua identidade pessoal, apresentando-a à sociedade sob falsas luzes (sotto falsa luce), de modo a fornecer ao público uma projeção do ser humano que não corresponde à sua realidade atual (SCHREIBER, 2021, p.57).

Apesar das críticas ao nome esquecimento, o que devemos entender que o indivíduo que busca a tutela do direito ao esquecimento não almeja que o fato seja apagado da lembranças das pessoas, o que ele busca é a não veiculação daquele fato. O escrito Júlia Coelho (2020a) esclarece muito bem, da seguinte forma:

Pretender a não veiculação de determinado fato sobre si não significa que o sujeito da informação esqueceu dele, ou que poderá fazê-lo um dia [...] Não se pretende, pois, esquecer ou ser esquecido, mas evitar que um fato pretérito seja relembrado de uma determinada forma [...] (COELHO, 2020a, p.49-50).

Dessa forma, o direito ao esquecimento busca proteger a privacidade, imagem e a honra das           pessoas, através da não vinculação de fatos passados, respeitando assim, o desenvolvimento pessoal de cada um.

Outro ponto que merece ser abordado é a ausência de base legal, o nosso ordenamento jurídico não trata o direito ao esquecimento com uma norma propriamente dita. Apesar da falta da norma legal, a doutrina e jurisprudência tem se debruçado sobre o tema, principalmente após o ano de 2013 com a aprovação do Enunciado n. 531 da VI Jornada de Direito Civil, na qual o Conselho da Justiça Federal (CJE/CJF) reconheceu o direito ao esquecimento com base no princípio da dignidade da pessoa humana, cujo teor e justificativa foram estabelecidas nos seguintes termos:

ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. (BRASIL,2013)

Portanto, o direito ao esquecimento passou a ser compreendido tanto na Constituição Federal (arts.1º, III, e 5°, X) e na lei infraconstitucional (art.21 do Código Civil).

No entanto, podemos observar que no direito brasileiro há vários institutos inteiramente ligados ao lapso temporal. Desde aqueles previstos na Carta Magna, como a anistia, a irretroatividade da lei, direito adquirido, além de outros expressos na legislação, como o instituto da prescrição e decadência.

No âmbito penal, com finco na ressocialização do condenado. O artigo 748 do Código de Processo Penal, estabelece que a condenação não poderá ser mencionada na folha de antecedentes do reabilitado, ou seja, a lei garante um sigilo de informação daquele apenado.

Dessa forma, não é de hoje que a ideia da não perpetuidade existe no ordenamento jurídico brasileiro, motivo na qual não deveria ter objeção ao então direito ao esquecimento.

3.2 CASO AIDA CURI E O DIREITO AO ESQUECIMENTO

O caso Aida Curi ensejou uma grande e importante discussão sobre o direito ao esquecimento no Brasil, tanto no Superior Tribunal de Justiça (Resp.1.335.153/RJ) quanto no Superior Tribunal Federal (RE 1.010.606/RJ).

O crime ocorreu no ano de 1958, sendo Aida Curi foi violentada e morta. Tomando bastante conhecido na sociedade da época devido a veiculação no noticiário e a repercussão do processo criminal.

Os irmãos da vítima ajuizaram ação de reparação de danos morais, materiais e à imagem contra a TV Globo Ltda. Suscitaram que a exploração do caso no Programa Linha Direta Justiça, exibido em 2004, após transcorrido mais de cinquenta anos, reabriu feridas e lembranças antigas e explorou a  imagem da vítima (LUCENA, 2019, p.116).

Os autores buscaram o reconhecimento de não reviver a trágica história através do direito ao esquecimento. Tal ação, levou à discussão ao STJ, através do Recurso especial 1.335.153/RJ, cuja relatoria pertence ao Ministro Luís Felipe Salomão.

O relator entendeu que a demanda pode ser dividida em duas partes: a primeira, relacionada a indenização devido as lembranças dolorosas (direito ao esquecimento) e a segunda, uso midiático da imagem da vítima.

Para o ministro, o direito ao esquecimento pode tutelar direito do ofendido e do ofensor, portanto, reconheceu que não aplica no caso em análise.

Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi (STJ, 2013, p.40).

Outro entendimento que predominou foi o da não aplicação da responsabilidade civil, afastando a aplicação da Súmula n.403, tendo em vista que o programa buscou abordar o crime e não a imagem da vítima.

Diante do exposto, o STJ reconheceu o direito ao esquecimento, mas entendendo pela sua não aplicabilidade no caso concreto, negando o provimento ao recurso especial.

Com a negativa do provimento ao Resp.1.335.153/RJ, os autos foram submetido ao Superior Tribunal Federal pelo RE 1.010.606/RJ. Logo o assunto foi inscrito no Tema n° 786 de Repercussão Geral do STF, com a seguinte discrição: “aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares.” (STF, 2021, p.14).

No dia 11 de fevereiro de 2021, o STF julgou o respectivo Recurso Extraordinário e, após quatro sessões, negou provimento ao recurso e não reconheceu o direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro, por maioria dos fotos.

O ministro relator Dias Toffoli, na busca pela resposta se existe ou não direito ao esquecimento no ordenamento jurídico, entendeu que é incompatível com a Constituição e propôs a seguinte tese, esta que foi acolhida pela maioria.

É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais.

Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível. (STF, 2021, p.88)

O Ministro Alexandre de Morais acompanhou o entendimento do ministro relator. O ministro defendeu a liberdade de expressão, direito este que não pode se restringir devido ao efeito que certos conteúdos venham a ter junto ao público (STF, 2021).

Alexandre de Morais não reconhece o direito ao esquecimento na Constituição Federal, entendendo como inconstitucionais quaisquer mecanismos propensos a constranger ou impedir a liberdade de expressão (STF, 2021) .

Na mesma visão o Ministro Luiz Fux não reconhece o direito ao esquecimento, o qual descreve que  “o direito ao esquecimento não pode reescrever o passado, nem obstaculizar o acesso à memória, o direito de se informar e a liberdade de imprensa” (STF, 2021, p 314).

Por sua vez, Edson Fachin descreve o direito ao esquecimento da seguinte forma:

[...]Trata-se, em verdade, de um conceito guarda-chuva que recolhe uma pluralidade de direitos singulares que, não necessariamente, se adunam. Neste sentido, é possível afirmar que o direito ao esquecimento compreende, mas não se reduz nem aos tradicionais direitos à privacidade e à honra, nem tampouco ao direito à proteção de dados. Ele decorre, em verdade, de uma leitura sistemática do conjunto destas liberdades fundamentais[..] (STF, 2021, p.151)

O ministro reconhece o direito ao esquecimento no ordenamento jurídico e propôs a seguinte tese de repercussão geral:

Têm a liberdade de expressão e o direito à informação precedência sobre o direito ao esquecimento, independentemente do transcurso do tempo, cedendo a essa primazia a pretensão de vítimas ou familiares, quando se verificar interesse transindividual, ou a natureza pública da informação, ou o alto grau de relevância histórica ou importância da memória, sendo aquele direito, nesses limites, compatível com a Constituição que alberga a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88), o direito à privacidade, à honra e à imagem (art. 5º, X, CRFB/88) e o direito à autodeterminação informacional (art. 5º, XII, CRFB/88). (STF, 2021, p.162-163)

Embora o ministro Edson Fachin ter reconhecido o direito ao esquecimento no ordenamento jurídico, entendeu que no caso Aida Curi não é aplicado.

Diante do exposto, o STF não reconheceu o direito ao esquecimento na esfera civil, embora eventuais excessos ou abusos poderão serem analisados caso a caso.

Embora o STF tenha firmado o entendimento sobre o tema, o debate não termina aqui. Ao ver deste trabalho, o caso Aida Curi é muito especifico e restrito para ser tema de repercussão geral, e geralmente a aplicabilidade do direito ao esquecimento gira em torno do meio digital e quem pleiteia o direito é a própria “vítima”.

Ao analisar a tese firmada pelo STF, data venia, não chegou a uma conclusão concreta, pois o que irá determinar é o caso concreto.

4             DESINDEXAÇÃO COMO TUTELA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO PROVEDOR DE BUSCA

Com o avanço tecnológico, é inevitável tratar sobre o direito ao esquecimento na internet. O caso emblemático, que tornou esse debate no âmbito virtual conhecido, foi o do espanhol Mario Costeja González.

Tudo iniciou no ano de 1998, quando o jornal La Vanguarda noticiou o anúncio do leilão a respeito de um dos bens da propriedade de Mário Costeja González, em razão de débitos para o fisco espanhol. Ocorre que, anos depois, em 2008, ao pesquisar o seu nome no Google, o anúncio era um dos retornos mais expostos.

No ano seguinte, Mário Costeja González requereu que o jornal retirasse o anúncio, sob a justificativa que a dívida não existia, e ter o nome associado aquele anúncio causava prejuízos em sua vida pessoal e profissional, porém, não obteve êxito. Em 2010, procurou o Google Spain, fracassando novamente.

Mário Costeja González ajuizou ação junto à Agência Espanhola de Proteção de Dados, que entendeu pelo afastamento da responsabilidade do jornal espanhol, discussão que chegou à Corte de Justiça da União Europeia.

Em 2014, o espanhol conseguiu a tão sonhada conquista, a Corte reconheceu o direito a desindexação, pedido que pode ser feito diretamente ao Google ou qualquer provedor de busca.

Devido à essa decisão inovadora, passou-se a discutir a desindexação de dados como uma forma de tutelar o direito ao esquecimento.

Antes de abordar sobre a desindexação, é importante compreender, o que são os provedores de busca, para isso, a descrição do conceito, nas palavras de Júlia Coelho:

[...] São sites que rastreiam, indexam e armazenam as mais variadas informações disponíveis online, organizando-as e classificando-as para que, uma vez consultadas, possam fornece-las através de sugestões (ou resultados) que atendam aos critérios de busca informados pelos próprios usuários (COELHO, 2020b, p.60).

É necessário entender que os provedores de busca não são os responsáveis pelo conteúdo em si, mas são os que organizam a ordem dos resultados das pesquisas, ou seja, possui o controle da exibição (COELHO, 2020b, p. 60).

Esclarecido esse ponto, passa a tratar sobre a desindexação, conceituado por Marina Lucena, dessa forma:

A desindexação pode ser entendida como a possibilidade de desvinculação de palavras em um provedor de busca. Quando aplicada no direito ao esquecimento, a página deixaria de oferecer resultados que contivessem violações aos direitos da pessoa. Assim, a pesquisa continuaria sendo realizada e o nome do indivíduo seguiria gerando diversos resultados, sendo excluídos somente aqueles considerados lesivos [...] (LUCENA, 2019, p.84).

Em primeiro momento, deve frisar que a desindexação não se confunde com o direito ao esquecimento, o que busca é uma forma de tutelar esse direito, afinal, a desindexação não é uma exclusão definitiva de alguma informação.

Ocorre que, de acordo com o caso concreto, a desindexação pode ser aplicada de forma diferente, e atingir o resultado esperado pelo solicitante. Com isso, a desindexação pode ser classificada de duas formas, total e “parcial”.

A desindexação total, corresponde “ à exclusão de um resultado, que deixa de ser exibido pelo buscador em certo território quando realizadas pesquisas a partir de determinados termos de busca” (COELHO, 2020a, p. 70).

Assim, a informação ainda pode ser acessada, se as buscas forem realizadas em outros termos ou, por usuário em outra localidade (COELHO, 2020b, p.70).

A desindexação “parcial”, consiste “em tornar certo resultado menos visível, sem, contudo, retirá-lo da lista de sugestões exibida pelos buscadores” (COELHO, 2020a, p.74).

Essa forma de desindexação, pode ser a mais indicada em casos em que a informação não é de grande relevância e atual, mas ainda  possui uma certa importância (COELHO, 2020a, p.131).

Apesar da desindexação ser uma medida eficaz em muitos casos, não é a solução total para o problema do direito ao esquecimento, pelo fato da informação na qual se busca excluir, permanece na rede (LIMA, 2020, p.125).

Contudo, a desindexação de dados muitas vezes é uma medida ideal, por atingir o resultado pretendido pelo agente, protegendo seus direitos da personalidade e ao mesmo tempo resguarda a liberdade de informação e de imprensa.

5     CONSIDERAÇÕES FINAIS

Está claro que o direito ao esquecimento é complexo e de difícil interpretação e aplicação. A discussão já se inicia no próprio conceito, pois vários doutrinadores possui a sua definição.

Apesar de não ser um direito novo, o debate no Brasil iniciou em 2013 quando o direito ao esquecimento tornou-se um espécie dos direitos da personalidade. Com isso passou a ser entendido como um direito fundamental e, consequentemente, equiparado a outros importantes direitos, como o direito à informação e liberdade de imprensa, motivo no qual o seu reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro tornou-se praticamente inaplicável.

Com o tema 786 de repercussão geral do STF, que colocaria um possível ponto final na discussão, ao ver desse artigo, não foi o que aconteceu. Isso porque, o STF entendeu que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal.

Portanto, com o fácil acesso e a polarização de informação devido a tecnologia, os direitos da personalidade, estão cada vez mais sendo afetados, sendo o direito ao esquecimento  de suma importância para garantir a memória individual da pessoa que se sentir lesada.

Não resta dúvida, que o judiciário tende a proteger a memória da coletividade, resguardando o direito à informação e qualquer forma de censura, mas o que deve  buscar é uma ponderação para que informações que não possuem grande importância para a coletividade, passam a não vincular ad eternum.

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